非歧視原則對《TRIPS協議》缺陷的克服

徐大泰

(遼寧師范大學西山校區 法學院，遼寧 大連 116081)

一、協議作為成文國際法的技術特征

在《TRIPS協議》中，非歧視原則要求對任一成員的知識產權人(包括知識產權的持有人或所有人)予以平等的無差別的保護，WTO各成員不能在成員之間制造歧視，任何一成員均應平等地對待其他成員，對任意一成員不得采取不同于其他成員的優惠和限制措施，也不得對任意一成員采取不同于自己的限制措施。知識產權的特點是它具有嚴格的地域性[1]。《TRIPS協議》是約束協議各成員的公法性條約，屬于國際法的范疇，協議各成員應當遵守。《TRIPS協議》具有一些成文法固有的立法技術特征。這屬于其外部的形式問題，相對于其內容具有一定的獨立性。馬克思指出：“法律是肯定的、明確的、普遍的規范，在這些規范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的任性的性質，法典是人民自由的圣經。”[2]176法律的技術性特點在于其普遍性、確定性、強行性。《TRIPS協議》也具有普遍性、確定性、強行性的技術特征。在國際知識產權保護中，《保護工業產權巴黎公約》是第一個世界性多邊公約[3]。最惠國待遇原則是指成員一方將現在和將來給予任何其他國家的優惠和豁免給予成員對方。有些學者認為非來自締約方境內的產品，運往締約方境內時不享受最惠國待遇[4]。有學者稱之為“最惠待遇”。[5]

至于保護資格標準，有“住所”標準和“有實際且有效之產業或商業、營業場所”標準兩種標準。

有學者認為《TRIPS協議》只保護與貿易有關的知識產權，因此，科學發現權、與民間文學有關的權利、實用技術專有權、創造者的精神權利，因與貿易無關，《TRIPS協議》不予保護。[7]。

《TRIPS協議》的普遍性是指其作為一種國際法準則，對任何在其效力范圍內的成員都有約束力，對任何在其效力范圍內的知識產權都有規范作用。成文國際法對其涉及的領域作一般的規范調整，而不是個別調整。普遍性是任何法律包括國際法不可缺少的要件。普遍性保證了《TRIPS協議》效力范圍。《TRIPS協議》的確定性指其對WTO成員權利義務內容規定的明確肯定。WTO追求的目標是貿易的自由化、透明化、穩定化。在與貿易有關的知識產權領域，通過明確肯定的規定，才有可能實現這些目標。WTO成員以及知識產權的持有人或所有人均可通過《TRIPS協議》預見到自己行為的后果，從而避免了隨意和無所適從的弊端。確定性保證了《TRIPS協議》的效力內容。《TRIPS協議》強行性指其不允許WTO成員以及知識產權的持有人或所有人自由選擇。強行性對實現貿易穩定化的目標至關重要。強行性保證了《TRIPS協議》的效力作用。

普遍性、確定性、強行性使得《TRIPS協議》具有了一般意義上的成文法的技術特征，使得其追求貿易的自由、透明、穩定的目標有可能達到，使得其所追求的自由、平等、正義、安全、秩序、效率的價值有可能實現。雖然《TRIPS協議》具有了成文法的一般技術特征，但其畢竟不同于國內成文法，具有其固有的缺陷性。其缺陷與其技術特征緊密相關，但又有其特殊性。

二、《TRIPS協議》的缺陷

《TRIPS協議》的缺陷，是由于其本身作為成文的國際法律而造成的。其作為成文法具有成文法的技術特征；其作為國際法律，又不可避免地與WTO成員國內法相沖突，因為國際協議總是與國內法有不一致之處。

《TRIPS協議》的普遍性要求所有WTO成員必須實施其規定，但其本身不能直接作為WTO成員的法律予以實施，因此與WTO成員的司法主權產生矛盾。而這是《TRIPS協議》自身作為國際協議固有的缺陷。條約必須遵守是國際法的一項基本原則。《維也納條約法公約》第26條規定：“條約必須遵守。凡在有效期中的條約對各該當事國有拘束力；必須由其善意履行。”但從國際實踐來看，“條約必須遵守”并不是絕對的。條約成員國的利益有可能不一致；另外，各成員國的國情、政治和經濟體制不同，法律和法律實施制度存在差異，無條件地刻板地要求各成員直接實施條約并不利于國際關系和國際法的發展，甚至有可能和條約本身的目標相背離。平等互利是條約得到信守的真正保證。此外，條約必須由各條約成員國接受或批準并賦予國內法的效力才能被具體適用。由于WTO各成員國內法律和司法制度的獨立性，致使知識產權國際保護的地域性問題成為亟待解決的問題。

