文書提出命令制度的完善

謝澤南

(華東政法大學 法律學院，上海 201620)

原2002年的證據規定至今已適用17年，期間，《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)進行了3次修改，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)于2015年開始適用，與原證據規定產生了一些沖突和矛盾，并且隨著社會的發展，原證據規定的一些內容已經跟不上實踐的發展和未來的趨勢。基于此，2019年12月26日，最高人民法院發布了《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱新《證據規定》)，對2002年的原證據規定進行了修改。其中，新《證據規定》第四十五條到第四十八條是對《民訴法解釋》第一百一十二條、第一百一十三條所規定的“書證”提出命令制度的細化和完善，[1]最高人民法院將這一制度稱為“書證提出命令”，在域外和法學理論上一般稱為“文書提出命令”，[2]筆者以此為基礎對文書提出命令進行論述和提出一些完善建議。

一、文書提出命令制度的概述

(一)文書提出命令的概念和意義

文書提出命令，是指有關書證由對方當事人或者第三人持有時，負舉證責任的一方當事人可以申請法院向持有人發布命令，責令其提交書證的制度。[3]文書提出命令是隨著訴訟理念的轉變而產生的一項保障當事人之間“武器平等”的制度。之前在我國強職權主義的理念下，搜集證據并調查的職責往往交給法院，隨后在當事人主義的影響下，舉證責任向當事人轉移，但“武器平等”在理論和實踐中存在差別，尤其是在現代型訴訟中，如環境侵權、勞動糾紛、消費者權益保護等訴訟，會出現雙方當事人所掌握的證據能力不同，而導致現實中出現的“證據偏在”情形。因此，在理論上出現了對形式上“武器平等”原則的糾正，轉變為實質上的“武器平等”。同時，“訴訟經營理論”成為主流，民事訴訟逐步從單純的對抗走向溝通和協作，使得民事訴訟較之過去更加公正和高效。[4]域外立法都設置了另一方當事人的訴訟制度，在大陸法系中稱為“文書提出命令”，在美國法律中也有“證據開示”的類似規定。

文書提出命令制度對于法院和當事人都有重要意義。對于法院來說，法院具有查明案件事實，引導當事人行使推進訴訟程序的職責，減輕自身職權主義的色彩。設立文書提出命令，有利于法院自己更好查明案件事實，同時，在實質意義上保障當事人的“武器平等”；對于當事人來說，尤其是劣勢方的當事人，文書提出命令從程序上保障了其調查取證的權利。尤其是在現代型訴訟當中，一方當事人的證據往往更多是在對方手中，一旦允許對方當事人不提交不利于己的證據材料，勢必會造成當事人無法維護自身的權利。“書證提出命令還可以公平分配雙方當事人之間的行為舉證責任，幫助各方當事人明確應當主張哪些事實、提出哪些證據，有效平衡雙方當事人之間的舉證負擔和證明利益”。[5]

(二)文書提出命令在我國的構建

我國在2015年的《民訴法解釋》第一百一十二條、第一百一十三條中構建了文書提出命令制度，但是本條是一個原則性的條文，僅僅是對條件、總體程序、責任后果作了籠統的規定，在具體細節上的不足導致實踐中出現問題：“沒有進一步對文書提出的理由作出更為明確的規定”。[6]正是由于司法解釋對于文書提出命令程序上的缺失，導致了法官沒有確定的依據去作判斷，同時文書提出命令也顯得缺乏權威性和合理性；域外立法中文書提出命令的范圍涵蓋了除當事人之外的第三人，而我國僅僅規定了當事人。新《證據規定》對文書提出命令作了進一步的細化規定，解決了一些《民訴法解釋》中所出現的問題。

首先，明確了當事人申請書的內容，申請文書更加正式，文書重要性的說明方便法官進行審查和判斷：“需要以該書證證明的事實及事實的重要性”說明并沒有要求書證證明的事實是否是“要件事實”，應當包括了間接事實和輔助事實；其次，建立了完善的審查程序：在審查過程中，允許雙方當事人進行辯論，提出證據，保護了文書持有人的權益，有利于法官兼聽則明，作出合適裁定；再次，列舉的文書持有人必須提交的文書類型：提出過的證據、利益文書、實體法中當事人有權查閱的書證，既方便法官作出決定，也在一定程度上限制了法官的恣意；最后，區分了“拒不提交”和“故意毀壞”行為的責任后果，督促文書持有人提交書證。

