金融行業刑法從業禁止制度的適用路徑

孫 靜,李 穎

(上海市閔行區人民檢察院，上海 201100)

習近平總書記曾在講話中指出：“防止發生系統性金融風險是金融工作的永恒主題，要把主動防范化解系統性金融風險放在更加重要的位置”。然而，根據上海金融商事審判白皮書和《2018年上海金融檢察白皮書》顯示，上海作為中央確定的我國重要的國際金融中心，金融機構與從業人員經營行為的規范性問題仍在信用卡、融資、證券等領域頻發，暴露出部分金融機構在業務快速擴展中風險防控不足，對“內部人”監督管理力度不足，誘發從業人員犯罪風險。在此背景下，筆者擬從《刑法修正案(九)》新增的從業禁止條款入手，為刑法從業禁止條款在金融行業的適用提供可行性方案，從而從刑事規制角度進一步加強對金融機構從業人員的監督管理，推動上海金融市場健康發展。

一、金融行業從業限制相關規定概況

(一)銀行業相關規定

根據上海銀監會下發的《銀行業金融機構防范金融風險的指導意見》，早在2005年，上海就已宣布建立銀行業金融機構違法違規人員信息資料庫和銀行業禁入人員信息庫，有違規定行為的銀行業從業者將被列入“黑名單”。2012年，該信息庫進行信息升級，在匯總上海各家中外資銀行定期報送的審慎錄用人員信息的基礎上，進一步將上海市高級人民法院提供的涉刑銀行從業人員信息補充至審慎錄用人員信息庫。[1]2014年，該信息庫進一步升級，更名為“上海銀行業從業人員處罰信息系統”[2]，并由上海銀監局出臺了《上海銀行業從業人員處罰信息管理辦法》，規定受到刑事處罰和上海銀監局做出的取消董事、高級管理人員終身任職資格，禁止終身從事銀行業工作行政處罰的人員，終身不得從事銀行行業工作；對于上海銀監局給予禁止一定年限從事銀行業務的人員，在處罰期限內不得錄用，上述相關信息也會同步報送上海市公共信用信息平臺。

(二)證券業相關規定

證券業同樣也具有與銀行業相關規定類似的從業人員禁止性規定，如我國《證券法》第二百三十二條規定：“違反法律、行政法規或者國務院證券監督管理機構的有關規定，情節嚴重的，國務院證券監督管理機構可以對有關責任人員采取證券市場禁入的措施。”“前款所稱證券市場禁入，是指在一定期限內直至終身不得從事證券業務或者不得擔任上市公司董事、監事、高級管理人員的制度。”而從各地做法來看，2010年廣東證監局就曾借鑒公安機關在打擊非法傳銷、非法集資等經濟犯罪活動時建立相關黑名單制度的做法，建立了非法證券經營機構從業人員黑名單制度，以持續記錄廣東省內被司法機關和行政執法部門查處的非法證券經營機構從業人員的任職情況和污點記錄，加大了對屢次從事非法證券活動不法分子的懲治力度，并自主開發建成廣東省非法證券經營機構從業人員黑名單數據庫系統，收錄了廣東省內 190 位非法證券經營機構從業人員的身份、職務、所任職機構及其個人被查處情況等黑名單信息。[3]

(三)其他規定

我國民事、商事以及行政領域有關職業的禁止性規定，均對可能涉及金融行業的公司設立、銀行、證券、保險、基金等領域進行了寬窄不一的限制規定，一旦存在刑事犯罪記錄或者違反了金融行業內部相關法律規定，均無法進入相關金融行業擔任法定代表人、董事、監事、經理、高級管理人員等較為高階的職務，但對當前金融行業普遍出現的中低層職務身份人員的相關規制卻仍有一定欠缺。

二、刑法從業禁止制度引入金融行業的必要性分析

(一) 金融犯罪職業性特點的規制要求

現有刑法規范中，對于金融犯罪的人身刑罰和罰金刑設置均相對偏低，與金融犯罪行為人通過犯罪造成的經濟損失或其所獲巨額利益相比，處罰力度明顯不足。在我國對財產刑犯罪普通采用“輕刑化”人身自由刑的當下，犯罪行為人人身自由刑執行完畢后，較低的且與其犯罪產生巨大收益不成比例的刑罰舉措并不能從根源上阻斷其再犯罪，也就不能對貪利性的金融犯罪起到良好的特殊預防效果。而《刑法修正案(九)》首次將從業禁止寫入刑法，規定因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，對金融行業犯罪人員探索適用從業禁止。結合執行機關的引導和監督以及其他社會力量的參與和互動，能夠一定程度阻隔金融犯罪的犯罪人在“危險期內”從業，也在更大程度上幫助其意識到違法行為對未來職業產生的負面后果，提升警示效果。

(二)行業內部從業限制的相關規定存在缺陷與不足

雖然我國《公司法》《證券法》等行政法律法規中已經存在對金融行業違法行為人處以取消從業資格的處罰規定，部分行業也已建立了相關黑名單庫或職業禁止信息庫，但仍存在從業禁止規定限制范圍大小不一、資格條件繁復等弊端，對社會全部職業的準入資格予以立法規范存在不夠完備之處。

