淺議對賭條款的有效性及會計處理

■龔文權

近些年隨著私募基金行業的蓬勃發展，“對賭”一詞的使用也越來越頻繁。對賭的形式也多種多樣，比如股權對賭、業績補償對賭、優先權對賭、股權回購對賭等等，上市公司定向增發股票時的貨幣業績補償條款屬于比較簡單的一種，另外常見的對賭是私募股權投資公司作為戰略投資方或財務投資方對擬上市公司投資時與擬上市公司股東達成的對賭約定。與此同時，與對賭相關的法律條文也陸續出臺和完善，2019年11月14日，最高法發布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱九民紀要），2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議頒布了《民法典》，關于對賭協議的合法與非法的評定已經有了評判標準和答案，但對賭條款的執行最終會反映到公司的財務報告中，對賭條款行權前如何進行會計處理，如何準確反映公司的經濟業務實質，對于財務管理人員來說需要吃透相關法律法規并做出準確的職業判斷。

一、對賭協議中投資方權利有效性分析

由于股權投資屬于高風險高收益業務，本身具有較強的不確定性，每一筆私募股權投資業務，投資人最關心的除了項目成長前景外，就是退出渠道，因為投資存在時間成本、機會成本，一筆投資如果在某個項目上占用時間太長，意味著該筆投資存在較高的投資損失風險。在此投資邏輯下，投資人為了順利退出，防止投資以后標的公司發展到一定時期無法實現上市或者被第三方收購，則會要求被投公司或其控股股東以一定的價格購回投資人持有的股權，以實現退出，這類要求體現到合同里即形成對賭條款。對賭條款的觸發條件主要包括：項目未完成約定業績、未能實現上市、創始人或關鍵人員離職等。對賭條款履行的義務主體包括標的公司、標的公司實際控制人等。

根據最高人民法院（以下簡稱最高院）的判決案例，認同了投資方與原始股東簽署對賭協議的效力，認為雙方約定的補償承諾符合交易各方的真實意思表示，沒有侵害標的公司及其債權人的利益，沒有違反《公司法》《合同法》等法律法規的強制性規定。而對于投資方與標的公司之間的對賭，最高院認定其無效，認為該約定使投資方獲得了相對固定的收益，沒有與公司經營業績掛鉤，可能侵害標的公司其他投資人以及標的公司債權人的利益，進而違反了《公司法》第20條不得濫用股東權利的相關規定。但《民法典》出臺后，對投資方與標的公司之間的對賭約定做了進一步解釋，投資方與標的公司簽署的“對賭協議”在不存在違法事由的情況下，應認定為有效。當投資方按照對賭協議的約定要求標的公司實際履行義務時，司法人員應當審查投資方訴求是否滿足公司法關于股東出資和撤資的強制性規定，進而判斷投資方的訴訟請求是否合理。因此，投資人要求履行回購義務時，標的公司未履行減少注冊資本程序的情況下，為保護標的公司債權人利益，司法人員可以駁回投資方的訴訟請求。依據《民法典》司法解釋，如果標的公司既欠股東的錢，又欠公司債權人的錢，應優先考慮保護標的公司債權人利益，履行債權人同意減資的手續。在沒有履行減資手續的情況下，標的公司不得承擔回購義務。

綜上分析，投資方選擇與標的公司股東或實際控制人進行對賭，通常均認定有效。如果投資方選擇與標的公司進行“對賭”，與回購權、業績補償權等相關條款設計需要滿足《公司法》《民法典》以及《九民紀要》的相關規定、解釋，具體條款設計環節應制定切實可行的操作路徑，如提前起草、簽署標的公司減資決議文件、約定股東配合減資條款和違約責任等。

二、投資方在對賭協議中約定的回購權、業績補償權的會計處理

在對賭協議及相關條款有效的情況下，投資方財務人員需要就協議約定的對賭條款進行分析，判斷其是否需要進一步進行會計處理和報表附注信息披露。筆者認為，對賭條款本質上屬于或有條款，具備衍生工具的屬性，而衍生工具是一種具備特殊金融屬性的交易工具，交易的回報率是根據一些其他交易要素的觸發情況而計算出來的，其它要素包括：商品、股票、債券、利率、匯率、股票指數、消費者物價指數等，這些要素的表現將會決定一個交易的回報率和回報周期，結合前文有效性分析，投資方要求的回購權、業績補償權屬于衍生工具的一種表現形式，應定義為衍生工具。

