論歧視性互聯網屏蔽行為

侯利陽 賀斯邁

侯利陽上海交通大學凱原法學院教授

繼中央提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”的要求后，國家市場監管總局與上海市市場監管局先后在“阿里案”和“食派士案”中對互聯網平臺實施“二選一”濫用市場支配地位的行為進行了反壟斷處罰。除了“二選一”的壟斷行為外，近期引發社會關注的另一類濫用市場支配地位的行為是互聯網屏蔽。今年2月7日，國務院反壟斷委員會發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱“指南”）的當天，北京知識產權法院正式受理了抖音起訴騰訊互聯網屏蔽行為的訴訟請求。除了騰訊封禁抖音外，還有許多類似的互聯網屏蔽行為，如騰訊封禁淘寶、菜鳥與順豐相互封禁、微信封禁飛書，等等。筆者認為，上述抖音訴騰訊案的判決必然會影響今后互聯網屏蔽行為的反壟斷執法走向。鑒此，本文對之進行分析，并提出解決方案。

抖音是字節跳動2016年開發上線的短視頻社交軟件，用戶可以通過抖音應用向其他用戶分享影音類短視頻。而微信與QQ兩大即時通信軟件是騰訊旗下的社交產品。用戶可以通過這兩款應用進行文字、語音和視頻交流。根據抖音發布的《關于抖音起訴騰訊壟斷的聲明》，此次起訴涉及的壟斷行為是騰訊自2018年4月起連續三年對抖音進行的“持續的分享限制”。每個互聯網公司都有自己的核心業務，原則上不同業務的公司不會產生競爭關系，但平臺為了最大化獲得用戶和維持保有量，往往在核心業務外發展其他互聯網產品并逐漸拓展為新的生態圈。當平臺經濟模式突破了傳統業務形成的競爭壁壘，對特定資源的競爭就轉換為對一般注意力的爭奪，于是所有的互聯網公司都會成為彼此的潛在競爭對手，封禁行為就成為互聯網平臺間的普遍現象。

抖音與騰訊的紛爭亦源于此。抖音與微信以及QQ的核心業務沒有直接競爭關系，但在頭部互聯網平臺打造互聯網生態圈的過程中，原先不具有直接競爭關系的互聯網平臺開始呈現既合作又競爭的復雜關系。騰訊旗下的旗艦產品微信和QQ除了提供即時通信功能之外，還發揮著非常重要的宣傳功能，此即外部鏈接分享。外部鏈接分享功能允許用戶通過發送網絡鏈接的形式轉發第三方平臺的信息。但騰訊對于抖音的全部外鏈分享進行了限制：微信用戶無法通過外部鏈接直接在微信或者QQ內打開抖音、火山以及西瓜視頻的鏈接，用戶需要通過復制鏈接打開對應的App來獲取內容。互聯網屏蔽行為從學理上來說屬于拒絕交易的行為，該行為由《反壟斷法》第17條進行規定。抖音提起的是騰訊濫用市場支配地位的反壟斷之訴。礙于篇幅，本文假設騰訊在相關市場中具有支配地位，只分析其行為是否違反《反壟斷法》的相關規定。《反壟斷法》中的拒絕交易按照拒絕范圍的不同，可以分為對所有交易相對方的拒絕交易（非歧視性拒絕交易）與只針對特定交易相對方的拒絕交易（歧視性拒絕交易）。下面，我們將從這兩個角度入手進行分析。

當聯想到拒絕交易行為的時候，我們的第一感覺往往是適用必需設施原則。不過必須明確的是，必需設施主要適用于非歧視性的拒絕交易行為。我國法院尚沒有審理過嚴格意義上的必需設施案件，但反壟斷執法機構處理過多起相關案件，如“先聲藥業案”“氯苯那敏案”“重慶西南制藥二廠案”。通過這些案件可以勾勒出行為必需設施構成要件。這些案件中的涉案企業均為藥品原材料的唯一生產商，且原材料沒有替代品，當涉案企業拒絕供應后，下游藥品生產商會因缺乏原料被排擠出成品藥市場，涉案企業就可以進一步壟斷成品藥市場。

