互聯網企業市場支配地位認定方法的優化

楊宇昊

（遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽110136）

一、問題的提出

隨著互聯網技術的不斷發展，互聯網進入大數據時代，海量的數據給互聯網經濟帶來了不一樣的特點。對企業而言，大數據技術提高了企業的生產、經營效率，顯著提高了企業競爭力。但是另一方面大數據技術的應用還可能帶來不利于公平競爭的一面。伴隨著數據優勢帶來的競爭優勢，一些企業出于追逐利潤的動機會通過各種手段獲取更高額的利潤，這種在數據優勢加持下的行為可能損害自由公平的競爭環境。亞馬孫在2020 年3 月被提起反壟斷集體訴訟，被指控強加于第三方賣家身上所謂的“價格平價協議”違反了《謝爾曼反壟斷法》，這種行為限制了消費者尋找最合適價格的選擇，同時也導致美國零售電子商務市場上同類產品缺乏價格競爭。而互聯網巨頭谷歌，自2010 年以來頻繁受到各國反壟斷機構調查。谷歌2017 年在歐洲因廣告排名和搜索結果問題被罰款27 億美元，2018 年因安卓操作系統的相關行為被罰款51 億美元，2019 年3 月，因非法廣告罰款17 億美元。［1］

新興的大數據技術，使得這個領域的競爭具有了傳統競爭市場所不具備的特征。結合互聯網市場出現的新特征，對大數據背景下的互聯網企業市場支配地位認定進行研究，并對現有的認定方法進行分析、反思，進而提出更適應互聯網經濟發展的市場支配地位認定方法，有助于規制濫用市場支配地位的反壟斷行為，進一步規范競爭市場，營造良好的市場環境。

二、大數據下市場反壟斷分析的理論基礎

（一）大數據的競爭

大數據之所以能在當下發揮強大的作用、帶來巨大的經濟價值，是因為大數據可以通過相應的技術從海量的數據中挖掘出有價值的信息。與傳統的數據分析不同，大數據分析所能收集到的數據不再是抽樣數據，而是近乎總體數據的數據量。因而大數據之下的數據分析能夠更加精確，更具有針對性，也就更加有利于經營者利用數據分析提高自身的競爭力。

關于大數據的特點雖有各種說法，但總體上集中在數據的體量大、類型多以及價值性上。如張其金將其概括為4V：大量化（Volume）、多樣化（Variety）、快速化（Velocity）和價值化（Value）。［2］舍恩伯格則將大數據的特點概括為：更多、更雜、更好（更強調相關性）。大數據的這些特點顯然與傳統的抽樣性、單一化且需要大量時間的數據分析相區別開來，具有明顯的優勢。大數據技術中的核心是大數據算法，算法的高度專業性使得大數據的運用過程具有高度的隱蔽性。大數據把數學算法運用到海量的數據上來預測事情發生的可能性［3］，以此進一步制定產品的營銷策略或者對產品進行改良升級等以迎合消費者的需求，從實質上提高產品的競爭力。通過大數據算法，企業能夠從海量數據中更精確地了解用戶的實際需求以及購買能力，進而獲得更多的用戶數量。

（二）傳統的市場支配地位認定路徑

企業要濫用市場支配地位行為，首先必須具備市場支配地位。市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。［4］而認定市場支配地位又必須先確定相關市場，因為企業的市場支配地位是在某個特定的商品集合內，也即相關市場內的支配地位。

1. 認定前提：相關市場界定

認定不同商品是否在同一商品集合內構成直接競爭的關系，主要通過考察需求端消費者是否存在同類商品的轉向選擇權。需求替代是根據產品功能、質量、價格等因素，從需求者的角度分析不同產品之間的替代關系。因而需求替代分析考察的因素主要包括：產品的功能、產品的價格因素、獲取產品的便捷性及消費者的偏好。需求者偏好或需求者對商品的依賴可能加大需求者轉向其他替代商品的風險和成本。是否存在區別定價也可能影響相關市場的界定。需求分析是界定相關市場最為常用的方法，因為在市場競爭中，需求者所認為的具有較強替代關系的產品能對經營者行為構成有效約束。而通過需求者對產品替代的認識，可以較為準確地界定出一定范圍內具有替代關系的一系列產品，進而劃分出相關市場。

