網絡直播帶貨的法律規制

蘇海雨

摘要：近年來，網絡直播帶貨作為一種直播+電商的新型商品銷售模式，迅速入駐各大社交網絡平臺，對人們的消費習慣產生了很大的影響，助推了我國消費經濟的增長。但伴隨著直播帶貨的蓬勃發展，其中存在的問題也日益顯露，法律監管相對缺失，網絡流量造假、虛假廣告與夸大宣傳、產品質量缺乏保障等市場亂象頻繁出現，對網絡直播帶貨行業健康發展產生了不良影響。這涉及網絡直播帶貨的相關法律問題，如網絡直播人員不屬于廣告代言人，但其宣傳商品的行為應受到廣告法的規制，且應與商品生產者、經營者共同承擔連帶責任，同時直播平臺也應承擔向消費者披露經營者真實信息和審慎審核的義務，一旦發生侵害消費者權益的行為也應承擔相應的連帶責任。因此，為建立健康有序的網絡直播帶貨市場，進一步優化直播帶貨市場營商與消費環境，應從行業法、市場法、廣告法、合同法、消費者保護法等方面著手進行協同規制。具體而言，就是要加強對不直接通過平臺交易的銷售行為的規制，降低消費者維權難度；要強化市場監督管理機構對直播帶貨的網絡執法管轄，及時查處違法違規帶貨行為；要設置社會公眾和消費者監督舉報直播內容的途徑，實現公私合作治理；要完善網絡直播帶貨的合同約定，明確各方責任，規范直播行為；要加強直播帶貨消費者權益保護，保護消費者交易撤回權。

關鍵詞：網絡直播帶貨；消費者權益保護；網絡執法；協同規制；公私合作治理

中圖分類號：F713.36文獻標識碼：A文章編號：1007-8266（2021）01-0097-08

基金項目：國家社會科學基金青年項目“行政管轄權競合的立法控制研究”（20CFX022）

在蓬勃發展的網絡購物市場中，直播帶貨火速入駐各大社交網絡平臺，快速改變著人們的消費習慣。從理論上看，只要負責推銷商品的直播代言人自身影響力足夠，口齒伶俐，具備較強的調動氣氛的能力，就可以帶來巨大的銷售利潤。由此，直播平臺的產生甚至在某種程度上激發了經濟的活力，推動了消費經濟的增長。實踐中，在直播帶貨熱度持續增加的同時，其弊端也逐漸暴露出來。比如，某網絡主播在推銷商品時脫口而出，說其中的某個成分曾獲得諾貝爾化妝學獎，另一主播在推銷陽澄狀元蟹時誤稱其是陽澄湖大閘蟹和23年老品牌，完全未核實相關產品的性能和品牌的真實性。直播帶貨“翻車”現象頻發，不僅導致消費者對直播帶貨產生信任危機，也暴露了該領域法律監管的相對缺失。

一、直播帶貨存在的問題

為獲取利潤，有些直播人員或經營者在借助網絡媒體進行商品推銷時，會采用流量造假、虛假廣告、夸大宣傳、降低產品質量等手段，使消費者權益受到嚴重損害。此外，直播帶貨中消費者維權難的問題也比較突出。

（一）網絡流量造假

在互聯網平臺中，流量是描述一家網站用戶數量以及用戶所瀏覽網頁數量等相關數據的指標[ 1 ]。某家網站或某個網頁流量大，說明其內容更受關注，更受輿論追捧，其搜索量、閱讀量、轉發量、點贊量等均可作為流量數據的統計內容。隨著互聯網的日益普及，流量幾乎覆蓋整個市場運行，其統計數據可為行業進行市場分析、輿情熱度測量提供重要依據。流量數據在某種程度上決定著投資者投資的可能性以及經營者銷售商品或提供服務的方向。

流量具有強大的變現能力，掌握流量就等于掌握潛在客戶與經濟利益。市場上除可以法人、組織等形式聚集流量外，也可以個人形式獲取屬于私人的流量。比如，有些演藝界人士通過演戲、唱歌、跳舞等特長吸引“粉絲”，賺取相應的信賴感，獲取他們對自己的關注，并最終表現為流量。投資者基于流量數據進行投資決策，流量數據影響經營者贏得投資的可能性，決定其產業發展方向，而知名人士可利用自身社會影響力影響流量數據，于是導致了投資者、經營者、知名人士直接或間接的結合。經營者會利用流量明星進行廣告宣傳，投資者會針對流量明星進行有目的的投資，而流量明星為從經營者、投資者處獲取利益，會通過各種方式提升自己的流量，流量成為市場的風向指標。

