對非典型擔保司法解釋的解讀*

崔建遠

一、引言

總的說來，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對于非典型擔保的態度是復雜的：完全確立之，社會效果如何？是否帶來負面結果？立法者心里沒有底；明確否定它，是否沒有滿足社會生活的實際需要，甚至阻礙了社會向前發展？也有此擔憂。下了決心的是“擴大擔保合同的范圍，明確融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同的擔保功能”①王晨：《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》，載人民網，http://paper.people.com.cn/rmrb/html/2020-05/23/nw.D110000 renmrb_20200523_1-07.htm。。盡管如此，《民法典》設計的融資租賃、保理的合同條款仍未凸顯擔保色彩。有鑒于此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）盡其所能地明確、細化非典型擔保的規則，解釋《民法典》有關擔保的規定，補充《民法典》欠缺的某些規則。饒有趣味的是，《擔保制度司法解釋》也需要解釋，澄清其意思，理順其邏輯，評論其得失，有利于為學術研討和實務裁判提供素材。本文即為此而作，就教于大家。

非典型擔保系相對于典型擔保而言，實際上是類型。所謂典型擔保，是指法律所明文規定的，以擔保債權實現為直接目的的擔保形式。抵押權、質權和留置權均為典型擔保。所謂非典型擔保又有廣義和狹義之分。狹義的非典型擔保，是指在交易實務中自發產生，爾后為判例、學說所承認的擔保債權實現的擔保形式。讓與擔保為其代表。②參見梁慧星、陳華彬：《物權法（第4 版）》，法律出版社2007 年版，第304 頁。廣義的非典型擔保，又叫變態擔?；虿灰巹t擔保，是指法律未將其放置于債權擔保體系內，甚至于法律對其未加規定，但內在地具有或兼具擔保債權的功能，社會交易上將之用于債權擔保的制度。典權、讓與擔保、附條件買賣、買回、代理受領、抵銷、融資租賃等均屬此類。③參見謝在全：《民法物權論（中冊）》，三民書局有限公司2003 年7 月修訂2 版，第351-352 頁。對于非典型擔保合同，當事人以法律、行政法規尚未規定之為由主張無效的，人民法院不予支持。不過，當事人未在法定的登記機構依法進行登記，主張該擔保具有物權效力的，人民法院不予支持（《擔保制度司法解釋》第63條）。

區分典型擔保與非典型擔保具有法律意義：（1）典型擔保的構成和效力均由法律明文規定，而非典型擔保的情形較為復雜，務必先定性和定位，方能適當地適用法律。（2）通過對典型擔保和非典型擔保的梳理，可建立債的保障體系，完善民法理論。

二、概括描述與擔保設立

除去工資優先權等極少數擔保權不要求擔保物特定外，絕大多數擔保權奉行標的物特定性的原則。法律規定是一回事，實務運行可能是另外一種情形。商業界出于種種考量而特意不將擔保物特定化，而是采取模糊化的策略。擔保合同概括描述擔保物即屬一例。法律對于概括描述擔保物持何種立場及態度？《擔保制度司法解釋》采取區分情形而分別對待的立場及態度，于第53 條規定：“當事人在動產和權利擔保合同中對擔保財產進行概括描述，該描述能夠合理識別擔保財產的，人民法院應當認定擔保成立?！逼渲?，“對擔保財產”的“概括描述”，若屬于模糊不清，使人難以把擔保財產從擔保人的責任財產中區隔出來，即沒有滿足擔保財產的特定性的，則擔保未設立；若屬于較為具體、明確，能夠滿足擔保財產的特定性的，則擔保設立。諸如“擔保人的A 型號的鋼材”“B 種水泥”“C 債券”等，均屬具體、明確，系《擔保制度司法解釋》第53 條所謂“該描述能夠合理識別擔保財產”。

《擔保制度司法解釋》第53 條承認的擔保，若符合《民法典》等法律規定的擔保物權，則其為典型擔保，如某借款合同載有甲制藥企業進廠的原材料、制成品和半成品作為向乙銀行提供的擔保物，符合浮動抵押權的要求；反之，則為非典型擔保，如《擔保制度司法解釋》第70 條第1 款關于債權人對由其控制的保證金賬戶內的款項享有優先受償之權的規定，不是《民法典》等法律設計的擔保物權，應為非典型擔保。

