防衛過當的客觀要件及其司法認定規則
——以指導性案例的分析為核心

田宏杰 孫利國

隨著2020 年“兩高一部”《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱2020 年《指導意見》）的出臺，如何在堅守正當防衛的價值立場和成立條件的同時，進一步挖掘提煉防衛過當的司法判斷規則，以為防衛過當的司法認定提供具體適用指引，無疑是深化正當防衛制度研究亟需解決的重要課題。而“優質的指導性案例是司法適用的寶藏，尤其是面對高速變化的社會現實和不斷涌現的新型疑難問題，指導性案例愈益成為抽象的文本正義和具體的個案正義之間的寶貴橋梁。”①田宏杰：《優質指導性案例是司法適用的寶藏》，載《檢察日報》2020 年8 月4 日。為此，筆者擬圍繞“兩高”近年來發布的相關指導案例，就防衛過當的客觀構成要件，即防衛行為過當和防衛結果過當及其司法判斷規則進行挖掘分析，以期對防衛過當的理論研究和司法認定有所助益。

一、防衛行為過當的司法判斷

面對正在進行的不法侵害，作為侵害的防衛手段的正當防衛行為，必須具有相當性。刑法對防衛過當的行為限定是“明顯超過必要限定”，所謂“明顯”，不是一般超過，而是顯著超過。在一般人看來，往往一目了然，或基本沒有爭議。②參見高銘暄：《正當防衛與防衛過當的界限》，載《華南師范大學學報（社會科學版）》2020 年第1 期。至于防衛行為的必要限度，我國理論上則存在客觀需要說、基本相適應說、折中說等爭議。其中，客觀需要說強調防衛的需要，認為正當防衛是否超過必要限度，應看行為強度是否為制止不法侵害所必需。基本相適應說認為，正當防衛以不法侵害為前提，認定正當防衛是否超過必要限度，應當把防衛行為的方式、強度、后果等與不法侵害行為進行比較，以考察是否基本相適應。而折中說則認為，一方面應考慮防衛行為是否為制止不法侵害所必需，另一方面也應考慮防衛行為與不法侵害是否基本相適應。③參見高銘暄主編：《刑法專論（第二版）》，高等教育出版社2006 年版，第427 頁。

從刑事立法和司法解釋的具體規定來看，折中說是其所持的基本立場。如2020 年《指導意見》第12條指出：認定防衛行為是否“明顯超過必要限度”，應當“綜合不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛的時機、手段、強度、損害后果等情節，考慮雙方力量對比，立足防衛人防衛時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現實可能性。不應當苛求防衛人必須采取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度。”據此，針對家庭暴力實施的正當防衛，在判斷是否“明顯超過必要限度”時，《意見》首先是考慮制止不法侵害的需要，這是客觀需要說的立場；同時強調要考慮暴力的程度，依據當時的環境，對應性采取相應的防衛手段，這又靠近基本相適應說的立場。所以，綜合來看，《意見》提出的判斷針對家庭暴力行為采取的防衛行為是否過當的標準，是客觀需要說與基本適應說相結合的折中說或稱綜合說。從“兩高”發布的相關指導性案例提供的裁判規則來看，其對防衛行為是否過當的判斷，亦采折中說的標準。如于歡故意傷害案④于歡故意傷害案，最高人民法院指導案例第93 號（2018 年）。在“裁判要點”中明確指出：“判斷防衛是否過當，應當綜合考慮不法侵害的性質、手段、強度、危害程度，以及防衛行為的性質、時機、手段、強度、所處環境和損害后果等情節。對非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打，且并不十分緊迫的不法侵害，進行防衛致人死亡重傷的，應當認定為刑法第二十條第二款規定的明顯超過必要限度造成重大損害。”朱鳳山故意傷害（防衛過當）案⑤朱鳳山故意傷害（防衛過當）案，最高人民檢察院指導案例第46 號（2018 年）。在“指導意義”中也明確指出，“司法實踐中，重大傷害的認定比較好把握，但明顯超過必要限度的認定相對復雜，對此應當根據不法侵害的性質、手段、強度和危害程度，以及防衛行為的性質、手段、強度、實際和所處的環境等因素，進行綜合判斷。”前述“裁判要點”與“指導意義”中的論述，均一方面強調要考慮不法侵害的因素，另一方面又強調要考慮防衛行為方面的因素，明顯屬于客觀需要說與基本適應說相結合的折中立場。