1.分業監管模式導致民事、行政監督存在一定漏洞。我國金融經營監管方式是分業監管，監管機構主要是中國人民銀行、銀保監會和證監會，實行的是以銀保監會為主體，中國人民銀行、證監會協助的多頭監管。但是，這些監管機構中的任何一個都不可能做到對整個金融行業的各個機構進行全面監管，各個監管機構之間工作的劃分和配合也很難達到無縫對接，容易產生監管重疊或監管空白。如在部分披著合法金融咨詢公司名義，實質卻實行P2P非法集資的公司普通從業人員中，因上述公司不屬于銀保監會和證監會監管主體，從業人員資質往往參差不齊，很容易發生從業人員隱瞞真實從業經歷，在入職后利用職務便利發生騙取錢款等行為，一旦這類人員受到刑事或者行政處罰后，現有行業監管規定僅能限制其擔任特定公司法人、董事、監事或高級管理人員，而缺乏相應行業舉措對其后續進入前罪類似行業的再犯可能性進行限制，故其仍有機會再度進入上述不正規金融服務平臺，帶來行業風險隱患。[4]

2.互聯網金融高速發展業態在當前不夠完善的市場監管體系中易產生“監管盲區”。當前金融監管行業內部相關法律法規基本上都是圍繞傳統金融業務開展的,這一法律監管現實跟我國互聯網金融不斷發展的業態是不相適應的。同時，行業內部缺乏有針對性的風險和信用評估機制，相關的監管信息分散在工商、海關、法院、技術監督、稅務等部門，而部門之間的信用信息通常既不流動也不公開，導致信息閑置和浪費。[5]當前我國經濟社會轉型，金融行業高速發展，金融行業經營模式和金融產品愈來愈呈現多樣化態勢，尤其是互聯網金融的蓬勃發展，使得金融產品的風險隱蔽性、 傳染性、 廣泛性和突發性的特點大大增強，出現了以民營銀行、P2P 網絡借貸平臺名義吸收存款、開展擔保業務、發售虛假理財產品、投資貴重物品收藏和定期分紅、股權分配等多種新形式的融資平臺，金融監管行業在尚未明確 P2P平臺、眾籌平臺、互聯網金融中介等融資平臺的地位及性質之前，對于部分披著“創新金融”外衣的非法集資產品違法性認定存在一定顧慮和爭議，相關職能部門在金融監管、企業注冊登記監管等方面也存在漏洞，僅能約束到法人、董事、監事或其他高級管理人員。而許多互聯網金融行業的非法集資案件中，普通業務員往往直接接觸具體犯罪手法，對被害人損失的發生具有直接作用，但司法實踐中，業務員被懲處的卻寥寥無幾，他們通常以“不明知”為由推脫，懲處力度不夠，這些人很容易重操舊業。因此，很多金融行業專家學者均呼吁，對于互聯網金融從業人員，也要強化法律監督和懲處力度，建立健全相應的互聯網金融從業人員黑名單。對于失信從業人員，應當進行嚴厲懲處，禁止其再次進入互聯網金融市場，制定相應的規則標準，對違規企業進行懲罰，通過強化對互聯網金融從業人員和從業企業的約束，減少失信行為的發生，切實維護互聯網金融行業秩序。[6]由于刑法具有更高強制力和適用普遍性特點，引入刑法從業禁止規定，能夠對現有金融行業其他法律、行政法規中關于職業這一條件的處罰規定可能形成的“監管盲區”形成有效的補充。在已經構成犯罪的條件下適應刑法從業禁止規定要遠比以其他法律、行政法規適用更加完善，更具有適用全面性。

(三)實現刑法犯罪預防功能，從源頭防范金融犯罪

目前，我國刑法理論界達成的較為一致的通說認為，我國刑罰的目的應當是預防犯罪。正如貝卡利亞所認為的，用殘酷刑罰摧殘折騰某個行為人或對行為人犯下的惡行后果進行消抹，并不是刑罰的目的……通過打消犯罪人再次對公民進行重新侵犯的念頭，同時對其他民眾產生引以為戒的效果，才是刑罰的真正目的。[7]根據《刑法》第三十七條之一的規定，從業禁止的適用應當從促進犯罪分子教育矯正，有效維護社會秩序的角度出發。有學者就指出，金融詐騙犯罪80%以上是金融機構工作人員內外勾結實施的。個別金融機構工作人員利用自己從事金融職業與職務的特殊性和便利條件，與他人共同實施金融詐騙活動，具有很大的隱藏性和反偵查性，而我國刑法并無對金融詐騙犯罪資格刑的設置，這使很多金融犯罪分子在刑罰執行完畢后利用自己對金融機構的熟悉和關系網，再次實施金融詐騙活動。而設置資格刑，禁止犯罪分子繼續從事金融行業，剝奪了犯罪分子再次從事金融活動的資格，從根本上消除了其再犯的條件。[8]