關于“能夠合理識別擔保財產”的判斷標準，不宜苛求，在一些案型中時間可作為判斷標準，如生產某牌型電腦的甲廠以2020 年全年生產的某牌型電腦作為擔保物；在另一些案型中特定的空間可為判斷標準，如甲公司以存放于乙倉儲人的A 倉庫中的動產設立擔保；在其他案型中可用度量衡作為識別擔保財產的判斷標準，如砂石廠以一定長寬的砂石作為擔保物。合理識別擔保財產的判斷標準，可能是由單一元素構成的，也可能是由若干元素構成判斷標準。例如，用型號、直徑和數量描述條鋼，使之成為擔保權的標的物，這能保障擔保權的實行，應屬“該描述能夠合理識別擔保財產”，可設立擔保權。再如，某擔保合同約定鳳凰牌自行車作為擔保物，沒有明確數量，實際上難以識別哪些鳳凰牌自行車屬于擔保物，難以實行擔保權，故不得認定擔保權設立。

不可忽視，在一些案型中，局限于擔保合同對擔保財產的描述，似乎難以“合理識別擔保財產”，但若結合擔保合同之外的因素就能夠合理識別擔保財產，于此場合應當認定“該描述能夠合理識別擔保財產”，擔保權設立。這種理念和方法比較適合于商家們設計了復雜的交易安排時判斷概括描述能否合理識別擔保財產。在這種復雜的交易安排中，有時可通過相互銜接、共同配合的合同群的約定來識別擔保財產。

若有有關證人證言、文件可以合理識別擔保財產的，也應該認定擔保權設立。

有必要指出，《擔保制度司法解釋》第53 條關于“該描述能夠合理識別擔保財產的，人民法院應當認定擔保成立”的規定，不夠周延。以當事人的意思表示即可設立的擔保權，登記等公示非為擔保權設立的生效要件的，可以是只要描述能夠合理識別擔保財產的，擔保成立。與此有別，以登記等公示為擔保權設立的生效要件的，僅有“該描述能夠合理識別擔保財產”，沒有辦理登記等公示方式的，擔保仍不成立。

三、讓與擔保

（一）讓與擔保的界定

在非典型擔保中，讓與擔保占據著重要位置。所謂讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務人履行其債務，將擔保物的權利移轉于債權人，待債權獲得清償時，擔保物的權利復歸于債務人或第三人，在債務不履行時，債權人可以就該擔保物受償的非典型擔保。以標的物是動產抑或不動產為標準，它分為動產讓與擔保和不動產讓與擔保。

（二）物權讓與擔保

《擔保制度司法解釋》第68 條關于“債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務的，人民法院應當認定該約定有效。當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關于擔保物權的有關規定就該財產優先受償的，人民法院應予支持”的規定，承認了轉移物權的讓與擔保。只要此種讓與擔保不存在《民法典》第146 條第1 款、第153 條和第154 條等條款規定的無效原因，就應當承認其法律效力。例如，債務人與債權人約定將財產轉移至債權人名下，在一定期間后再由債務人或其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購的，按照《擔保制度司法解釋》第68 條的規定，該約定原則上有效，但約定債務人到期不履行回購義務時該財產歸債權人所有的，人民法院不予支持，但債權人有權依據《民法典》關于擔保物權的規定，使其債權優先受償，除非此類約定屬于虛假的意思表示。此其一。在讓與物權的擔保中，無論當事人所約的財產權利變動經過公示與否，債權人均不能在實質上取得該財產的物權，只可在外觀上是該財產的物權人。換句話說，在債權人與擔保人（該財產的實質上的物權人）之間，不發生物權變動，但在債權人與第三人之間，只要該財產的物權轉移至債權人之手已經公示，該第三人對此合理信賴，即信賴外觀上昭示的債權人是該財產的物權人，那么，法律就應當保護這種信賴，應當適用《民法典》第216 條關于公信原則的規定。在債權人以物權人的身份出賣該財產給第三人、該第三人主張取得該財產物權的情況下，應當適用《民法典》第311 條第1 款的規定，發生該第三人善意取得該財產物權的效果。此其二。在讓與擔保的物權轉移已經公示的背景下，只要債務人不履行債務，那么，債權人對擔保人雖不可主張已經取得該財產的物權，但有權依據《民法典》關于擔保物權的規定，使其債權優先受償（《擔保制度司法解釋》第68 條）。此其三。