筆者認為，“對于正當防衛限度的確定，應當從刑法規定正當防衛的目的以及防衛權的性質出發進行考察。從刑法設立正當防衛的目的來看，是為了鼓勵、支持公民同正在進行的不法侵害作斗爭，以保護國家、公共利益、公民的人身和財產等合法權益。因此，為了達到這一目的，就必須允許防衛行為具備這樣一個限度，即該強度是制止不法侵害所必需的。否則，防衛行為就難以起到保護合法權益免遭不法侵害的作用，刑事立法確立正當防衛制度的目的就不能達到。但同時，還應當看到，法律在設立正當防衛制度的同時，也反對防衛權的濫用，要求防衛行為不能超過一定的限度，不能造成不應有的重大損害，否則，防衛行為就不但不能獲得法秩序上的正當性，相反，卻成為非法的防衛過當行為。因之，在防衛行為的強度上，既不能允許其明顯超過侵害行為的強度，也不能允許為了保護微小的利益而損害重大的利益。”⑥田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社2004 年版，第241-242 頁。而折中說既著眼于正當防衛的立法目的，考慮到人性的弱點，防衛人猝臨急迫不法之侵害，從期待可能性角度言之，不應對行為人過于苛責，既著眼于正當防衛的目的，將制止不法侵害所必需作為必要限度的重要內容，從而劃定了正當防衛行為發揮防衛功能的下限；同時，強調防衛行為與不法侵害行為的基本相適應，將防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害與不法侵害的性質、手段、強度及可能造成的損害不能過于懸殊作為必要限度內容的重要補充，從而劃定了正當防衛行為不能突破的上限。

當然，這個基本相適應的“奇點”或曰“臨界點”究竟在哪里，需要在理論指導下，結合個案具體判斷。以“于歡案”為例。該案中，于歡在實施防衛行為之前，已經通過報警、持兇器口頭警告等手段試圖進行自救并救助自己的母親，但這些手段都沒有實際發生效用，在這種情況下，持刀捅刺將向其靠近的杜某等4人，致1 人死亡、2 人重傷、1 人輕傷，從客觀需要說的角度來看，可以認為于歡已經基本窮盡了可能的自救途徑，持刀傷人是維護其權益的必要手段，因而于歡的行為具有防衛的性質。但實際上，于歡與其母親的人身自由以及母親的人格尊嚴雖然受到了侵犯，但于歡與其母親的生命健康并未受到急迫不正的現實侵害，其防衛所致嚴重后果與其所欲保護的法益重要程度相比，已經遠遠不相適應，突破了基本相適應說所確立的防衛行為上限，故以防衛過當論處，實屬折中說的應然結論。

所以，以客觀需要說為基礎，以基本適應說為補充的折中說，一方面優先保護防衛人的防衛權以及合法權益，同時兼顧對侵害人的基本保護，有利于實現人權保障與社會保衛的平穩，在我國當下的法治環境下，不失為既均衡又妥適的科學選擇。由此決定，實務中對于防衛行為過當的認定，應注意以下幾個條件是否同時具備。

(一)存在實施正當防衛行為的前提

“防衛過當是以正當性為前提的失當行為”⑦高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第八版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2017 年版，第136 頁。。因而防衛過當的成立，以存在防衛前提即不法侵害為基礎，沒有現實不法侵害，或者現實不法侵害并不緊迫，不生防衛權行使的必要，自無成立防衛過當的余地。實踐中，此類情形常常表現為：