從流量明星的例子可以看出，流量可以通過人為的方式產生并膨脹。隨著社交媒體的普及，除明星外，也有不少個體憑借自身的獨特性聚集自己的“粉絲”，具有一定的社會影響力，自帶流量。流量背后隱含的巨大商機促使人們開始依靠“粉絲”的信賴感進行商業活動，直播帶貨就是其最主要的表現形式，并由此導致平臺市場“得流量者得天下”“唯流量論”觀點盛行。流量成為很多商業活動的衡量指標，流量造假現象層出不窮，甚至出現了刷流量的應用程序（APP），衍生出了刷流量的交易活動。比如，某知名網絡主播曾在5分鐘內賣掉15 000支口紅，某網絡紅人曾在“雙十一”期間直播帶貨創下3.3億元的成交額等。

（二）虛假廣告與夸大宣傳

網紅帶貨本質上是一種以實時直播為媒介，由直播代言人通過聲情并茂地介紹商品外觀、結構、性能等進行推銷，能在很大程度上克服一般網絡銷售中單一圖片畫面或文字模式缺陷的簡單銷售模式。對消費者而言，明星代言的電視廣告經過后期各種嚴苛的剪輯，商品過度精致化，容易產生距離感，而直播帶貨最大的優勢就是實時性，可通過與消費者互動增加親切感，提高信任度，相比之下能更好地激發消費者對商品的好奇心。同時，把限時搶購、限時折扣等作為重要營銷手段，為消費者營造一種緊張激動的氛圍，也能在很大程度上激發消費者購買欲。但是，直播帶貨也暗含普通電子商務的缺點，盡管消費者與主播可通過互聯網在直播間積極交流互動，亦無法消除互聯網導致的信息不對稱，現實中仍有主播利用信息優勢地位進行虛假廣告和夸大宣傳。

為增加商品銷量，虛添產品榮譽、虛構產品性能甚至成為直播帶貨的常態。以某網絡主播的諾貝爾化妝學獎事件為例，該事件發生后迅速登上微博熱搜頭條，引起了各大媒體的關注。該主播在推銷某品牌化妝品時，為強調其化妝效果，稱其中的某個成分曾獲得諾貝爾化妝學獎，在遭到眾多網友質疑后又改口為諾貝爾化學獎。無獨有偶，在某場關于羊肚菌的直播帶貨中，某知名主持人稱該食品具有補腦提神、補腎壯陽等功效，甚至使用了“絕對”等絕對化用語。其中，有關功效的描述是對直播商品食用與藥用價值的混淆，存在故意誤導、引誘消費者的嫌疑；“絕對”等詞匯的使用直接違反《中華人民共和國廣告法》（簡稱《廣告法》）禁止在產品推銷過程中使用“國家級”“最高級”“最佳”等絕對化用語的明文規定。市場上類似的現象并不少見，那么到底是什么原因導致了虛假廣告、夸大宣傳的泛濫呢？

消費者與經營者之間的信息不對稱是經營者得以進行虛假廣告和夸大宣傳的直接原因。在直播帶貨中，經營者之所以敢提供劣質商品，主播之所以敢進行虛假廣告或夸大宣傳，正是因為他們認為消費者無法鑒定廣告的真實性。通過直播帶貨購買商品，消費者對商品價格、生產者、外觀、性能、主要成分、有效期等信息的了解，幾乎全部來自網絡主播。此外，在這一交易過程中，除送貨外，其他程序均以虛擬化的形式進行，消費者與經營者幾乎沒有現實中的接觸，也不了解經營者的具體信息，很難通過自身的經驗判斷直播信息的真偽和可靠性[ 2 ]。

