破產程序中保證責任的承擔解析

薛憲明

(河南仟問律師事務所，河南 鄭州 450046)

企業進入破產程序后面臨和解、重整和清算三種情形，保證方式涉及一般保證和連帶責任保證兩種，而保證責任涉及債權人、債務人和保證人三方，因此，從理論上來說，這會產生數學意義上的復雜交叉情形。僅以進入清算情形為例(不考慮和解或重整的情形)，簡單的情形：債權人、債務人、保證人中的任意一方進入破產，而其他兩方均未進入破產；復雜的情形：債權人、債務人、保證人中任意兩方均進入破產，而剩余一方未進入破產；更復雜的情形：債權人、債務人和保證人均進入破產。無論破產主體和情形如何復雜，其責任形式都是債權人對債務人和擔保人享有的債權，債務人對債權人所負的債務以及對擔保人所負的債務，擔保人對債權人所負的擔保責任以及對債務人的追償權。本文主要討論債權人、債務人和保證人三方中的任意一方進入破產程序時(僅考慮最終進入清算的情形)，保證責任如何承擔的問題。

一、債權人進入破產程序時的保證責任承擔問題

保證人的保證責任，并不會因為債權人進入破產程序而產生任何實質性改變，只要破產管理人證據充足，無論保證人提供的是一般保證還是連帶責任保證，均可以向保證人主張債權，保證人也必須承擔相應的保證責任。

對于債權人進入破產程序時，債務人的債務還未到期這種情況，《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第七十條規定：“債權人被宣告破產時視為債權已到期，破產管理人可以提前要求債務人清償”。因此，主債務人原先享有的期限利益和抗辯權已經喪失，而保證人作為從債務人，其依附主債務人享有的期限利益也因此喪失，需要提前履行保證責任。[1]

二、債務人進入破產程序時的保證責任承擔問題

保證責任雖區分為一般保證和連帶責任保證，但當債務人進入破產程序時，這種區分已喪失意義。同時，《中華人民共和國破產法》(以下簡稱《破產法》)第四十六條規定破產宣告時未到期的債權，視為已到期債權，但是應當減去未到期的利息。因此，當債務人進入破產程序時，債務人的債務是否到期，已經無需作為考量因素。

根據《中華人民共和國民法典》合同編第六百八十七條第二款第二項的規定，債務人進入破產程序后，一般保證人已經喪失了其享有的先訴抗辯權，直接轉化為了連帶責任保證人，不再享有先訴抗辯權。同時，第六百八十八條第二款規定：“……,債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任”。因此，當債務人進入破產程序，債權人此時掌握主動，有較大的選擇權，不僅能以債權人的身份，直接向管理人申報債權，還能直接要求保證人承擔保證責任，而且可以既申報債權又主張保證責任。如果保證人作為次債務人，向債權人履行了保證責任，應以其對債務人享有的追償權依法向破產管理人申報債權。下文將對債務人進入破產程序后保證責任的承擔做具體情況的區分。[2]

(一)債權人申報了全部債權，但沒有向保證人主張保證責任的情形

如果債權人在債務人進入破產程序后，向破產管理人申報全部債權，那么保證人再次申報債權時將產生巨大障礙。如果破產管理人不再接受保證人的債權申報，保證人也因此喪失了預先追償權；即使破產管理人在債權申報登記階段僅進行債權形式審查，對保證人申報的債權全部予以登記，但債權實質審查階段，破產管理人仍然會排除保證人申報的債權。實踐中，保證人經常先于債權人向破產管理人申報債權，而此時破產管理人也應予以登記，而不能以債權人尚未申報債權或尚未明確表示放棄債權申報為理由，拒絕保證人的債權申報，此時保證人申報的債權可以視為預先申報的債權。如果保證人預先申報后，債權人又申報全部債權，破產管理人應當在債權實質審查階段，通知保證人其因申報債權而享有破產債權人的身份已經喪失。