2. 市場支配地位認定

市場支配地位的本質就是市場力量。［5］市場份額是企業經濟實力和市場競爭力的客觀反映，企業的市場份額越大，該企業對其他經營者的依賴性就會降低，因而這是在確定市場支配地位時通常使用的方法。甚至在有些案件中市場份額成為法官確定企業市場支配地位考量的唯一因素。在傳統市場中，市場份額大的企業必然具有強大的市場支配力量，能直接對市場競爭產生巨大影響。在傳統市場中對產品的銷售情況的定量分析能夠較為準確地估算出企業產品的市場占有量，這種能夠通過數字直觀呈現出來的市場力量具有更強的可視性以及說服力。

除此之外，反壟斷法中還規定了認定市場支配地位應當考慮的其他輔助因素，如經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、經營者的財力和技術條件及市場壁壘因素等。在大數據背景下的互聯網市場中，市場份額的重要性被嚴重削弱，在定量化分析存在困難時，這些定性分析或許能在新型市場中發揮更大的作用。

三、大數據背景下市場支配地位傳統認定方法的困境

（一）相關市場界定的困境

1. 大數據對競爭的強化作用被忽視

互聯網市場是一種雙邊市場，市場中交易平臺通過一定的價格策略向交易雙方提供產品和服務，并且一邊所獲得的效用取決于另一邊參與者的數量。［6］大數據背景之下的競爭更加強化了這種雙邊市場的特性，其顯著特性是交叉網絡效應，即消費者數量的增多或是收費市場供應商的增多都會產生雙向加強的效果。消費者數量越多，更多的供應商（廣告商）或被吸引，而更多的供應商使得該互聯網企業有更多的資金補貼支持免費市場一方的擴展，反過來又更加強了對供應商的吸引力。而通過大數據手段，互聯網企業可以精準分析用戶的各種數據，獲取用戶的喜好、支付能力等信息，供應商也因此能夠更加精準地投放廣告，提高市場的盈利效率。在谷歌收購DoubleClick 的反壟斷調查中，第三方認為谷歌通過合并整合Doubleclick 的廣告用戶數據，可以分析出更精準的廣告投放方案，進一步擴大其在線上廣告領域的優勢地位。雖然Doubleclick 與客戶約定前者不享有交叉使用用戶數據的權利，但在合并后谷歌擁有其他競爭者無法超越的市場地位，Doubleclick 也因此對交叉使用用戶數據具有更大的動機，合同約束不能排除谷歌與doubleclick 進行大數據重組從而精準投放廣告的可能性。雖然歐盟反壟斷委員會最后仍批準了合并，但事后谷歌一系列的濫用市場支配地位的行為表明了調查中第三方的考慮是具有合理性的。大數據產生對競爭的強化作用往往是間接的，在企業合并中大數據又往往以“副產品”的形式存在，因此在界定相關市場時按照傳統的方法常常會忽視數據對競爭的影響。

2. 大數據對消費者鎖定的強化

消費者鎖定是指企業通過提高消費者從一種品牌的產品轉移到另一種品牌的產品的成本來留住用戶?；ヂ摼W企業往往利用技術手段加強消費者鎖定，防止用戶外流。比如利用信息和數據庫管理使得用戶對該產品的使用數據得到儲存，如果轉向其他產品將面臨信息遷移的困難，甚至是完全無法進行。利用技術制造產品之間彼此的不兼容，使得用戶在技術標準不統一的時候不得不選擇市場規模更大的產品。大多數互聯網產品通過同質產品異質化、異質產品同質化的策略以加強消費者鎖定。企業往往定期更新、改良其產品，進一步凸顯自身產品的優越性以區別于其他同質產品，另一方面互聯網產品還追求異質產品同質化，不斷拓展產品的功能，如微信最初只是即時通信軟件，但是逐漸開發微信錢包、理財、小視頻等不同功能，使得產品之間的邊界日趨模糊。大數據技術的應用加強了企業對消費者的鎖定能力。一旦用戶選擇使用該產品，往往伴隨著半自愿半強迫性地選擇接受產品的數據收集要求。企業通過對用戶數據的收集、累積、分析，能夠得到用戶的使用習慣、個人喜好等信息，更精準地描繪用戶畫像，進一步將用戶的實際需求反饋到產品的改良上，從而加強對消費者的鎖定。