（三）產品質量難保障

直播帶貨中頻繁出現的產品質量不達標問題，引發了消費者對直播帶貨的不信任感。直播帶貨之所以備受青睞，一個重要原因就是直播推銷的商品價格號稱“虧本出售”“全網最低價”，而這一口號恰恰契合多數消費者的心理，即希望以最低的價格買到質量最好的商品。為增加銷售利潤，經營者可能會通過以次充好、以不合格產品代替合格產品等方式大幅降低商品售價以吸引消費者目光，且這種情況在市場經濟活躍的背景下并不少見，但因直接進行實物交易便于監管，且消費者能在購物時接觸商品進行質量檢驗，商品質量具有一定的保障。

近幾年，網絡直播帶貨出現了很多質量“翻車”的現象，大多源于直播過程中的名不副實以及購買后的缺斤少兩。以某知名網絡主播的不粘鍋事件和脫毛儀事件為例，一件是因為他在直播中推薦的一款不粘鍋，直播演示中鍋的性能與宣傳明顯不符；另一件是因為消費者在觀看直播并購買其推薦的脫毛儀后，紛紛發現“貨不對板”。不僅知名主播頻頻“翻車”，其他主播直播帶貨中出現的產品質量不達標問題也紛紛見諸報刊。據《工人日報》報道，某位消費者觀看直播后購買了什錦棗夾核桃，收到貨后不僅發現棗“縮水”，核桃受潮，而且查證該產品屬于三無產品。隨著“全網最低價”成為網絡直播的標簽，在商品售價低于市場平均水平的情況下，有經營者為實現贏利會通過降低產品的成本費用來彌補自身的利益損失，甚至使用不合格、劣質、有害的材料。產品材質和做工的好壞直接決定其售價的高低，售價越低，產品質量越可能有問題，而所謂“虧本出售”不過是經營者進行遮掩的幌子。除宣稱“全網最低價”外，直播帶貨中還出現了“三無”產品和假冒偽劣產品，這些都是在利用消費者對品牌的信任進行商品推銷。

（四）消費者投訴維權難

與經營者的組織性、強經濟性、知識專業性相比，分散的消費者在市場經濟活動中處于相對弱勢的地位。為保護消費者合法權益，國家通過單獨制定法律對消費者進行特殊保護。《中華人民共和國消費者權益保護法》（簡稱《消費者權益保護法》）就規定了對消費者有利的各項權利，如經營者提供的商品或者服務不符合質量要求的，除法律例外規定外，消費者自收到商品之日起七日內可以無理由退貨，七日后可以協商退貨或要求經營者履行更換、修理等義務，必要時可以投訴等。在市場交易過程中，如果消費者面臨經營者侵害即可維權，市場亂象就能得到遏制，但受直播帶貨交易形式隱匿性影響，消費者權益受到侵害時并不能及時有效地得到救濟。主播在推銷商品時，大多要求消費者直接通過個人的微信或支付寶支付，或者直接在自己的主頁中顯示收款的微信號，把顧客引流到微信下單購買。此時，消費者與網絡主播的交易記錄僅顯示為微信、支付寶的轉賬記錄，因微信不屬于正規的網絡交易平臺，沒有經營資質，微信轉賬行為實質上屬于自然人之間的個人交易。換言之，在這種情況下，直播平臺并沒有介入消費者與經營者的交易活動，《消費者權益保護法》也沒有特別針對這種特殊情形進行相關規定。這種越過平臺的交易，導致經營者輕易就能抵賴和不負責任，在沒有網絡平臺干預的情況下，消費者依靠自己維權成功的可能性較低。

司法訴訟的局限性也是導致消費者維權難的重要因素。司法訴訟程序成本高，往往需要耗費大量的人力、物力、財力，對消費金額較小的網絡購物者而言，經過權宜后一般會放棄司法訴訟救濟[ 3 ]。如前所述，直播帶貨大多以微信、支付寶作為媒介，其交易行為具有相對隱匿性，特別是在證據不充分的情況下，消費者幾乎不會因為一筆訂單而進行民事訴訟。因此，直播帶貨中的自力救濟和司法救濟均面臨一定困境，消費者維權難成為亟待解決的問題。