（三）股權讓與擔保

《擔保制度司法解釋》第69 條還承認了股權讓與擔保：股東以將其股權轉移至債權人名下的方式為債務履行提供擔保，公司或其債權人以股東未履行或未全面履行出資義務、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持。該條至少含有如下內容：（1）構成股權讓與擔保，必須具備如下要件：A.轉讓人和受讓人達成股權轉讓的合意；B.股權移轉已經完成，即目標公司的股東名冊上的股東記載已由轉讓人變更為受讓人（《中華人民共和國公司法》第32 條第2 款），受讓人是名義股東，轉讓人是實際股東；C.股權轉讓的目的是擔保主債權的實現，而非終局性質的股權轉讓，一旦擔保目的達到，該股權便回轉給轉讓人。這里的問題之一是，一些公司未設股東名冊，如何判斷股權的移轉呢？至少可考慮兩條路徑，其一，股東會決議確認了股權變動，受讓人取代轉讓人為公司的股東的，即可認定股權已經移轉；其二，借用工商登記機制，雖然《中華人民共和國公司法》第32 條第3 款將股東的工商登記作為對抗第三人的要件，而非股權變動的生效要件，但可從證據法的視角看待之，即只要舉證證明工商登記記載的股東是受讓人，就可以認定系爭股權變動完成了。（2）既然股權轉讓只是形式上的，不是實質上的，那么，其法律效力的范圍宜局限于轉讓人和受讓人，在股權的受讓人不是被擔保債權的債權人的情況下，還約束被擔保債權的債權人。既然如此，若令受讓人這個名義股東與其他股東對目標公司或其債權人就股東未履行或未全面履行出資義務、抽逃出資等承擔連帶責任，就假戲成真了，對受讓人過苛。特別是，目標公司明知或應知受讓人只是名義股東，且不同于典型的股權代持，應當遵循實事求是原則，不應令受讓人與股東承擔連帶責任。在這里，出現了《擔保制度司法解釋》第69 條與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第18 條等條款規定的股東承擔連帶責任至少在表面上存在差異，如何適用法律，值得研討。首先，這兩件司法解釋的法律位階相同，出臺的時間相差無幾，難以用上位法優先于下位法、新法優先于舊法的規則解決問題。其次，在處理股權讓與擔保的案件中，《擔保制度司法解釋》第69 條較《公司法司法解釋（三）》第18 條等條款更為合理，著眼于利益衡量的角度，應當適用《擔保制度司法解釋》第69 條的規定。為達此目的，可以認為《公司法司法解釋（三）》第18 條等條款系調整一般意義上的股東出資及其相應的法律責任、普通的股權轉讓、典型的股權代持的規定，為普通法；而《擔保制度司法解釋》第69 條則系專門規范股權讓與擔保的場合名義股東不宜承受過重負擔事項的，屬于特別法。特別法優先適用。最后，目標公司的債權人難以知曉受讓人系名義股東的事實，其注意義務是查閱目標公司的工商登記，包括股東及其出資情況，從中了解目標公司的清償能力，以及可否和有無必要揭開公司的面紗；無注意義務查清名義股東和實際股東的情況。在這個意義上，不令工商登記的受讓人這個名義股東就實際股東未履行或未全面履行出資義務、抽逃出資等事實向目標公司的債權人承擔連帶責任，似乎對公示及其功能未盡契合，盡管工商登記只發生對抗效力。如何保護信賴工商登記的目標公司的債權人？可采取以下步驟，分配舉證證明責任：A.該債權人可以請求受讓人這個名義股東就股東未履行或未全面履行出資義務、抽逃出資等事實承擔責任；B.受讓人有權對抗該債權人的該項請求，但須負舉證證明股權讓與擔保的責任，證明成功的，對該債權人就不承擔連帶責任。受讓人未證明成功的，仍要承擔連帶責任，原因是缺乏股權讓與擔保的證據，也表明其有過錯，應該就此承受后果。

（四）確立讓與擔保規則的意義

《擔保制度司法解釋》確立讓與擔保規則，使《民法典》第388 條第1 款中段關于“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”的規定落到實處，具有十分重要的實踐意義。實務中存在相當數量的讓與擔保，形式上的股權轉讓、物權轉讓與其對價很不相稱，有些案件中的對價只有轉讓股權或物權的百分之幾、千分之幾，甚至只有象征性的1 元人民幣，因為當事人心里明白，轉讓股權或物權僅僅是個過渡，是個形式，絕非真正的股權轉讓或物權轉讓。處理此類案件，唯有還讓與擔保的本來面目才符合當事人真實的意思表示，才公平合理?？墒?，有相當數量的判決、裁決卻認定股權轉讓或物權轉讓，使原股權人、物權人喪失巨大利益，顯失公平。釀成這種后果的原因可能有種種，缺乏讓與擔保的法律規定系其中之一，有些裁判者覺得按照讓與擔保處理欠缺法理依據。《擔保制度司法解釋》設置讓與擔保規則，顯然有其針對性。