一是僅有言語沖突，一方持兇器殺傷對方的，不存在防衛前提，不得主張正當防衛或防衛過當。如在陳文城故意殺人案⑧廣東省高級人民法院駁回申訴通知書，（2019）粵刑申602 號。中，法院認為，“在雙方爭執過程中，在被害人一方并無持刀的情況下，陳文城持刀朝被害人鄺澤好的胸部等要害部位捅刺六刀，其中一刀刺中心臟，致右心室破裂，可見陳文城傷害他人的故意明顯，其行為不符合正當防衛或防衛過當的構成要件。”此種情況下，當事雙方的紛爭還僅限于口頭爭執，并不存在緊迫的現實不法侵害，一方即持刀捅刺對方要害部位，屬于明顯的故意傷害或殺人行為，由于不存在防衛前提，自不成立正當防衛或防衛過當。

二是侵害方僅實施了輕微的不法侵害行為，未對他人利益造成實質性侵害，也不能認為具備防衛前提。如在張學文故意傷害申訴案⑨寧夏回族自治區高級人民法院駁回申訴通知書，（2019）寧刑申85 號。中，法院認為，申訴人僅因被害人在其頭頸部打了兩下，便持刀捅刺被害人腰部、肩部各一刀，致被害人急性大失血死亡。申訴人主觀上具有傷害被害人的故意，客觀上實施了傷害被害人的行為，造成被害人死亡的結果，其行為完全符合故意傷害罪的構成要件。被害人行為對案件的引發雖有一定責任，但不能認定被害人的行為對申訴人的人身安全構成緊迫不法侵害，申訴人的行為亦非為保護其權利免受不法侵害而實施，故其行為不屬正當防衛，也不構成防衛過當。此案中，被害人先行實施了輕微不法侵害行為，防衛人為維護自身合法權益，本有權實施反擊行為，但在侵害行為較為輕微，并未給防衛人造成重大緊迫危險的情況下，防衛人瞬間持刀采取致命性的手段予以反擊的，已不屬于防衛手段超越限度的所謂“質的防衛過當”，而是基于報復侵害意識實施的故意傷害行為，故判例認為，已不具備防衛前提，實系典型的故意犯罪。

三是一方雖然實施了不法侵害，但考慮到侵害人老弱病殘等具體情況，客觀上不能形成緊迫侵害危險的，不能認為具備防衛前提。如蔣某甲過失致人死亡案⑩浙江省杭州市中級人民法院刑事判決書，（2014）浙杭刑初字第152 號。中，法院認為，詹某雖未經同意進入他人住宅且拒不退出，并與房主發生爭執，但鑒于詹某當時已近80 高齡，不能據此認為蔣某甲正處于不法侵害中，與正當防衛所需的緊迫性前提不相稱。故其將詹某推出門外并造成詹某死亡的行為不屬于防衛過當。考慮到被害人過錯等因素，法院以過失致人死亡罪，判處蔣某甲有期徒刑2 年6 個月。再如楊有錄故意傷害案?甘肅省高級人民法院刑事裁定書，（2019）甘刑終166 號。，被害方楊某雖然先行持木棍毆打楊有錄，但由于被害人一條腿殘疾，無法獨立行走，多次起身試圖毆打楊有錄，均未果，而楊有錄持镢頭把多次擊打楊某頭部，致楊某顱腦損傷，于當晚死亡。一審以故意傷害罪判處楊有錄有期徒刑11 年。楊有錄以其行為屬于正當防衛為由提出上訴，二審認為不構成正當防衛，裁定駁回上訴，維持原判。此兩則案例中的不法侵害人，一人為80 高齡老者，一人系一腿有嚴重殘疾無法獨立行走的殘疾人，其行為雖然分別對他人的住宅安全、人身安全造成了一定侵害或危險，但由于侵害主體的年老、殘疾，事實上不可能給對方法益造成緊迫的嚴重侵害，因而不具備對其實施正當防衛的前提條件。