三、刑法從業禁止制度對金融行業的適用路徑

(一)引入對犯罪主體的職業再犯危險性評價

“無行為無犯罪”是刑事處罰的基本標準，同樣，“無職業無禁止”也應成為刑法從業禁止適用的一個基本前提，對犯罪人的評價，應當充分考慮犯罪人在自由時還會從事與其原職業相關的犯罪行為的可能性，進而判處犯罪人從業禁止。裁判者應當以犯罪人過去實施的犯罪行為為依據，以其未來再犯罪可能性為標準進行判斷，不能僅憑主觀臆斷，在適用前提條件滿足的基礎上，還需對犯罪人的主客觀方面進行整體性判斷，保障原有對犯罪人的不利性預測盡可能公正。在給定前提條件下發揮人類的理性思維能力，在假定特定的前提條件之后，并有客觀證據予以論證，裁判者才能借助推理得出相應的結論。對犯罪人的何種行為或者將來可能實施的行為進行整體性評價還應當表明，犯罪人在將來還可能實施與其職業相關的犯罪行為。[9]判斷涉及職業相關犯罪行為危險性的依據，需要綜合參考犯罪行為人所實施行為的時間、地點、手段，犯罪前后的態度，犯罪人的生活環境、家庭狀況等各個方面，包括犯罪行為的嚴重程度、行為人利用職務犯罪的主觀惡性情況、行為人犯罪次數和與其他共犯形成的特殊職業關系等。檢察機關作為公訴機關，在審查起訴階段根據前一訴訟環節的情況，或者經審查認為犯罪嫌疑人如果繼續從業將有再犯可能性，有必要適用從業禁止的，應當在《量刑建議書》中載明適用根據及意見。[10]以金融從業人員犯罪中較為常見的內外勾結型貸款詐騙案件為例，檢察機關或者法院在判斷銀行內部犯罪嫌疑人的人身危險性時，應綜合其從事職業的資質、業內表現及違規情況、與騙取貸款方的共同犯罪合意、涉案金額及獲利情況等綜合判斷其再次從事類似犯罪的可能性，從而決定對其是否適用刑法的從業禁止規定。

(二)刑法從業禁止制度在金融行業適用的執行機構

根據現行刑法規定，人民法院是刑法從業禁止的決定機關，同時，其又與公安機關共同承擔了對違反從業禁止決定的行為人進行監督制裁的職能，但對具體的執行機構并未進行細化規定。由于當前適用刑法從業禁止規定的已判決案件較少，且大多數案件尚未進入從業禁止的刑罰執行階段，故司法實踐中也缺乏相應健全機制。對此可參考上海市閔行區人民檢察院建議啟動的全國首例對性侵人員適用刑法從業禁止規定案件，在法院采納檢察機關建議，做出從業禁止的判決之后，即與該被告人取得教師資格的原戶籍省教育廳取得聯系，通報案件相關信息。該省教育廳根據相關法律規定，注銷了被告人的教師資格。之后，又與上海市閔行區公安局、教育局、文廣局、體育局等職能部門聯系，嘗試建立了“限制涉性侵害違法犯罪人員從業機制”，將限制適用對象從業禁止的內容進行通報，使上述機關單位在招錄從業人員、審核資質的時候，能夠有效地把被限制從業的適用對象排除在外。因此，筆者認為，針對金融行業從業禁止制度的執行，可以依托當前已有政府金融監管職能部門進行具體執行，將檢察機關建議或者法院判決的適用從業禁止人員名單通報銀監局、保監會、證監會、市場監管局及金融辦等機構，要求其統一納入限制金融從業“黑名單”。同時，將上述從業禁止人員引入我國已較為完善的社區矯正體系中，要求犯罪行為人按照法律規定在社區固定場所生活學習，這樣不僅有利于緩解從業禁止犯罪行為人的消極情緒，也達到了使犯罪行為人更好融入社會化的實際效果。

(三)設定刑法從業禁止定期審查程序

刑法從業禁止制度一方面能夠有效防范相關犯罪人重新進入金融行業，消除可能存在的金融犯罪風險，但另一方面，從刑法預防與改造犯罪分子的功能出發，它也容易對金融犯罪人重返社會之路造成阻礙。因而有必要設立定期審查制度，讓已徹底得到改造與悔改的犯罪人在必要時重新獲得從業權利。如在《德國刑法典》和《法國刑法典》中均有規定，[11]在經過一年(或一定執行比例)實際從業禁止的處罰后，且沒有再犯的人身危險性，經犯罪行為人或者相關負責人的申請，法院應當宣告從業禁止的處分消滅，但是犯罪行為人的申請也有被司法機關依法駁回的可能性，此時，犯罪行為人及相關負責人只能在一年后再作重新申請。我國對此可參考上述規定，為已判決適用從業禁止條款的金融犯罪人設立相應審查期限，進一步完善該制度的適用。