一般情況下，債權人的債權并不能得到全部清償，且能得到清償的金額較小，因此債權人在破產程序終結后六個月內，仍然會就剩余未清償的債權向保證人主張。而保證人作為次債務人，向債權人就其未獲清償的債權履行保證責任后，將面臨無法向債務人追償的困境，此時債務人因破產程序終結，已經喪失了主體資格，而且破產財產已經分配完畢，保證人的追償權面臨著行使不能的尷尬境地。

(二)債權人申報全部債權并主張保證責任的情形

根據最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)第四十四條第一款規定：“保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利”，債權人不僅擁有雙向選擇權，而且可以同時雙向主張債權，既向破產管理人進行申報，又向保證人主張債權。實踐中，保證人在面對債權人既申報債權又向保證人主張保證責任時，一般會援引《擔保法司法解釋》第四十四條第二款的規定進行抗辯或拒絕履行保證責任。上述司法解釋規定：“債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出”，據此，保證人認為，根據上述規定，債權人只能在破產程序終結后才能向其主張保證債權，而不能同時雙向主張債權。如果債權人在債務人進入破產前已提起訴訟或在破產管理人接管債務人財產后提起訴訟，保證人仍會用上述理抗辯，并申請中止審理，主張債權人在破產程序終結后再主張保證債權。

關于債權人是否能夠同時雙向主張債權，以及法院是否應該中止審理債權人對保證人主張保證責任的訴訟問題，債權人的主要依據是《破產法》第二十條的規定，即“人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續進行”，據此，債權人認為法院應當繼續審理債權人對擔保人提出的訴訟，因為該條規定并沒有排除破產程序期間的訴訟，僅在管理人接管債務人財產前中止訴訟。對上述情況，實踐中存在兩種處理方法：

第一，對債權人享有的權利依法予以確認，并判決保證人承擔“補充責任”，即在破產清算程序終結后，根據債權人受償的財產數額，保證人就其未受清償的部分為限，向債權人承擔保證責任。這樣既保證了債權人的擔保債權，又兼顧了保證人的利益，同時避免了債權人雙重受償的問題，法院不需要中止已經審理的案件；

第二，將保證責任分為一般保證和連帶責任保證，針對債權人已經向破產管理人申報全部債權，而又向法院起訴要求連帶保證人承擔保證責任的，法院直接支持訴請，并判決保證人承擔保證責任，在保證人清償債務后，將債權人申報的債權變更為保證人申報的債權。對于債權人已申報全部債權，又向法院起訴要求一般保證人承擔保證責任的，法院并不會因一般保證人喪失先訴抗辯權而繼續審理，而是根據債權人實際受償的財產數額，就債權人實際未受清償的部分，判決保證人承擔保證責任。債權人未申報債權，但主張保證責任的處理方式，與上述兩種處理方式并無太大區別，此處不再贅述。

(三)債權人未申報債權，并將債務人進入破產的情況通知保證人的情形

此種情況下，保證人應預先行使追償權，雖然還沒有承擔保證責任，但是仍能以未來的求償權向破產管理人申報債權，并有權參加破產財產分配。保證人在申報債權時，如果同時存在多個保證人提供保證的情形，破產管理人需要具體區分各保證人之間是按份共同保證，還是連帶共同保證。如果是按份共同保證，各保證人應以各自保證責任為限申報債權；如果是連帶共同保證，保證人既可以單獨申報債權，也可以作為共同保證人申報全部債權。但是當各連帶共同保證人單獨申報債權時，存在債權重復申報的問題，因此各保證人的債權只能作為一份債權，享有一份表決權。《擔保法司法解釋》第四十六條規定：“人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。”該規定簡化了程序，提高了債權登記效率，避免了各連帶共同保證人向管理人申報債權時可能形成的沖突。