四、所有權保留

《擔保制度司法解釋》在落實《民法典》第641 條和第642 條設計的所有權保留規則的前提下，還增加程序性和實體性的下述規定：“與買受人協商不成，當事人請求參照民事訴訟法‘實現擔保物權案件’的有關規定，拍賣、變賣標的物的，人民法院應予準許”（第64 條第1 款但書）；“買受人以抗辯或者反訴的方式主張拍賣、變賣標的物，并在扣除買受人未支付的價款以及必要費用后返還剩余款項的，人民法院應當一并處理”（第64 條第2 款后段）。對該條規定，筆者評論如下：（1）出賣人如何取回標的物，買賣雙方有商定時依其商定，這符合意思自治原則，且大多符合交易糾紛解決的實際，不涉及公序良俗，在這個意義上說，它值得肯定。但其違背了《民法典》第642 條首先賦權出賣人享有徑直請求買受人返還買賣物的取回權，不論出賣人和買受人就取回買賣物是否達成協議；其次才是尊重出賣人愿意與買受人就取回買賣物進行協商的意思和操作。在立法法的層面，司法解釋無權“篡改”《民法典》的設計。（2）出賣人基于保留的標的物所有權取回標的物，這是物權及其行使效力的表現，在標的物于出賣人特別有意義時最能達到目的。買受人同意出賣人取回標的物時是這樣，不同意時也應當如此。循此邏輯，出賣人行使取回權，使標的物重回出賣人之手，不應受買受人同意與否的影響。乍一看，筆者的這種意見似乎不同于《民法典》第642 條關于“出賣人可以與買受人協商取回標的物；協商不成的，可以參照適用擔保物權的實現程序”的規定及《擔保制度司法解釋》第64 條第1 款關于“在所有權保留買賣中，出賣人依法有權取回標的物，但是與買受人協商不成，當事人請求參照民事訴訟法‘實現擔保物權案件’的有關規定，拍賣、變賣標的物的，人民法院應予準許”的規定。實際情形果真如此嗎？如果把《民法典》第642 條第2 款及《擔保制度司法解釋》第64 條第1 款的規定理解為它們確定了買受人與出賣人協商系出賣人取回標的物的前置程序，那么，只有買受人同意出賣人取回標的物時，標的物才能重歸出賣人；買受人不同意時，只得“參照適用擔保物權的實現程序”，拍賣或變賣標的物，出賣人只能取得一定的金錢，不能取得標的物原物。觀察《擔保制度司法解釋》第64 條第1 款的字面意思，給人的印象似乎是這種理解。這的確不同于筆者的解釋。與此有別的理解是：即使買受人不同意出賣人取回標的物，或不同意出賣人取回標的物的方式，也阻擋不住出賣人取回標的物原物。當然，法律并無強迫出賣人只可取回標的物原物之意，而是賦予出賣人選擇權：出賣人有權選擇不取回標的物，而選擇“參照適用擔保物權的實現程序”“拍賣、變賣標的物”的處理方式。對于“參照適用擔保物權的實現程序”“拍賣、變賣標的物”的處理方式，《民法典》第642 條第2 款使用的措辭是“可以”而非“應當”或“必須”，表明該規定非強制性規定；《擔保制度司法解釋》第64 條第1 款的表述是“當事人請求”，作為權利人的出賣人不請求“參照適用擔保物權的實現程序”“拍賣、變賣標的物”，而請求買受人返還標的物原物，不違反法律的強制性規定，應當受到法律的肯認和保護。這樣，出賣人享有選擇權之說確有法律及法理的依據。筆者贊同這種理解，因其最符合物權及其行使的本質特征，可能最有利于出賣人。（3）饒有趣味的是，《民法典》第642 條和《擔保制度司法解釋》第64 條各有兩款，每款的意思相同或相近，只是《民法典》第642 條的兩款順序被《擔保制度司法解釋》第64 條調換了，可就是這一順序的調換，就實質性地改變了《民法典》第642 條的規范意旨。在筆者看來，這種改變是不應該的。（4）《擔保制度司法解釋》第64 條第1 款會帶來負面后果，其中之一是拍賣、變賣所得價款若低于買賣物的實際價值，在出賣人不急于出賣該物、有意待價而沽的場合，不利于出賣人，在買受人賠償能力不足的情況下更是如此；其中之二是拍賣的程序復雜和耗時，遠沒有出賣人徑直取回買賣物有效率。