二、直播帶貨中的法律問題

（一）網絡直播人員是否屬于廣告代言人

我國《廣告法》第二條規定，廣告是指商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業活動。結合該條款可知，廣告法規制的主要是營利性商業廣告，廣告內容為直接或間接推銷商品，既可由商品經營者直接面向社會公眾進行宣傳，也可邀請第三方對商品或服務進行宣傳。在實際中，僅就商品廣告而言，大多數商業廣告表現為明星代言。所謂代言明星，指在商業廣告中憑借自身形象、表演及知名度，利用聲音、圖像等各種媒介，代表商品或服務提供方向消費者推銷商品或服務的自然人[ 4 ]。明星代言的本質在于，利用自身的社會影響力來提高商品的消費量，獲取對價傭金，也就是基于消費者信賴賺取利益。

網絡直播人員基本都擁有一定的“粉絲”，自帶一定范圍的影響力。直播人員推銷的商品一般通過與品牌經營者訂立委托合同，由經營者負責提供商品。從主播在直播帶貨中的作用看，其主要工作是宣傳和介紹商品，激發消費者購買欲望，以達到提高訂單成交額的目標。直播人員大多會借助夸張的肢體語言、獨特的口頭語來介紹商品的外觀、結構、性能及獨特性，也會在直播間與觀眾交流互動，通過“聊梗”或開玩笑來保持觀眾對直播的關注度。

網絡直播人員作為商品交易主要的銷售者，應當如何定性呢？因網絡廣告存在于虛擬空間，其制作、經營、發布變得極為簡單，或者集三者職權于一身，或者越權經營發布廣告，這就使得廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間的界限越來越模糊[ 5 ]。與傳統的明星廣告代言相比，網絡直播人員進行的也是商品宣傳推銷，自身知名度也對宣傳具有很大作用，直播行為實際上部分契合廣告在法律上的定義。那么，網絡直播人員是否屬于直播帶貨中的廣告代言人呢？實際上，廣告代言人是明確為某種產品進行代言，網絡直播人員并不屬于廣告代言人，兩者之間還是存在明顯區別的。但是，網絡直播人員宣傳商品的行為可以歸入廣告行為，也就是說網絡直播人員應當受到廣告法的規制。網絡直播人員在享有收取商品經營者對價傭金權利的同時，也遵守并承擔相應的法律責任。因此，故意進行虛假宣傳等行為將受到法律制裁。

（二）直播帶貨是否屬于網絡銷售

在現實中，有些主播注冊了屬于自己的網店，生產或囤積商品，并通過直播的形式進行推銷。這類直播帶貨中的主播集廣告代言人與經營者身份于一身，在本質上屬于網絡直銷。銷售指以出售、租賃或其他任何方式向第三方提供商品或服務的行為，包括為促進該行為實施的其他輔助活動。銷售不僅可以是經營者自己處分所有物獲益，也可以是第三人為銷售經營者商品而實施的包括廣告等在內的輔助性行為。網絡銷售屬于銷售的特殊表現形式，其與傳統銷售的區別在于，引入互聯網作為經營者與消費者交易活動的媒介。實際中，直播帶貨是直播人員通過接受不同品牌經營者委托，抽取一定比例傭金，利用自身強大的影響力和知名度來推銷商品。顯然，此時直播帶貨的表現形式符合網絡銷售的定義，即與網絡銷售輔助行為的性質類似。在這種情況下，網絡直播人員不再作為商品的廣告代言人承擔過錯責任，而是與商品的生產者、經營者共同承擔連帶責任[ 6 ]。

（三）直播平臺是否承擔連帶責任

網絡直播平臺是商品經營者網絡虛擬店面的載體，是連接商品經營者與消費者的橋梁。為保護消費者合法權益，應強化直播平臺在網絡購物中的第三方監管作用，立法上也有相關法律法規賦予其相應的責任。《中華人民共和國電子商務法》（簡稱《電子商務法》）第九條規定，電子商務平臺經營者指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所以及交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。電子商務平臺應擔負起對網絡經營者的監督作用，在消費者受到侵害時為之提供經營者的真實信息，協助消費者維權。反之，電子商務平臺如果在監管與消費者維權方面不作為，也應與侵害者共同承擔連帶責任。