四是不法侵害結束后，對之前的侵害人實施所謂防衛行為的，由于并不存在現實緊迫的不法侵害，因而不具備防衛前提。如在王金華故意傷害案?云南省高級人民法院刑事附帶民事裁定書，（2019）云刑終1253 號。中，二審法院認為，在最初廝打過程中是被害人他某先動手打傷王金華的左眼，并持菜刀追攆王金華，王金華無疑可以進行防衛。但王金華擺脫他某追攆，跑進史某家院內清洗眼睛后，他某對王金華已不構成現實、緊迫的不法侵害威脅；而王金華手持扁擔走出史某家院子，再與他某遭遇并相互斗毆，其用扁擔擊傷他某頭部致顱腦損傷救治無效死亡，其在主觀上顯系傷害對方的故意，并不具備正當防衛的合法性，對其行為應以故意傷害罪定性處罰。故對王金華所提其行為系防衛過當的上訴，裁定駁回。質言之，防衛權的時效性很強，行為人必須在受到不法侵害的當時立即行使，否則“過期作廢”，不再具備防衛前提，事后做好準備或心懷不服，再圖“找回場子”的做法，已經嚴重偏離了正當防衛的軌道，乃至走到了正當防衛的反面，而成立單純的故意犯罪。

(二)針對特定關系人實施正當防衛應嚴格限定行為限度

現代刑法的使命旨在保護法益，單純的倫理秩序不是刑法的保護法益。但是，法律是最低限度的道德，刑法亦不例外。更何況，倫理道德乃維系社會存續的基礎，運用基本的道德原理合理匡正單一法益原理的不足，為法益原理提供內在基礎，有助于刑事裁判更好地獲得廣大民眾的認同，有利于良好社會秩序的構建。親屬、朋友之間發生糾紛，甚至上升到一定的肢體沖突，一方面雙方十分熟識，相互知根知底，很多時候實施侵害行為時，是“雷聲大雨點小”，不過是做做樣子，不能簡單套用針對社會一般人之不法侵害而進行反擊防衛的認定標準。另一方面，在很多時候，即便一方實施不法侵害，作為具有法定或道義上的救助與扶助義務的親朋，也不能像社會一般人那樣，予以爭鋒相對的反擊。所以，特定關系人之間的防衛行為，應視具體情況予以更為嚴格的合理限定。

一是具有法定或道義上扶助義務的特定行為人，針對親朋實施的不法侵害，應較一般情形更為嚴格地克制自己的反擊防衛行為。不加克制地造成侵害人傷亡的，或屬于不具備防衛前提的故意傷害行為，或屬于超越防衛限度的防衛過當行為。如蔣友強故意傷害案?四川省高級人民法院刑事判決書，（2019）川刑終57 號。，2018 年6 月18 日凌晨1 時許，蔣友強與女友吉某2、朋友吉某1（男，歿年21 歲）等人在KTV 喝酒唱歌結束后，一同搭乘出租車找賓館住宿。在車上及下車時，吉某1 主動找出租車司機發生口角爭執，吉某2 對其勸阻。在一賓館附近，吉某1 找吉某2 生事，二人相互推搡，蔣友強上前勸阻，三人遂相互抓扯致一起倒地。隨后，蔣友強站起來走到街對面一燒烤攤處拿得一把美工刀走到吉某1 面前，兩人再次發生廝打，蔣友強持美工刀致吉某1 頸部、胸部受傷，吉某1受傷后步行至街對面倒在地上。蔣友強發現吉某1 受傷后，用手將吉某1 傷口按住止血，并叫吉某2 撥打120。吉某1 經120 急救后送往醫院搶救無效死亡。一審法院以蔣友強的行為構成故意傷害罪，對其判處有期徒刑11 年。二審法院認為，蔣友強有自首情節，吉某1 對引發本案有過錯，且被害人在打斗中一直占據主導地位，蔣友強對刺傷致死吉某1 的行為具有一定防衛性質，案發后蔣友強積極賠償并取得諒解，綜合全案事實、情節以及蔣友強的悔罪態度，決定對其減輕處罰，改判蔣友強有期徒刑8 年。