五、融資租賃關系中的擔保權

《擔保制度司法解釋》在落實《民法典》第735 至760 條規定的融資租賃規則的前提下，強調或補充規定：“在融資租賃合同中，承租人未按照約定支付租金，經催告后在合理期限內仍不支付，出租人請求承租人支付全部剩余租金，并以拍賣、變賣租賃物所得的價款受償的，人民法院應予支持；當事人請求參照民事訴訟法‘實現擔保物權案件’的有關規定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金的，人民法院應予準許”（第65 條第1 款）。理解該條款，應首先確定其規范的案型。第一種案型是，承租人違約，但出租人只請求承租人承擔違約責任，沒有解除合同。第二種案型是，承租人違約，出租人同時請求出租人承擔違約責任并主張解除合同。其次，在第一種案型中，《擔保制度司法解釋》第65 條第1 款所謂“承租人未按照約定支付租金，經催告后在合理期限內仍不支付”，屬于擔保權實行的條件成就；所謂“當事人請求參照民事訴訟法‘實現擔保物權案件’的有關規定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金的，人民法院應予準許”，意味著最高人民法院承認出租人于此場合享有擔保權，并認可和保護出租人行使該權。最后，在第二種案型中，在法律適用的順序上，萬不可把《擔保制度司法解釋》第65 條第1 款的規定置于非常優先的位置，它無排斥《民法典》第745 條前段關于“出租人對租賃物享有的所有權”的規定和第752 條后段關于“可以解除合同，收回租賃物”的規定之效，換句話說，出租人援用《民法典》第745 條前段和第752條后段的規定時，承租人無權援用《擔保制度司法解釋》第65 條第1 款的規定對抗出租人的請求。如此把握的根據在于：在出租人對租賃物享有所有權的情況下，只要融資租賃合同被解除，租賃物的所有權就歸屬于出租人，出租人收回租賃物系所有權效力和行使的體現，法律沒有理由不予支持，不應強制“參照民事訴訟法‘實現擔保物權案件’的有關規定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金”。最佳的方案是賦權出租人可以選擇：或是“收回租賃物”，或是“參照民事訴訟法‘實現擔保物權案件’的有關規定，以拍賣、變賣租賃物所得價款支付租金”。

《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款的規定，體現了效益原則、意思自治原則和公平合理的精神。該條款把本訴和反訴合并處理，是有前提的，即單純地收回租賃物意味著出租人不當地占有了承租人已付租金的利益，有失權衡；將該利益歸還承租人才會使雙方的利益衡平。此其一。至于承租人不提反訴而是單純地抗辯，是否支持承租人關于出租人應歸還多取得利益的主張，在較長的時期意見不一。《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款前段采納肯定說，有利有弊，可再觀察和思考。此其二。當事人對租賃物的價值有爭議，在另一個層面就是出租人于取回租賃物時到底占有承租人的利益沒有，如何解決？《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款后段首取意思自治原則，“融資租賃合同有約定的，按照其約定”。由于如此不涉及公序良俗，該規定應被贊同。此其三?！叭谫Y租賃合同未約定或者約定不明的，根據約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值來確定”，符合事物的本來面貌，財會制度等均遵循此律，《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款后段第2 項從之，有其道理。此其四。《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款后段第3 項關于“根據前兩項規定的方法仍然難以確定，……根據當事人的申請委托有資質的機構評估”的規定，應為上策，由中立的第三人“有資質的機構”依其專業知識和技能評估租賃物的價值，容易被當事人接受，符合眾人的理念。此其五?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?5 條第2 款后段第3 項關于“……當事人認為根據前兩項規定的方法確定的價值嚴重偏離租賃物實際價值的，根據當事人的申請委托有資質的機構評估”的規定，有利有弊。其利在于，這可矯正利益失衡。其弊表現在：出租人和承租人本來已經于融資租賃合同中約定了出租人取回租賃物時衡平雙方利益的規則和方法，本應遵循之，可卻出爾反爾，這違反了合同嚴守原則和誠信原則，應受責難，可《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款后段第3 項卻予以肯定和支持，缺乏正當性。再說，即使當事人雙方原來的約定不符合租賃物的客觀價值，有失公平，也應適用《民法典》第151 條、第152 條等條款的規定，在除斥期間內行使撤銷權，《擔保制度司法解釋》第65 條第2 款后段第3 項置這些于不顧，難謂妥當。此其六。