新《證據規定》解決了一部分實踐中的操作問題，同時也應當注意的是，新《證據規定》也并沒有建立一個完善的文書提出命令制度，上述的條文也仍存在一些問題有待完善。

二、新《證據規定》第四十八條對后果責任承擔問題的理解和改進

新《證據規定》第四十八條對不提交書證的責任進行了區分：對于無正當理由據拒不提交書證的，對于書證內容擬制其為真實；對于有故意毀滅等妨礙當事人使用書證的情形的，可以認定對方當事人主張以該書證證明的事實為真實。兩者的區別在于，前者確定之后，待證事實是否成立還是要根據書證的證明力大小來進行判斷，同時，對方當事人也可以提出反證來阻礙法官對待證事實達成內心的確信；而后者的推定真實將直接導致待證事實的成立，除非對方當事人有相反的證據足以推翻待證事實，反證將不適用于這類情況。從結果來說后者的責任要遠強于前者，對于對方當事人來說將處于更為不利的處境。這一規定能夠在一定程度上防止文書持有人故意毀滅書證的行為，迫使其提交書證，但是這樣的制度設計有一些問題值得討論。

首先，如何區分書證持有人“拒不提交”和“故意毀滅”行為。由于書證在對方當事人控制之下，申請人往往無法知悉書證的具體情況。在理想狀態下，只有書證持有人明確宣告自己已經毀滅書證，申請人才可能知悉，但是現實中這種情況是極為罕見的。換言之，即使對方已經毀滅了書證，申請人對此也無法掌握情況，即使取得了法院的文書提出命令，對方當事人可以“無正當理由拒不提交書證”為由擬制書證內容為真實，再通過其他方式來進行質證或者反證來攻擊這個被提出的書證，以干擾法官的自由心證，導致法官無法認定待證事實成立。

其次，兩種行為在最后造成的后果上，都是書證內容明確但無法被提出，只不過毀滅書證的行為可以視為對國家審判權的侵犯。第四十八條第二款所設定的“待證事實為真實”的擬制更多的是作為一種懲罰性措施，對當事人有一個警示作用，其實踐上的意義并不大。但是對于當事人“故意毀滅書證”的行為，《民事訴訟法》第一百一十一條已經作了明確規定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：(一)偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的”。在有了更為嚴厲的懲罰措施的前提下，擬制待證事實為真實的這一措施顯得可有可無，畢竟，相對于擬制待證事實為真實來說，罰款拘留是更加讓當事人忌憚的責任后果。

最后，從比較法上來看，日本民事訴訟法中對于毀滅書證的后果與拒不提交書證的后果一樣，都是擬制書證內容為真實。“當當事人不遵從文書提出命令時，法院可以將對方當事人所主張的有關該文書記載的內容視為真實。如果當事人出于妨礙對方當事人使用之目的將自己負有提出義務的文書滅失或者使其不可用，那么法院可以賦予其同樣的效果。”[7]

綜上所述，新《證據規定》第四十八條第二款“擬制待證事實為真實”的規定有待商榷。筆者認為，應當將上述兩種情形歸為一類，而對于擬制待證事實為真實的后果，其行為類型應當對應的是“當事人采取了合理措施都無法知悉文書特定內容的，對方當事人拒不提交書證或者毀滅書證的，且無法通過其他方式來證明書證內容的，可以認定文書證明的待證事實為真實。”

這一設計的理由在于：(1)這樣的制度設計是符合邏輯的。認定書證內容為真實的前提是書證內容可被確定，或者說是書證內容可由申請一方當事人所舉證說明。當申請人無法獲知書證內容的情形下提出申請對方提出書證，其實只是單方面的推測待證事實可以通過該書證來證明。對方拒絕提出文書時，法院也就無法確定書證的內容，更不用說認定其為真實了。而破解這一問題的關鍵就在于：既然無法獲知文書的內容，而被申請人又拒絕提供，只能認為被申請人因此證據于己不利而拒絕，從而推定待證事實為真實。(2)針對現代型訴訟的特殊情況。“現代型訴訟中的證據往往具有封閉性，大多數的申請人從未見過相關文書，遑論具體明確地陳述文書內容。”[8]例如，在醫療侵權糾紛中，當事人的病例和治療過程的記錄一般都是在醫院一方，而當事人又缺乏醫學方面的專業知識，無法準確了解造成其損害的原因。因此，在這種情況下當事人往往只會主張醫院的失誤造成了損害，但是具體的治療記錄內容當事人無從知曉，這時醫院拒不提交治療記錄，擬制醫院有侵權的事實為真實是合理的。此時若不適用此種擬制，勢必難以起到對文書持有人的制裁效果，也不利于對申請人利益的保護。(3)這一規定符合公平原則和誠實信用原則。在一方當事人缺乏獲取內容的手段和方法時，這種證據偏在性問題存在要求對證據有壟斷地位的一方提供證據無疑是符合公平性的要求的，而此時持有證據一方當事人拒不提交證據的話，應當認為其違反了誠實信用原則。雖然一定程度上對法官的自由心證有所侵犯，但是確實最大程度上保護了劣勢方當事人的利益。況且，證據持有人認為自己沒有責任的，那其完全可以提交證據進行質證，交給法官進行自由心證，主動權完全掌握在自己手中，不存在侵犯自己權利的情況。