本案一審判決未認定蔣友強的行為屬于防衛過當；二審法院雖然認為蔣友強的行為具有防衛性質，同樣未認定其行為屬于防衛過當。但從“具有一定防衛性質”的表述可以推知，法院在考慮蔣友強的反擊行為性質時十分“糾結”。其“糾結”的根源在于，若吉某1 只是一個普通的陌生人，而對蔣友強及其女友實施類似本案中的侵害行為，蔣友強當然具有反擊的權利，其行為即便不能成立正當防衛，也屬于防衛過當。二審判決雖未說明，但基本可以推知吉某1 與吉某2 或系親屬，或雖無親屬關系，但也是共同出行而應相互扶助的朋友。蔣友強明知吉某1 酒后失德，并非惡意對其及其女友實施不法侵害，即便吉某1 客觀上實施了一定程度的不法侵害行為，但此行為對蔣友強及其女友的法益侵害程度并未達到緊迫的程度，相反，蔣友強作為吉某1 的友人，對吉某1 酒后失范行為，具有幫扶、保護的義務。因此，一、二審判決均未肯定蔣友強的行為具有防衛前提，不成立防衛過當。

二是針對特定范圍內的親屬實施不法侵害，被害對象具有一定的容忍與寬容義務，不加克制地實施防衛行為造成侵害人傷亡的，屬于不具備防衛前提的故意傷害行為，或者超越防衛限度的防衛過當行為。如覃慢遠故意傷害案?廣西壯族自治區河池市中級人民法院刑事判決書，（2019）桂12 刑終221 號。。覃慢遠與被害人覃某1 是同胞兄弟，覃某1 因家庭瑣事，多次在酒后打砸覃慢遠家物品。案發當日，覃某1 酒后來到覃慢遠住宅后面，打砸覃慢遠家一樓玻璃。法院認為，覃某1 酒后打砸覃慢遠家玻璃，叫囂要侵害覃慢遠，后手持兇器闖入覃慢遠家廚房進行打砸，屬于非法侵入住宅，并對覃慢遠家的財產進行不法侵害。待覃慢遠進入廚房后，覃某1 用電筒照向覃慢遠，并持羊角錘沖向覃慢遠，屬于正在向覃慢遠的人身權利進行侵犯。覃某1 的一系列行為，均屬于正在進行的不法侵害。覃某1 從打砸、叫囂到侵入住宅，呈現升級趨勢，具有危險性，其持羊角錘沖向覃慢遠，其行為具有緊迫性。覃慢遠在覃某1 于戶外打砸前，即電話聯系村干部來規勸，讓自己妻子報警求助，并上到樓頂用磚塊阻止覃某1 繼續侵害，待覃某1 闖入廚房后，其準備工具亦是出于防衛的目的。因此，覃慢遠的反擊行為具有防衛的正當性。覃某1 實施砸壞玻璃，闖入廚房繼續打砸，仍系不法侵害正在進行。而覃慢遠已經通知村干部并報警，其家廚房與一樓大廳還有一個側門隔離，尚有周旋、等待的余地，但卻選擇使用刀具，在覃某1 向其沖來時直接捅刺覃某1 的要害部位，最終造成覃某1 死亡的重大損害。綜上，覃慢遠的防衛行為措施在強度上不具有必要性，其行為明顯超過了必要限度屬于防衛過當。一審認定被告人覃慢遠犯故意傷害罪，判處有期徒刑7 年；二審改判有期徒刑3 年，緩刑5 年。

本案中，若不考慮防衛人覃慢遠與侵害人覃某1 系同胞兄弟，覃某1 深夜非法侵入他人住宅，并手持兇器實施打砸行為，在覃慢遠前往查看時，又用電筒照射覃慢遠，并持羊角錘沖向覃慢遠，當然可以認為覃慢遠正面臨緊迫的嚴重不法侵害，具備實施特殊防衛的前提條件，其防衛行為造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當。但是，覃慢遠與被害人之間系同胞兄弟關系，覃某1 在針對覃慢遠的住宅、財物乃至人身實施不斷升級的不法侵害過程中，即便覃慢遠不具有法定的容忍、退避義務，但從直系親屬之間應互相關愛、照顧等基本的倫理道德角度出發，加之覃慢遠明知其兄覃某1 多次酒后到其家里鬧事的秉性，還是應要求覃慢遠對其兄長覃某1 的侵害行為實施防衛行為時，要與防衛一般的陌生人或其他人有所不同，應保持更大程度的克制，嚴格限制其防衛行為的限度，盡最大可能避免給其兄造成重大損害。更為重要的是，覃慢遠明知被害人覃某1 多次在酒后實施類似行為，覃慢遠理應可以依據以往經驗，合理預測覃某1實施侵害行為的方式以及可能造成的危害，并據此理性規避。因而法院一方面肯定覃慢遠正面臨不法侵害，可以實施防衛行為，另一方面又認為，覃慢遠在尚有周旋、等待余地的情況下，選擇使用刀具，在覃某1 向其沖來時直接捅刺覃某1 的要害部位致其死亡的行為，屬于防衛過當，應予定罪處罰。