(四)債權人既未申報債權，也未向保證人通報債務人破產事實的情形

針對此種情形，《擔保法司法解釋》第四十五條規定“債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任”。該條規定主要是為了防止債權人自己不申報債權，卻又不通知保證人申報債權，導致保證人無法及時申報債權，并最終導致保證人喪失追償權的情形，該規定能最大程度保護保證人的利益，避免因債權人的原因而導致保證人利益損失。

三、保證人進入破產程序時的保證責任承擔問題

有觀點認為：保證人進入破產程序后，雖有保證債務仍在保證期限內，但債權人不能向破產管理人進行債權申報，確有證據證明債務人喪失履行債務的能力除外，至于債務人在保證期限內是否向債權人履行過債務，則概不過問。該觀點主要是擔心因債務人正常存在，債權人可能雙份(超額)受償。也有觀點認為上述觀點欠妥，不能因為債權人存在雙份(超額)受償的可能，就一概否定債權人向保證人的破產管理人申報債權的權利。

債權，從廣義上來講，可以是實然債權，也可以是或然債權，而債權人享有的保證債權便是或然債權，在此背景下，去理解債權人在保證人進入破產程序時申報債權的行為，才能較大程度上體現公平原則。按照或然債權的定義，其是否發生，并不能確定，需要根據某些條件成就與否來確定是否發生，當條件具備時，或然債權就轉化為現實的實然債權。保證人進入破產程序時，債權人享有的保證債權雖然是或然債權，但是仍然是債權范疇，仍可以進行申報，但是申報時需要區分不同的情況，對于債務人已經向債權人履行債務的，債權人當然無權參加保證人破產財產的分配，但如果主債務人到期沒有履行債務，或債務履行期限未屆滿時，需結合一般保證和連帶責任保證加以區分。

(一)保證人破產時債務已到期，債務人尚未履行債務時的保證責任

1.連帶責任保證時的處理方式。保證人提供的保證形式為連帶責任保證時，債權人不僅可以單方面全額申報債權，參加破產財產分配完畢后，就未能受嘗的部分繼續向債務人主張；還可以單方面向債務人主張到期債務后，就未能得到清償的債權部分向保證人的破產管理人申報債權；也可以同時雙向申報，向破產管理人申報保證債權，向債務人主張到期債權，但此時，破產管理人應將債權人申報的保證債權，視為臨時破產債權，結合后續情況判斷是否允許其參與破產分配。如果在債務人清償債務之前，連帶責任保證人已開始破產財產分配，債權人可以在參與破產財產分配后，就未能清償的部分向債務人主張清償。

2.一般保證時的處理方式。保證人提供的保證形式為一般保證時，債權人不能在未向主債務人要求清償的情況下，而直接向保證人的破產管理人申報債權參與分配，此種行為不僅有違一般保證的責任劃分原則，而且直接減少了保證人破產清算程序中其他債權人的財產分配份額，進而減輕了主債務人的責任。此時，作為或然債權，破產管理人仍應保障債權人申報債權的權利，但應加以區分，將債權人申報的債權視為臨時破產債權。按照一般保證的責任承擔方式，保證人依法享有先訴抗辯權，債權人應依法通過司法途徑向主債務人主張債權，并依據生效后的法律文書申請強制執行，如果債權沒有得到全部清償，那么債權人可就未獲清償部分參與保證人的破產財產分配。如果在對債務人的訴訟終結前，一般保證人已經開始破產財產分配的，由破產管理人予以預留，預留數額以債權人全部債權為限，債務履行期限屆滿后，若債務人不能清償債務，則以提留財產承擔保證責任；如債務人能夠清償債務或能夠部分清償債務，則應將預留財產或保證責任履行后剩余的部分預留財產作為破產財產進行追加分配。