三、文書提出命令制度的完善

(一)增加文書的否定列舉

新《證據規定》沒有排除與國家秘密、商業秘密和個人隱私有關文書的提出義務，規定“不予公開質證”，筆者認為，此項規定過于“一刀切”，沒有權衡好國家利益、社會利益、個人隱私權保護與案件調查真實之間的關系。當一些書證的提出會造成國家秘密的泄露或者侵犯公民基本隱私權的時候，當事人應當有權拒絕提出文書，例如：當事人的日記，涉及公務員職務秘密，律師、醫生等職業需要遵守的保密義務等。對此，法官也不能僅憑借文書內容與待證事實是否有關就徑直作出文書提出命令要求當事人提交文書。筆者建議，在此基礎上應當增加對于以上列舉的“排除性的文書”，以此賦予當事人拒絕權；或者是增設一條規定“對于可能侵犯國家秘密、社會利益或個人隱私，提交會帶來嚴重后果的，法官應當駁回文書提出命令的申請”。從正反兩個方面的列舉說明，進一步限制文書提出義務的外延，能夠更體現出對文書持有當事人基本權利的尊重。

新《證據規定》第四十七條體現出我國采用的是“義務限定化或義務特殊化”，強制當事人提出文書是例外情形。有觀點主張我國“最好的策略是學習日本及我國臺灣地區的做法——采用列舉加概括主義的模式。”既方便司法實務的操作，又有助于法院充分發揮其自由裁量權。[9]日本和臺灣地區的制度設計確實有其合理之處，但是我國也應當根據我國的國情綜合判斷：首先，我國法官專業化水平不足，加上受到傳統強職權主義和重實體輕程序觀念的影響，會使得法官忽視文書持有人的權益保護而濫用文書提出命令，要求當事人提交一切有利于查清案件事實的證據；其次，我國目前民事訴訟程序正處于從職權主義到當事人主義的轉型過程中，辯論主義和處分主義制度上并不完善，思想上尚不牢固，我們在總體方針導向上應當是引導，鼓勵當事人主動積極自行搜集證據，而不是過度依賴法官作出對事實的判斷。將文書提出義務一般化，勢必會給當事人造成一種法官調查取證的誤導，不利于我國民事訴訟程序向當事人主義的轉型。因此，筆者認為，我國不應當將日本、臺灣地區的一般義務移植過來，而應該循序漸進，與我國法律的發展相契合，協同發展。

(二)擴展文書提出命令的主體范圍

新《證據規定》延續了《民訴法解釋》第一百一十二條對文書提出命令的主體的范圍限制，即限定于“對方當事人”，但是實踐中也有文書在案外人手中的情形，例如，在網絡平臺購物侵權時，有可能需要的文書資料不在被告店家的控制之下，而在平臺一方。這時候按照現行的規定，當事人就不能向法院申請文書提出命令。筆者認為，正是由于有上述情況的需求，我國應當將文書提出命令的主體范圍涵蓋到案外的第三人，包括自然人、法人和其他組織。也有學者認為，第三人作為案外人，對案件沒有法律上的利害關系，他是否提交證據完全決定于他自己，如果法官強迫其提出文書，是司法權的濫用。筆者認為這一觀點有待商榷，這一觀點的理論基礎在于第三人私權利的保護，認為第三人的文書提出與否是其與當事人私人間的糾紛，但是如上所述，法院同樣對案件負有查明事實的職責，文書提出命令不是當事人針對第三人提出的，而是當事人申請法院，以法院的名義發布命令的文書，因此文書提出義務偏向于是一種公法上的義務，所有公民均有義務履行(有“拒絕權”的文書除外)。

首先，從理論基礎上說，在目前我國法律專業化程度普遍不高的階段，還是應當重視法官在案件處理中的作用，文書提出的義務界定為公法上的義務更符合現階段法院的職責；其次，德國的采用訴訟的方式來決定案外人是否要提出文書的處理方式無疑過于耗費當事人的精力，同時會消耗大量的司法資源，面對我國司法資源緊缺的現狀，德國的方式是不實際的；再次，《民訴法解釋》第一百一十二規定：“因提交書證所產生的費用，由申請人負擔”，這本身就會一定程度上減輕第三人提出文書的抵觸心理，更愿意協助當事人提出書證。最后，對當事人有“拒絕權”的文書可以同樣適用于第三人，這樣在制度設計上第三人和當事人的權利義務相同，不需要區分對待，也更成體系化。