盡管已有明確的法律來規制電子商務平臺的行為，但由于直播帶貨具有特殊性，多數情況下直播平臺并沒有直接參與消費者和經營者的交易活動，這會直接影響對直播平臺責任的認定。在一般的網絡購物中，消費者與經營者的商品交易直接通過電子商務平臺進行，其交易記錄也會記載保存在平臺上，一旦消費者合法權益受到侵害，平臺的交易記錄就可以直接作為證據，平臺也會基于法律規定行使其作為第三方的監管權，消費者可以要求平臺提供經營者信息，協助自己維權。然而，不同于一般的網絡購物，直播帶貨行為具有隱匿性，這導致直播平臺參與性減弱，甚至不參與具體的直播帶貨行為，而僅僅依靠消費者與經營者之間的微信或支付寶轉賬記錄無法認定直播平臺就是兩者間交易的媒介，也就難以運用法律對其進行法律歸責。

盡管直播平臺并不是交易的直接相對方，但直播平臺作為提供直播場所的直接責任方，應承擔向消費者披露經營者真實地址及其他信息的義務，同時也應承擔對入駐平臺直播行為的審慎監管義務。直播平臺表面上看只是經營者的委托主體，實際上卻在直播帶貨中發揮著極為重要的作用。直播平臺不僅能為每場直播提供場所便利，而且能積極邀請知名主播在平臺上直播，與直播方、經營者共同構成三方民事主體。《電子商務法》第三十八條規定，電子商務平臺經營者知道或者應當知道經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內經營者承擔連帶責任。

三、對直播帶貨行為的法律規制

（一）對直播平臺的行業法規制

直播平臺作為新興市場經濟主體，特別是在網絡平臺自身具備虛擬性、參與廣泛性特點，且準入門檻較低的情況下，通過設立專門的法律法規進行調整和指引是不可缺少的。我國專門針對互聯網制定了《互聯網信息服務管理辦法》，此外《中華人民共和國侵權責任法》（簡稱《侵權責任法》）、《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）中也設置了部分調整網絡平臺的條款。比如，《侵權責任法》第三十六條規定，利用網絡侵權應承擔相應的責任。在司法實踐中，對網絡平臺案件也多以上述規定作為法律依據進行具體糾紛的裁判。

網絡平臺是利用互聯網技術搭建的網站或者應用程序（APP），其在實踐中比較普遍的身份是信息中介，比較核心的義務是信息審查。隨著互聯網涉及的領域越來越廣，網絡平臺衍生出更加完善的功能，不再局限于通過信息的收集、發布、傳播來對具體經濟活動產生影響，而是開始運用大數據技術進行數據匹配，直接影響具體經濟活動的走向，網絡平臺的義務也在信息審查基礎上增加了對網絡用戶一定程度的安全保障義務。網絡平臺的歸責路徑大致可分為直接侵權責任、避風港原則下的“通知—刪除”義務及對損失擴大部分的連帶責任、知道侵權存在而未采取措施的連帶責任等三個層級[ 7 ]。顯然，不同層級的歸責路徑來源于不同等級的注意義務，法律越是要求一方遵守更高層級的義務，制定的歸責原則越不利于該方。

可以服務主體、服務內容、行為方式為標準，對網絡平臺進行相應的劃分。若以服務內容為主要劃分標準，直播帶貨的平臺屬于網絡服務提供者，受《互聯網信息服務管理辦法》《電子商務法》特別規制，同時作為網絡平臺的一種類型，也相應受《侵權責任法》《中華人民共和國治安管理處罰法》《刑法》調整規范。立法上關于直播平臺的規定是比較完善的，司法實務中大多依據上述法律法規來處理網絡平臺糾紛。但受制于直播帶貨中直播人員與消費者特別的交易方式，即并不直接通過平臺進行交易，對直播平臺具體功能的界定相對比較模糊，導致糾紛發生時對直播平臺責任的認定存在一定的適用困難。因此，建議強化直播平臺行業規制義務，但對于直播平臺的相關法律責任，仍應分層次分情況加以規范。