《TRIPS協議》的確定性使得其規定明確、肯定，同時又導致其自身的“非窮盡性”，即《TRIPS協議》也不可能將協議各成員所應承擔的義務規定得詳盡無遺。《TRIPS協議》作為一種國際條約，由于其本身與協議各成員國內法律相沖突，與協議各成員的利益存在沖突，更不可能將各成員所應采取的知識產權國際保護方面的措施規定完備。《TRIPS協議》只能對協議各成員作一般的基本的要求。需注意的是，《TRIPS協議》是發達國家與發展中國家妥協的產物。發達國家與發展中國家在知識產權保護范圍和保護標準上存在著嚴重分歧。由于發達國家在技術上處于優勢，如果發展中國家按照發達國家的標準保護知識產權，則發展中國家就更難獲取發達國家的技術。發展中國家國內由于技術能力弱而并不看重對技術的保護。從總體上來看，發展中國家在政治、經濟、文化上都相對落后，對知識產權保護的社會環境(包括保護意識、執法環境)不如發達國家完善。《TRIPS協議》基本上采用了發達國家的知識產權保護標準。雖然發展中國家可以根據協議的規定自行制定實施的法律和方法，但這種自主權已受到限制，即必須受協議的約束。《TRIPS協議》基本上沒有顧及到發展中國家在經濟和技術上落后的現狀。雖有過渡期的規定，但對發展中國家和最不發達國家而言作用不是很大，僅是在某些方面延遲了實施期限而已。由于發達國家與發展中國家的分歧，也使得《TRIPS協議》不可避免地留下一些空白。此外，《TRIPS協議》無法涵蓋制止各成員將來可能出現的不符合協議行為的措施。《TRIPS協議》是針對過去和現在的知識產權國際保護問題而訂立，而知識產權的所有人和持有人的利益和要求卻是不斷變化著的。國際社會、國際關系、國際經濟和國際貿易都是不斷變化著的。《TRIPS協議》不可能把將來出現的情況規定完備，而又不可能每天都修改，其有可能同將來出現的需要脫節，顯得落后。這種滯后性是“非窮盡性”的將來表現形式。盡管《TRIPS協議》也有一定的預見性，但并不能改變其滯后性。這是不利于貿易的發展的。

《TRIPS協議》的強行性不允許WTO成員自由選擇，有可能使其在某些時候的利益遭受損害；不允許知識產權的所有人或持有人自由選擇，有可能使其權利受到限制，導致保護的不充分。《TRIPS協議》是靜止的，但WTO成員及知識產權的所有人或持有人的利益卻是不斷變化的。《TRIPS協議》作為成文國際法律的一種，也是一種抽象的、一般的規則，其所調整的國際知識產權關系是紛繁復雜的。強行性一方面保證了《TRIPS協議》的嚴肅性，另一方面也容易帶來僵化和壓制。這對WTO成員在某些方面采取知識產權國際保護的新措施的嘗試是不利的，而這種嘗試或許對促進知識產權的國際保護是有利的。另一方面，由于知識產權極強的時代性，其權利范圍會越來越廣，權利內容會越來越豐富，知識產權的持有人或所有人在現有的《TRIPS協議》框架下也有可能得不到充分的保護，而其權利要求或許是正當的。使用者往往迫切需要獲得技術，而由于技術的時效性極強，使用者過于延遲地獲得技術已不大可能產生利益，這樣知識產權的所有人和使用人的利益相互產生矛盾。隨著貿易和經濟關系的發展，這種矛盾會越來越突出。對使用者過分的壓制也會不利于貿易和經濟關系的發展。而《TRIPS協議》的強行性不利于協調二者的利益。強行性一方面保證了《TRIPS協議》的效力，另一方面其所造成的缺陷不利于貿易和經濟的發展。強行性與確定性是緊密相聯的。確定性是強行性的前提和內容，強行性是確定性的保證和效力形式。確定性側重規定的內容的明確肯定，強行性側重規定的內容的效力后果不容自由選擇。

《TRIPS協議》的缺陷使其作用受到限制，對其所追求目標的實現也不利。《TRIPS協議》的目標是期望減少對國際貿易的扭曲和阻礙，并考慮到需要促進對知識產權的有效和充分保護，并保證實施知識產權的措施和程序本身不成為合法貿易的障礙；使得知識產權的保護和實施有助于促進技術革新及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經濟福利及權利與義務的平衡。為實現《TRIPS協議》的目標，應對其缺陷加以克服，而非歧視原則是克服其缺陷的有力工具。

三、非歧視原則對《TRIPS協議》缺陷的克服

非歧視原則(Non-discrimination principle)，又稱無差別原則。在《TRIPS協議》中，非歧視原則要求對任一成員的知識產權人(包括知識產權的持有人或所有人)予以平等的無差別的保護，WTO各成員不能在成員之間制造歧視，任何一成員均應平等地對待其他成員，對任意一成員不得采取不同于其他成員的優惠和限制措施，也不得對任意一成員采取不同于自己的限制措施。非歧視原則體現在國民待遇原則和最惠國待遇原則上。國民待遇原則是指成員要保證其他成員的國民在本國境內享有與本國國民同等的待遇。最惠國待遇原則是指成員一方將現在和將來給予任何其他國家的優惠和豁免給予成員對方。國民待遇原則要求各成員不能在自己一方和其他成員之間制造歧視，而最惠國待遇原則則要求成員不能在其他成員之間制造歧視，每個成員必須平等地對待其他成員。