（二）市場支配地位認定的困境

1. 市場份額的不穩定性

技術就是互聯網經濟的核心競爭力，創新使得掌握新技術的企業往往能在短時間內在既有市場中站穩腳跟，并且迅速擴大自己的市場占有率，甚至開辟全新的市場，直接形成市場支配地位。在交叉網絡效應的作用下，企業的規模會在短時間內出現巨大的增長，市場份額可能在較短時間內出現較大變化。但是市場份額應當具備一定的穩定性，任何少于三年的市場份額不足以構成認定市場支配地位的理由［7］，因而，單純通過用市場份額來判定企業是否具有市場支配地位的方法在互聯網市場難以適用。一個具有較大市場份額的企業同樣面臨著被大量競爭者通過技術創新而超越其市場份額的風險。互聯網產品的網絡效應使得市場份額具有向上的動態性，而產品、技術的創新性又導致了市場份額的不穩定性，大數據技術在消費者鎖定、交叉網絡效應上的正向加強作用更是強化了這種動態性和不穩定性。企業通過大數據技術收集、分析、預測用戶行為，更加精確地得出用戶畫像，“對癥下藥”，形成明顯的正反饋效應，隨著正反饋效應的加大，用戶只會選擇市場上少數幾種網絡產品，其他競爭者將被淘汰或很難進入該市場。［8］數據的壟斷造成了新型的市場壁壘，可能使潛在的消費者或者現有的消費者數量得以維持或者加大。

2. 算法隱蔽性帶來的監管困難

算法實際上是一種結構式的決策過程，在一端輸入一定的數據、信息，通過一定的程式運算，最后給出決策結果。數據算法的應用可以在單個企業內部，如對市場價格的追蹤與調整、對用戶信息數據的整合分析等。現行壟斷法對共謀型市場支配地位認定的規定是簡單地通過經營者多少與市場集中度來判定數個企業是否具有市場支配地位，而忽視了企業之間是否具有共謀的動機性、是否具有足夠的互動、是否存在較為透明的市場以及是否缺乏有效的競爭約束［9］。大數據算法作為一種前沿技術具有極高的專業性，并且日趨智能化，能夠自己尋找數據、優化方案、甚至在有授權的情況下自主及時做出決策。大數據算法一方面使得市場較為透明，另一方面也使得經營者之間的交流顯示出完全不同于傳統的特點。過去需要多次見面、溝通才能達成一致的共謀在大數據算法的幫助下，只需要較少的接觸次數，就能快速了解對方的變化，無須反復的相互作用或高頻互動，就可以達成和維持一致的共同策略，甚至這種接觸完全隱藏在龐大的數據流后，較難監測。

3. 數據造成的新型市場壁壘

在傳統市場，構成市場壁壘的無非就是技術和設施，如在芯片制造領域，光刻機、蝕刻機作為必要的生產設施，就構成了對潛在經營者的壁壘。但在大數據競爭的背景下，數據本身就構成一種新興市場壁壘。對于數據是否具有排他性學界有較為激烈的爭論，有許多學者認為某一企業對用戶收集與使用的數據也可以被其他企業收集，數據因而不具有排他性。還有學者認為作為無形物的數據，不可能被某一特定主體獨占，具有非獨占性或共享性的特點。［10］也有學者對此持反對意見，認為實然狀態下的數據具有一定程度的排他性。［11］后者的觀點無疑更具有現實性。雖然數據本身確實不同于傳統的物，難以成立傳統意義上的占有，且數據的復制成本幾乎為零。但這些僅僅是從數據的理論狀態視角出發，忽視了現實的市場競爭條件。企業逐利的必然性要求其占據、保持甚至擴大數據優勢帶來的市場競爭優勢，必然驅使其通過各種手段阻斷數據共享性作用的發揮?？梢姡瑐鹘y市場支配認定方法往往忽視數據在企業競爭中的重要作用，事實上數據已經構成了一種新型的市場壁壘。