（二）對直播銷售行為的市場法監管

為克服市場自我調節的局限性，國家權力介入市場并采取規制是必要的。市場資源具有有限性，經濟的自由發展必然會引發市場經營者之間的競爭。市場競爭的加劇將導致以下兩種情況的出現：第一種是部分不良商家會使用卑劣手段來提高企業競爭力；第二種是自由競爭會自發向壟斷競爭發展，并在此過程中產生經濟實力過于強勢的經濟主體，這些主體可能會違反市場規律人為操控市場價格。虛假廣告和夸大宣傳是進行不正當競爭的主要方式，損害競爭對手商業信譽的現象也經常在直播帶貨中出現，這些都是經營者為增加商品銷量而采取的不正當競爭手段。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）的規定，不正當競爭行為的構成要件主要涉及四個方面，分別是經營者、違法、損害其他經營者合法權益、擾亂社會經濟秩序[ 8 ]。圍繞上述四個方面，《反不正當競爭法》第二章列舉了構成不當競爭的具體情形，其中包括實施混淆行為、采用賄賂手段增加競爭優勢行為、虛假商業宣傳行為、侵害商業秘密行為、損害競爭對手商業信譽行為等。換而言之，如果直播帶貨中出現上述不正當競爭行為，市場監督管理部門就應及時采取有效措施予以規制。

在司法實務中，市場法對直播帶貨的規制存在一定局限性。比如，《反不正當競爭法》第四章規定了違法行為的歸責方式，包括民事責任、行政責任、刑事責任，其中以行政責任為主。但是，在實踐中，以互聯網為載體的經濟活動使不正當競爭的證據容易銷毀、滅失，導致對民事責任的追究存在一定困難。而且，與直播帶貨產生的巨額收益相比，行政處罰力度不夠，不能有效防止違法行為的再發生。同時，新型網絡不正當競爭行為不斷推陳出新，而刑法是否應當介入以及刑事制裁的邊界仍然較為模糊，盡管司法機關一直在充分挖掘傳統罪名的解釋能力，但這種定罪思路存在明顯的制度瓶頸[ 9 ]。因此，考慮到直播帶貨只是換了一種銷售方式的營銷模式，建議市場監督管理機構不再局限于地域管轄，而是及時對違法違規行為給予行政法的規制和監管，推動市場良性發展。

（三）對直播內容的廣告法規制

直播帶貨從某種意義上可稱為簡化版的電視購物，兩者均由主持人通過互動方式營造夸張氛圍，并利用媒介進行商品推廣，本質上均屬于商業廣告行為，應受到廣告法規制。根據《廣告法》第三條、第四條的規定，廣告應當真實、合法，以健康的表現形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化的要求；不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告作為市場上必不可少的經濟活動，是推銷商品和服務的重要方式，是消費者了解商品的主要渠道，特別是自互聯網被應用到市場經濟的各個行業以來，廣告成為商業輸出的核心。虛假廣告不僅會侵害消費者利益，而且會破壞市場正常競爭，維護廣告內容的合法性與真實性是確保市場經濟健康發展的重要條件。

根據《廣告法》第五章的規定，經營者進行虛假廣告宣傳時，不僅廣告利害關系人可追究其民事責任，市場監督管理部門也可實施行政處罰，嚴重威脅社會經濟秩序時，甚至會受到刑事司法的嚴厲制裁。但與依靠法律對虛假廣告進行制裁相比，立法上更多傾向于由相關市場監督管理部門對廣告內容進行審查和監督。其中，廣告審查分為事前、事后審查兩種方式，審查內容包括廣告主體資格、廣告內容與表現形式、相關證明文件等，廣告監督權主要屬于市場監督管理部門，由其負責統一對市場上已發布的各類廣告實施定期或不定期監管[ 10 ]。在實務中，也大多采用上述方式來對市場上的廣告進行規制。然而，即使如此，現今在包含直播帶貨在內的互聯網經濟中依然存在不少的虛假廣告情形。

對直播內容的廣告法規制，可結合直播帶貨的具體行為模式進行分析。首先，直播的實時性影響對直播內容的審查和監督。區別于傳統媒體廣告，直播平臺憑借互聯網技術進行實時直播，廣告的制作、發布甚至不需要各專業機構分工合作，只需要一個帶貨主播再加上平臺的支持，一場直播帶貨就能正常實施。市場監督管理部門對直播內容的審查存在滯后性，這主要是因為，難以對實時直播進行事前、事中審查，一般局限于對直播主體資格、條件等的形式審查。即便是事后監督，由于市場上直播數量過于龐大，全面的直播內容審查在人工狀態下也無法實現，實踐中通常以下指令的方式借助大數據技術實施自動監測，而統一的標準又會導致檢測過于死板。其次，追責受到各種客觀因素的限制。比如，民事追責司法成本過高；刑事追責因刑法規定的廣告侵權標準嚴格，適用范圍較小；行政追責執法存在困境，處罰力度與直播帶貨收益不相匹配，遏止再犯的效果不佳。因此，對直播內容的廣告法規制，應采取公私合作的方式，發動廣大消費者和公眾參與到對直播內容的監管中來，同時設置相應的監督舉報渠道和途徑，進行及時有效處置。