抖音訴騰訊案中的被訴行為是騰訊限制抖音外部鏈接分享，該行為的發生市場是互聯網即時通信服務，而外鏈分享涉及兩個主體——平臺用戶和其他互聯網企業，前者使用該功能與其他用戶進行分享，后者使用該功能傳播自己的產品。因此，涉案行為的下游市場應當界定為外部鏈接承載的為其他互聯網企業提供的服務，即抖音提供的短視頻內容服務。在這個市場中，騰訊與抖音存在競爭產品，如騰訊自研的微視、持股的快手等。那么二者之間是否存在如同前述案例中藥品原材料與成品藥之間的關系呢？

抖音請求騰訊給予外鏈分享的主要目的是宣傳其所提供的短視頻服務，利用的是社交傳播渠道。互聯網服務具有強烈的規模效應，運營和推廣幾乎是除產品本身外最重要的工作。從這個角度來說，在騰訊的產品中進行外鏈分享也是抖音主營產品的生產要素之一。因此，二者在一定程度上類似于原材料和成品藥之間的關系，可以被認定為上下游關聯市場。

但是，騰訊的拒絕直連行為并未讓抖音呈現出《指南》所規定的“難以開展交易”的結果。首先，雖然騰訊禁止了抖音的直連分享，但抖音仍可以在騰訊產品中實現間接分享達到宣傳目的。其次，拒絕交易的排除、限制競爭效果在于壟斷者在實施該行為之后可以順利占領下游市場，但騰訊實施涉案行為后，抖音在短視頻服務市場中一直處于領先地位。因此，騰訊的拒絕直連的行為并未造成抖音“難以開展經營”的結果。綜上，筆者認為：從目前的市場狀況來看，難以通過認定微信或者QQ為必需設施的方式來認定騰訊違反《反壟斷法》。

拒絕交易除了拒絕與所有人進行交易之外，還包括只拒絕與部分交易相對方進行交易的情形。此時的拒絕交易與另外一種濫用市場支配地位的行為發生交叉，此即差別待遇。因此，歧視性的拒絕交易行為還是可以按照《反壟斷法》中差別待遇行為進行處理。《反壟斷法》第17條僅僅對差別待遇作了價格方面的列舉，但是平臺經濟模式下對“差別”的認定，已經遠不止“價格”的差別，還包括服務質量方面的差異。認定差別待遇的違法性關鍵在于對“條件相同”以及“差別”交易條件的證明，《指南》第17條對“差別”的認定要件進行了列舉，其中就包括差異性的交易條件。專門針對特定交易相對方實施的拒絕交易行為符合差異性交易條件的特征。

本案涉嫌構成差別待遇的“差別”條件是騰訊在禁止抖音直連之外，對其他同類產品開放直連。市場上除了抖音提供短視頻服務之外，還存在大量同類提供短視頻服務的互聯網平臺。目前，按短視頻內容的活躍用戶數所占市場份額選取前十的應用進行排序，依次為：抖音、快手、抖音火山版、西瓜視頻、秒拍、美拍、梨視頻、騰訊微視、土豆以及好看視頻，而騰訊全面封禁直連的短視頻平臺僅為抖音及其關聯產品。鑒此，騰訊封禁抖音外部鏈接的行為符合差別待遇行為的外部特征，那么剩下的問題就是該行為是否排除限制了抖音的競爭。根據我國反壟斷案件的相關執法經驗，我國對差別待遇的排除限制競爭效果分析建立在兩個要件的證成上，第一是涉案主體實施壟斷行為后獲益，第二是壟斷行為提高了競爭對手成本。那么，我們只需要對相關市場進行調查，分析實施互聯網屏蔽行為之后，抖音及其關聯產品在短視頻市場是否呈現市場份額下降的現象;隨后再分析封禁抖音直鏈行為是否提高了抖音的運營成本。若這兩個問題的回答都是肯定的，那么就可以據此斷定涉案行為產生了排除限制競爭的效果，并違反了《反壟斷法》。

互聯網屏蔽行為已經成為繼“二選一”之后的又一社會熱點問題，且頻繁發生在互聯網平臺之間。雖然該行為破壞了互聯網互通共享的設計初衷，但我們認為并非所有的互聯網屏蔽都會違反《反壟斷法》。在對互聯網屏蔽行為的分析中，我們發現必需設施并非處理該類行為的有力武器。但是，屏蔽一定意味著利潤損失，因此互聯網平臺往往不會對所有的交易相對方實施無差別的屏蔽，而只會針對特定的競爭者實施歧視性的屏蔽。此時的互聯網屏蔽行為便可通過《反壟斷法》中的差別待遇行為進行處理。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com