四、大數據背景下互聯網企業市場支配地位認定方法的優化

（一）相關市場界定的優化路徑

1. 界定單獨的大數據市場

雖然數據在很多場景下并沒有成為直接交易的對象，但數據給產品需求與供給替代帶來的是一種隱性的彈性變化，是足以影響產品的需求與供給的要素，不能予以忽略。一旦企業能通過數據優勢獲得市場支配地位，其違法成本極可能低于收益。執法上的滯后導致大數據競爭帶來的消極影響往往難以消除，因此在界定相關市場中界定出單獨的數據市場確有必要。通過界定單獨數據市場，在數據的類型、數據對競爭可能造成的潛在優勢、數據對原權利人的隱私保護等方面進行專門性分析，更能描繪出數據在競爭中扮演的角色以及對市場競爭結構可能產生的影響，更有利于提升大數據背景下對互聯網企業市場支配地位認定的準確性。

2. 一定條件下淡化相關市場的界定

相關市場的界定誠然是認定市場支配地位的前提條件，但是互聯網經濟特性下的相關市場界定面臨很多困難，因而將界定相關市場定位為工具性地位，并通過其他方法，淡化該工具的作用或許也是一種解決方案［12］，國內外均有這種在一定條件下淡化相關市場界定的觀點與做法。王先林教授在《中國反壟斷實施熱點問題研究》中提出“淡化”相關市場界定的思路［13］，美國FDC2010 年公布的《橫向并購指南》也肯定了適當降低相關市場界定在并購類反壟斷案件中的作用。在大數據背景下的競爭樣態使得產品之間的替代性可能呈現一種隱性特征，導致傳統的相關市場邊界變得模糊，而傳統的市場界定的分析方法在互聯網市場又難以適應，淡化相關市場界定是一種具有實踐背景的操作方法。但是這種方法要注意對其謹慎適用，必須在嚴格條件下運行且必須保證誤判的可能性小于放任壟斷對競爭造成損害的可能性。

（二）市場支配地位認定的優化

1. 轉化市場份額認定的思路

通過市場份額推定市場支配地位的方法在大數據背景下互聯網市場競爭中無法像傳統市場一般發揮決定性的作用，因而必須改進計算方法。在傳統市場中，市場份額的計算通常是：市場份額=（某產品銷售額/產品相關市場總銷售額）*100%，而該方法在互聯網市場無法適用的原因是很多互聯網產品是免費的，其盈利點往往是其他領域，故無法通過計算產品的銷售額來確定市場份額。互聯網產品因為正反饋效應使得用戶數量多的產品更受歡迎，因而對于互聯網產品而言，下載量具有更高的價值意義。通常而言，下載量大、用戶數量多的產品往往具有更大的市場份額，因而可以考慮用下載量代替銷售額作為市場份額的考察對象：市場份額=（某產品下載量/產品相關市場總下載量）*100%。當然這種方法還需要考慮更多因素，如在不同下載平臺下載量的匯總、重復下載等問題。