（四）對直播人員的合同法規制

直播帶貨大多存在一個明確的法律關系，就是直播人員與消費者之間的合同法律關系。直播帶貨中的交易大多表現為消費者通過點擊直播頁面上的鏈接，利用支付寶或微信支付與直播人員達成私下的商品買賣，待一方付款、另一方收款的行為完成時，一項買賣合同就成立了。微信購物指當事人以微信作為媒介完成要約和承諾，最終達成意思表示的一致，在雙方之間形成買賣合同關系[ 11 ]。普通合同的成立由要約和承諾兩個要素構成，一方當事人向相對人發出要約，相對人在合理時間內向要約人就該要約表示承諾，這就是一個合同成立的簡易程序。在直播帶貨中，消費者觀看商品直播介紹后，點擊直播頁面上的鏈接提交準備購買的商品種類和數量，就是在對直播人員發出要約，而直播人員知悉消費者轉賬并實施收款行為，就是在對該要約做出承諾，至此雙方就達成了商品交易的合意。

基于直播人員與消費者之間的民事法律關系，直播人員受合同法等的規制。《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第一百三十二條規定，出賣的標的物應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。該條款表明，只要直播人員對標的物擁有處分權，那么就不影響合同的成立。在直播帶貨中，直播人員與消費者之間的買賣關系不同于一般的買賣關系，直播人員并非商品的所有者，但主播事前與商品生產者或經營者簽訂了委托合同，這就意味著直播人員對商品擁有一定的處分權。結合上述條款，直播人員與消費者之間的買賣合同關系具有法律效力。我國合同法的歸責遵循嚴格責任原則，因合同更強調雙方的意思自治，在合同法中適用嚴格責任更符合違約責任的本質，更有利于當事人嚴肅對待合同，實現合同目的[ 12 ]。一旦商品質量出現瑕疵，貨物與直播介紹不符，直播人員就應當為自己的違約行為承擔賠償責任。

此外，直播頁面上顯示的部分鏈接屬于商品所有者——經營者，此時通過鏈接實現的是消費者與經營者之間的商品交易，對于這部分交易，直播人員并非買賣合同關系的當事人，不受合同法規制。排除這種直播帶貨，存在合同關系的直播帶貨附帶的廣告性質限制了合同法、民法對直播人員的規制作用。廣告法對直播人員的歸責主要遵循過錯連帶原則，而合同法中的買賣雙方只對自己的違約行為承擔責任。相比較而言，買賣合同的當事人顯然要比廣告主體承擔更高的注意義務，一旦商品出現問題，買賣合同的當事人必然負有賠償責任，而廣告主體僅在主觀有過錯的條件下承擔連帶責任。

（五）對直播中消費者的保護性規制

消費者主權理論是構建消費者權益保護機制的重要理論依據，消費者在經濟活動中處于主體地位。頒布《消費者權益保護法》的目的在于，保護在市場經濟活動中處于相對弱勢地位的消費者的合法權益。《消費者權益保護法》第十二條規定，法律調整的是經營者與消費者之間進行交易活動而產生的社會關系。這不僅要求交易關系的存在，更要求一方當事人為經營者，另一方當事人為消費者。顯然，直播帶貨中商品的受眾屬于市場經濟活動中的一般消費者。

《消費者權益保護法》第二十五條確立了消費者撤回權制度，該制度被認為是我國加強消費者權益保護的又一重要舉措[ 13 ]。消費者權益保護法賦予消費者在經濟交易活動中的知悉權、自主交易權、公平交易權、撤回權等一系列權利以維護其合法權益，其中撤回權又稱反悔權，是實踐中消費者運用最頻繁也最直接有效的維權機制。撤回權指除法律特別規定外，消費者如對所購商品不滿意，可于法律規定期限內退貨的權利，這就是平常口頭表述的“7天無條件退貨”。根據撤回權的概念，無論商品是否出現質量問題，是否存在瑕疵，只要退貨期限沒有屆滿，原則上均可與經營者溝通進行退貨。因此，對包括直播帶貨交易活動在內的一切市場經濟交易活動，撤回權順理成章地成為消費者維權重要的理論依據，特別是在互聯網造就的信息不對稱情況下，撤回權的適用對消費者而言有著極大的優勢和便利性。