（一）投資方在對賭中約定回購權的會計處理

根據企業會計準則第22號文第二十三條關于衍生工具的相關規定，股權投資時對賭條款中投資方享有的回購權，在考慮是否將回購權作為衍生工具分拆出來單獨確認時，首先需要考慮的因素是該回購權是附著于投資方持有的股權，還是僅授予投資方的。投資方在標的公司實現IPO之前將該股權轉讓，則受讓方能否承繼該項回購權，可能有以下兩種處理結果：

1.如果該衍生工具并不是附著于特定股權，而僅僅是授予投資方的，則該衍生工具事實上并不是該部分股權的組成部分，應當單獨確認一項衍生金融資產。

2.如果該衍生工具附著于特定股權，可以隨著該部分股權的轉讓而同步轉讓，則該衍生工具構成一項嵌入衍生工具。對于嵌入衍生工具，根據根據企業會計準則第22號文第二十四條的規定，投資方不應該從主合同中分拆嵌入衍生工具，而應當將該合同作為一個整體適用準則關于金融資產分類的相關規定。因此，投資方對該類股權投資應按照上述思路進行初步判斷，在此基礎上，需要判斷投資方對標的公司增資后是否能夠對標的公司生產經營決策形成重大影響、控制或共同控制等，進而依據金融工具的相關準則進行會計處理：

（1）若形成重大影響，則投資方對的標的公司權益工具投資應確認為一項長期股權投資。

（2）若不形成重大影響，則投資方對標的公司的權益工具投資屬于《企業會計準則第22號——金融工具確認和計量（2017年修訂）》規定的金融資產，此時按照準則第二十四條的規定不分拆衍生金融工具，而應將該混合合同作為一個整體適用金融資產的分類規定，通過金融資產的相關會計科目進行核算。

（二）投資方對股權投資協議中約定的業績補償款的會計處理

股權投資協議中約定的補償款實質為股權交易的或有對價，當標的公司（被投資公司）業績不達標時，即觸發對賭條款，投資方應根據可獲得的信息，包括標的公司、控股股東等的支付意愿和支付能力，合理估計未來可能收到補償款的時間和金額。如果在對賭條款觸發日判斷很可能收到補償且金額能夠可靠計量，可在對賭條款觸發日按其公允價值將其確認為一項應收款項，相應在投資方個別報表層面調整所確認的長期股權投資成本，在合并報表層面則調整在對賭條款觸發日所確認的商譽或負商譽。反之，如果在對賭條款觸發日無法判斷是否可能獲得對價或補償款收到的可能性不大，在對賭條款觸發日無須進行賬務處理，而在實際收到時計入當期損益。

三、結論與啟示

站在投資人角度，在設計和簽署對賭協議時，應避免合同無效，包括：

第一，投資方盡量選擇與股東、實際控制人簽訂對賭協議，而不是與標的公司簽訂。

第二，投資人在投資談判時需要充分表達股權投資的真實意圖，并體現在協議中，同時在投后管理中要彰顯股東權利。

第三，為降低投資風險，對賭協議中應明確：若出現了不能實現股份回購的強制性情形，標的公司及其原股東應積極實施定向減資手續，并確保標的公司后續的投資者接受該條款的約束。當符合強制回購的條件時而公司未能完成減資程序，則追究原始股東和實際控制人以及標的公司的違約責任，防止標的公司及其實際控制人不配合出具減資決議進而導致投資方訴請公司回購或者現金補償無法實現的風險。投資方與標的公司投資簽協議時，在協議中可以把與減資有關程序提前進行約定。

第四，約定金錢補償義務情況下的優先分紅權，待將來標的公司盈利時再行主張。

第五，在會計處理環節，對于投資方享有的回購權、業績補償權等或有事項，在實際發生前均不做會計處理，除非該或有事項已經發生或發生的可能性非常高。