非歧視原則要求WTO成員平等地對待其他成員的國民。WTO各成員首先要保證其他成員的國民在本國享有同本國國民相同的保護，其次要保證在其他成員之間不制造歧視。如此則使任何WTO成員的任何國民在任何其他成員中均享有同等保護，極大地削弱了知識產權的嚴格地域性特征。由于非歧視原則的規范性，WTO成員必須遵守其規定，就使得WTO成員的國內法服從《TRIPS協議》的基本要求。無論是對國際條約采用“并入”方式，還是采用“轉化”方式的成員國，均須在其國內法中規定給予其他成員國民以國民待遇的保護，同時在法律的具體實施中給予其他成員國民以最惠國待遇的保護。這樣就最大限度地協調了《TRIPS協議》與協議各成員國內法之間的沖突。同時WTO各成員在司法審判中也應遵循非歧視原則的要求，就使得《TRIPS協議》在具體適用中也得以遵守。《TRIPS協議》中的非歧視原則的規范性、確定性、強行性、有條件性和衡平性既使得WTO各成員的國內法與《TRIPS協議》的基本要求相一致，協調了二者的矛盾，約束了WTO與各成員的矛盾，又使得WTO各成員的司法主權不受破壞，保證了其作為國際法主體的一些基本利益。《TRIPS協議》中的非歧視原則削弱了知識產權的嚴格地域性特征，符合貿易公平和自由競爭的要求，有利于技術的傳播和發展。

非歧視原則的確定性和強行性使得WTO各成員在實施《TRIPS協議》和具體適用《TRIPS協議》過程中避免了隨意性，也使得知識產權的持有人和所有人的權利的受保護狀態處于明確、肯定狀態。非歧視原則的有條件性使得《TRIPS協議》在堅持原則性的同時又保持了靈活性，使得WTO各成員可利用其例外規定采取適當的措施。而非歧視原則的例外適用又十分廣泛，基本上涵蓋了知識產權國際保護領域中對WTO成員可能不利的情況。WTO成員既可根據對等原則采取適當的措施，也可根據國際關系的變化為保障國家安全采取適當的措施，在具體適用中也有大量的例外可以適用。這也使得《TRIPS協議》與WTO各成員的國內法的沖突得以協調。

《TRIPS協議》自身不可能將各WTO成員有可能采取的違反《TRIPS協議》的措施涵蓋完備，也不可能將各WTO成員采取的應當給予知識產權持有人或所有人的權利和地位涵蓋完備。而非歧視原則的衡平性有利于克服《TRIPS協議》與WTO各成員國內法在此方面沖突的缺陷。這也有利于削弱知識產權的嚴格地域性特征。

非歧視原則也有利于克服《TRIPS協議》自身的確定性導致的“非窮盡性”之缺陷。《TRIPS協議》自身在原則上是通過約束WTO各成員來實現對知識產權的平等保護的。《TRIPS協議》自身雖然不能將WTO各成員所應承擔的義務規范完備，但其非歧視原則卻可將這一問題減弱到最低限度。由于非歧視原則的概括性，要求WTO各成員將給予本國國民的待遇和給予外國國民的利益、特權、優惠、豁免無條件地給予其他成員的國民，就涵蓋了在知識產權國際保護方面平等對待的情形。《TRIPS協議》自身是靜態的，但非歧視原則在具體適用過程中卻可以做到動態的平衡。《TRIPS協議》自身的條文規定是有限的，是簡單的，但非歧視原則所包含的平等精神和平等內容卻是十分豐富的。就《TRIPS協議》自身所規定的知識產權的效力、范圍和使用的標準、實施、取得和維持及當事人之間的相關程序這些具體的權利內容而言，《TRIPS協議》作為成文法也是不可能規定完備的，而WTO各成員的國內法相比較而言比較容易作出適應新情況的新規定。WTO各成員在知識產權方面給予本國國民新的權利和地位時，依照非歧視原則也應給予其他成員的國民。《TRIPS協議》的強行性使得《TRIPS協議》有可能僵化和保守，而其非歧視原則有利于克服這一缺陷。非歧視原則的靈活性和衡平性可以解決《TRIPS協議》對WTO各成員的國內法不適當的約束問題。根據非歧視原則，只要WTO各成員不違反其基本規定，可在其國內法中規定實施《TRIPS協議》的適當內容和方法。并且WTO各成員也可在其國內法中對知識產權的持有人或所有人提供《TRIPS協議》規定的新保護，以適應新情況發展的要求。非歧視原則的例外規定是有利于知識產權的使用者利益的。有利于使用者，就可使知識產權權利人的權利限定在必要的范圍內，有利于克服技術的壟斷，利于經濟的發展。