我國消費者權益保護立法已經相當完善，當務之急在于強化國家保護職能，嚴懲消費侵權行為，創新消費者權益司法保護機制[ 14 ]。在實踐中，特別是隨著互聯網技術對傳統購物方式的顛覆，在包含直播的網絡購物中，消費者與經營者之間的信息越發不對稱，消費者維權途徑受限。在司法實務中，與傳統購物方式相比，網絡購物中出現的侵害消費者權益的案件數量居高不下，直播帶貨中存在的虛假廣告、商品瑕疵、名不副實等侵害消費者權益的行為依然沒有得到很好的遏制。究其根源，主要是法律適用方面存在缺陷，市場監管體制尚需完善，行政執法力度有待加強。因此，建議將直播帶貨中的消費者權益納入保護范疇，加大對網絡購物行為的保護力度，規范這種新型消費模式的發展。

四、結語

互聯網在市場經濟的應用不僅極大提高了經濟活動的效益，而且為消費者提供了極大的便利，使互聯網所覆蓋的各地區生產者、經營者與消費者克服了時間、空間上的局限性，實現了在虛擬市場中的大聚集。直播帶貨在網絡購物基礎上，利用直播人員進行靈活的互動式宣傳，對商品進行大力推廣，為消費者提供更加廣闊的選擇空間，能在一定程度上刺激市場消費活力。毋庸置疑，與傳統購物相比，直播帶貨具有不可比擬的市場價值，特別是在當前市場經濟結構亟需優化的背景下，直播帶貨的產生和發展是社會向前運行的必然結果，對社會發展具有十分重要的促進作用。為推動直播帶貨平穩發展，保護消費者合法權益，促進市場經濟有序健康發展，必須加強對直播帶貨的法律規制，遏制直播帶貨中存在的不正當行為。在立法方面，立法機關應結合實際制定更加完備的法律法規，充分發揮法律對直播帶貨的指引和規范作用；在執法方面，市場監督管理部門應積極配合，協調分工，加強對直播帶貨的監管力度，有效遏制直播帶貨中的各種亂象；在司法方面，應借助互聯網法院快捷高效地審理案件，降低消費者的司法成本。

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責任編輯：陳詩靜

Legal Regulations for Livestream Marketing

SU Hai-yu

（Law School，Nanjing Audit University，Nanjing 211815，Jiangsu，China）

Abstract：In recent years，livestream marketing is a new way of online shopping combining livestream and e-commerce；it has great impact on consumption custom；and it promotes the growth of Chinas consumption economy. With the booming of livestream marketing，there exits some problems，such as the lack of law and regulation，the fake of Internet page views，the fake and exaggerated advertisement，and the lack of guaranteed quality，which has adverse impact on the healthy development of this industry. And there are some related legal problems，e.g. the live broadcasters are not“advertising spokesperson”，but their publicity behavior should be regulated by the Advertising Law，they should share the joint responsibility with producers and operators，and the livestream platform should shoulder the obligation of information disclosure and prudent audit and share the joint responsibility. To establish the healthy and orderly livestream marketing，we should further optimize the business environment，regulate this market from such aspects as industry law，market law，advertisement law，contract law，and consumer protection law. Specifically speaking，we should，first，strengthen regulation on sales that are not realized through the platform and lower the level of difficulty in consumer right protection；second，we should strengthen the related regulatorsonline jurisdiction against livestream marketing，and realize the timely investigate and treat against the illegal marketing behavior；third，we should provide the channel for supervision and report，and realize the cooperated governance of private and public entities；fourth，we should perfect the contract，clarify the responsibility of each party，and regulate the livestream marketing behavior；and fifth，we should strengthen the protection of consumer right，and protect customersright to withdraw the transaction.

Key words：livestream marketing；consumer protection；online jurisdiction；coordinated regulation；cooperated gover？ nance of private and public entities