3.涉及訴訟時的處理方式。如果保證人進入破產程序前，債權人對保證人的保證債權已經被生效法律文書所確認，則不需要區分一般保證和連帶責任保證，應當直接確認為破產債權。如果債權人對保證人的訴訟在破產程序前已提起，但尚未終結，此時對債權人申報的債權應確定為臨時破產債權，待訴訟終結后依裁判結果作相應處理。訴訟終結前已經開始破產財產分配的，由破產管理人予以預留。預留數額以債權人全部債權為限，債務履行期限屆滿后，視債務人履行清償能力，確定相應的保證責任額度，剩余的預留財產作為破產財產進行追加分配。債權人對破產管理人的審查確認結果有異議的，可以依照《破產法》第五十八條規定，向受理破產案件的法院提起訴訟，通過司法程序確認債權。訴訟終結前已經開始破產財產分配的，由破產管理人予以預留。

(二)保證人破產時債務未到期，保證責任不因此而提前到期

《破產法》第四十六條規定：“未到期的債權，在破產申請受理時視為到期”。但該規定適用于債務人破產時的保證債權而并不適合保證人破產時的保證債權。原因主要如下：

債務人進入破產程序，已經表明其無力償還債務，并會隨著破產結束而喪失法人主體資格，因此，可以基本判定保證人的保證責任，此時是可以將債權人享有的保證債權視為到期。

但是，保證人進入破產程序，只能表明保證人無力償還債務，而保證人僅是為債務提供擔保的主體而已，并不是主債務人；而主債務人依然存在，其債務償還能力是獨立于保證人之外，因主債務尚未到期，保證人是否承擔保證責任或保證責任的大小均取決于主債務人的債務償還能力，處于無法確定的狀態，因此不宜將保證責任視為提前到期。

如果將保證人的保證責任視為提前到期，債權人將有獲不當得利之嫌。因債權人參加了保證人的破產財產分配，保證人的其他債權人受清償數額因此相對減少，而隨著保證人主體資格的喪失，其將來對債務人的追償將成為不可能事實，最后導致保證人的其他債權人應得利益受到損害。如果不視為保證責任到期，采取視為臨時破產債權、提留等有效措施，并不會使保證人逃脫應承擔的保證責任。

(三)保證人破產時債務未到期，保證責任未提前到期時的保證責任

保證人提供的保證形式為一般保證時，如果債務履行期尚未屆滿，而債權人又申報債權的，破產管理人應當將該部分債權視為臨時債權，視后續債務履行期限屆滿時債務人的履行情況最終確定該部分債權的性質。如果債權到期前，保證人的破產財產已經開始分配，則應當在破產財產中予以提留，提留的財產數額以債權人的全部債權為限，債務履行期限屆滿后，視債務人的清償能力情況，確定相應的保證責任額度，剩余的預留財產作為破產財產進行追加分配。

保證人提供的保證形式為連帶責任保證時，如果債務履行期尚未屆滿，該部分債權的處理方式與一般保證時相同，仍將其視為臨時債權，并待債務到期后根據債務人的履行情況來確認債權性質。如果債權到期前已經開始破產財產分配的，應在保證人破產財產中提留保存一部分，提存數額應當為全部債權金額，待債務履行期限屆滿后，債權人要求保證人履行保證責任的，則將之前的提存財產向債權人履行清償義務；如果債務人具備清償能力，債權人選擇從債務人處得到全額清償或部分清償，則應將提留財產或保證責任履行后剩余的部分財產作為保證人的破產財產進行再次分配。

實踐中，無論保證人提供的一般保證時還是連帶責任保證，都面臨著提留財產如何追償和分配的問題，一是追償問題，隨著保證人主體資格的喪失，其對債務人的追償將成為事實不可能；二是提留財產追加分配的問題，因追加分配期為二年，一旦超過二年，將無法再次追加分配。另外，當保證人的保證債務履行期限足夠長，甚至在保證人破產清算程序終結后二年仍不會屆滿，此時能否將破產財產進行提留，如果允許提留破產財產，則提留后如何處理。面對上述問題，無論理論還是實踐，均需進一步深入研究。