2. 提高反壟斷執法工作的專業性

構建高效專業的反壟斷執法體系，人才保障是基礎。［14］大數據反壟斷執法涉及至少三方面的知識背景：經濟學分析、法律分析、包括大數據技術和算法技術在內的計算機技術。單一知識結構或技術背景的執法人員面對復雜的大數據壟斷問題往往無從應對、力不從心。特別是在算法共謀行為中，企業間的共謀行為趨于隱性，大部分依靠人工智能、機器深度學習推進，這種技術上的專業性仿佛豎起了反壟斷審查的壁壘，降低了相關反壟斷執法的效率及準確性。因此有必要吸收更多復合型的人才以及對執法人員就大數據壟斷領域進行針對性、專門性的知識、技能培訓，優化執法隊伍的知識結構和專業執法能力。另一方面，應當積極引入中立第三方的調查和專家咨詢制度。第三方調查機構及專業的經濟咨詢公司內部有大量的經濟學家和經濟實務領域的專家或從業人員，本身具有較強的專業能力及分析能力，能夠勝任對大數據背景下企業新型競爭的反壟斷調查。第三方調查機構的引入能夠減輕反壟斷機構的執法壓力，大大提高反壟斷執法的效率。除此之外，專業咨詢制度和重大案件專家論證機制也有助于反壟斷執法的效率和準確性的提高。

3. 把握數據專享與共享的平衡

互聯網領域的創新比任何產業都要劇烈、迅速。而對創新最大的鼓勵就是保護創新者的創新成果，包括知識產權法上的保護以及競爭法上的保護。要鼓勵這些大數據企業的創新，需要肯定企業對這些數據的專享權，鼓勵其通過數據改進產品，提高產品質量，提升產品的市場競爭力，進而強化相關市場內各個企業之間的競爭，通過競爭推動市場進步。但另一方面，這種知識產權性質的權利具有天然的壟斷性，如果一味強調數據的專享性勢必會導致一些壟斷企業的出現，對市場競爭將產生極大危害，因為一般認為壟斷企業也會進行創新，但這種創新顯然是有限的，從長期來看，壟斷者更有動力遏制那些可能產生顛覆性的創新，進而抑制了整個產業的創新。因而對一些可能成為“關鍵設施”的數據資源，應當要求企業進行數據共享，鼓勵更多的競爭者參與市場競爭。有學者擔心強制共享數據可能會影響數據控制者的創新，因為由于被迫與競爭對手分享數據集而不允許控制者從數據投資中獲益，經營者就沒有理由投資大數據資產。［15］因而應把握數據專享與數據共享之間的平衡，當出現數據壁壘破壞公平競爭時，審慎利用關鍵設施理論，強制共享數據反而有利于整個行業的創新。

五、結語

基于互聯網產業網絡效應、鎖定效應等特點以及在此基礎上大數據技術的應用，相關市場的界定應當更加精細，考慮多邊市場的要素，并對大數據在其中的作用予以足夠的重視，靈活運用產品質量測試法、盈利模式測試法等。在確定市場支配地位時要淡化傳統計算方法下市場份額的作用，使用下載量、裝機量此類更貼合互聯網產品的計算要素，同時，結合經營者通過大數據技術控制、影響其他經營者的能力進行定性分析。但囿于篇幅所限，本文對于相關市場中大數據作用的分析還較為簡略，無法對大數據所涉及的不同產業依次進行深入分析。另一方面，關于相關市場界定與支配地位的認定還可以與我國現行立法建立更為緊密的分析。

可喜的是國家市場監督管理總局于2019 年7 月頒布了《禁止濫用市場支配行為暫行規定》，在新規定中可以看到很多對現有互聯網行業新特點的回應，如考慮到了網絡經濟的網絡效應、鎖定效應等特點、在市場份額認定方面考慮到了銷售數量和其他指標在相關市場所占比重，對認定市場支配地位的其他要素也有所細化，但有些方面仍需要更為細致的規定。在充分認識互聯網產業的特點基礎上結合大數據技術的特點，探討如何進行相關市場界定分析方法和市場份額的計算方法的創新以及如何把握數據專享與共享之間的平衡，無疑可以給互聯網企業的市場支配地位認定帶來新的思路，以此將大數據競爭領域的規制進一步細化，可更好地規范大數據競爭市場的競爭環境，助力我國在大數據時代下在全球市場占據更大的競爭優勢。