六、保理關系中的擔保權

《擔保制度司法解釋》在落實《民法典》第761 至769 條規定的保理規則的前提下，強調或補充規定：“同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押和債權轉讓，當事人主張參照民法典第七百六十八條的規定確定優先順序的，人民法院應予支持”（第66 條第1 款）。其實，《民法典》第768 條的規定存在明顯的負面結果：（1）《民法典》第768 條第三個分號所謂“均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款”，將通知作為保理人取得應收賬款債權的生效要件，就混淆了應收賬款債權轉讓的對內效力與對外效力，混淆了兩種不同的法律關系；誤解了表見讓與規則及理論的實質，實非妥當。（2）《民法典》第545 條至第549 條確立了債權轉讓合同生效使債權轉移至受讓人、債權轉讓通知使債權轉移的效力約束債務人的規則，但第768 條卻另立應收賬款債權轉移的模式，且多達三種。這給人們理解、把握和運用債權轉讓規則增添不小的困難。有無必要，值得再思。（3）《民法典》第768 條對應收賬款債權轉讓另設三種模式，出發點是“使得債權交易成本、事先的調查成本、事中的監督防范成本、事后的債權實現的執行成本等各種成本更低，對第三人和社會整體的外部成本也更低?！雹茳S薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第617 頁。這是設計者的美好愿望，但實際效果值得懷疑。（4）由于登記的應收賬款不保證真實、準確，保理人完全信賴此種登記而訂立保理合同，受讓應收賬款債權，難免吃虧上當，這就談不上交易安全?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?6 條第1 款在同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押和債權轉讓的場合類推適用瑕疵不小的《民法典》第768 條的規定，不能說是明智的選擇。此其一。

其二，應收賬款質押天生地位于物權法的領域，具有優先效力、對世效力；而債權轉讓則純屬債法范疇，即使充當讓與擔保功能的債權轉讓也是如此，對于債務人的約束還要以通知到達為要件，更遑論對一般第三人的約束力了。保理，本來也是引發債的關系的，但考慮到其發揮擔保功能的情形，準予保理人受讓的應收賬款債權可登記，通過登記使保理人就受讓的應收賬款債權在獲得清償方面優先于第三人對該債權享有的請求權。盡管如此，保理人的這種優越地位終究是基于立法政策而由債權蛻變而來的，認其有與應收賬款債權質權平起平坐的地位，正當性不足。既然應收賬款債權質權、保理人受讓的應收賬款債權、普通的債權轉讓三者存在著差異，法律就各自的法律地位及法律效力區別對待，如普通的債權轉讓在對外的法律效力上弱些，可能更符合各自的品格，但《擔保制度司法解釋》第66 條第1 款卻將它們等量齊觀，有些簡單化了。

其三，應收賬款債權質權以登記為生效要件（《民法典》第445 條第1 款），不登記，質權未設立。與此不同，保理人受讓應收賬款債權、普通的債權轉讓登記與否，都不影響債權的轉移，登記只不過是對第三人約束的要件。如此，只要應收賬款債權質押尚未登記，就不應該適用《民法典》第768 條第三分句、第四分句關于“均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款”的規定，來確定應收賬款質押優先于保理人受讓的應收賬款債權、普通的債權。保理人受讓的應收賬款債權、普通的債權在受償順序上適用《民法典》第768 條的規定，是可以的?？梢姡稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?6 條第1 款的規定至少是不周延的。

有追索權的保理，保理人可以視情形而請求應收賬款債權人返還保理融資款本息或回購應收賬款債權，或者向應收賬款債務人主張應收賬款債權（《民法典》第766 條前段），因此，在程序法上，保理人可以任選其中一人為被告；或者一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人。這是《擔保制度司法解釋》第66 條第2 款的規定，是符合《民法典》第766 條的文義和規范意旨的，值得贊同。

應收賬款債權人向保理人返還保理融資款本息或回購應收賬款債權，在實質上等于保理消失，應收賬款債務人清償債務的對象由保理人恢復為應收賬款債權人。因此，應收賬款債權人有權請求應收賬款債務人向其履行應收賬款債務。這是《擔保制度司法解釋》第66 條第3 款的規定，法律關系清晰，公平合理，值得贊同。

在有追索權的保理中，應收賬款債權人自保理人處取得一定數額的款項（按照應收賬款的百分比計算所得），相當于借款；應收賬款債權人將應收賬款債權轉讓給保理人，屬于一種形態的讓與擔保。