三是侵害行為雖然形式上符合現行刑法典第20 條第3 款規定的特殊防衛，但因發生于法定或事實上的親屬之間，不能簡單適用特殊防衛的規定，而應予以更為嚴格的限定。如牛明月故意傷害案?山東省濟南市中級人民法院刑事判決書，（2019）魯01 刑終339 號。。牛明月與李軍系多年情人關系。牛明月帶著其與前夫的兩個未成年子女以及其與李軍生育的一名子女同住，牛明月及三個孩子的日常生活開銷均由李軍支付。案發前，牛明月與李軍的情人關系、生育子女等情況已公開化，李軍思想上處于焦慮狀態，二人經常吵架。2018 年12 月29 日上午，李軍向牛明月發送“我弄死你、你怎么不死、死”等內容的信息。當日20 時許，在牛明月家中，因李軍留宿一事，兩人再起爭執，李軍對牛明月實施毆打，并到廚房拿菜刀，牛明月見狀將一把水果刀裝進口袋。隨后，李軍右手持菜刀，左手抓打牛明月頭部，李軍稱要將牛明月砍死，在此過程中，牛明月持水果刀捅刺李軍左胸部一刀。李軍受傷后，牛明月立即撥打120 急救電話，李軍經搶救無效死亡。經檢查，發現牛明月右手拇指關節處長4 厘米淤青，左上臂長5.5 厘米淤青，其他部位未見明顯外傷。法院認為，被害人李軍因生活瑣事對上訴人牛明月實施暴力侵害，并持菜刀欲對牛明月砍殺，在此緊迫情況下牛明月有權進行正當防衛，考慮到牛明月與李軍的長期情人關系以及案發時的危急程度，牛明月所采取的防衛手段超出了必要限度，其致李軍死亡的行為雖然構成故意傷害罪，但屬于防衛過當，依法應減輕處罰。一審量刑未充分考慮牛明月系防衛過當及對被害人搶救情節，對牛明月判處有期徒刑9 年6 個月過重，故二審改判為有期徒刑4 年。

本案中，牛明月與李軍屬于事實婚姻關系，刑法之所以將這種非法的事實婚姻規定為可成立重婚罪，就是由于行為人事實上形成了兩個婚姻家庭關系，從而侵害了一夫一妻的婚姻家庭制度。也就是說，事實婚姻一方面是違法乃至犯罪行為，但另一方面，在事實層面，其在生活中和一般的法定婚姻沒有區別，事實上形成了相互扶助的家庭關系。事實婚姻中的夫妻之間發生爭端甚至家庭暴力，一方面，應肯定受侵害方依法有權進行正當防衛，但另一方面，也要考慮此類暴力系家庭內部糾紛引發，很多時候，施暴方雖然看起來“張牙舞爪”“窮兇極惡”，行為危險性大，但往往“雷聲大雨點小”，一般不會給受害方造成重大的損害。正如此案中，李軍雖然有到廚房拿菜刀揚言要殺死牛明月的行為，但事實上只給對方造成兩處小的淤青，實際傷害很輕微。此外，在婚姻家庭關系內部，尤其是作為弱勢的女性一方，在對方情緒過于激烈的情形下，還可以通過暫時“服軟”的方式安撫對方的情緒，這既是對自己的保護，也是對對方的一種愛護與保護。正是基于此，一審法院甚至否定了牛明月的行為成立防衛過當的辯解，但在二審中，法院還是側重考慮了侵害人客觀上持刀并揚言殺人的行為，認為存在緊迫的現實不法侵害，但仍對其防衛行為的限度進行了較為嚴格的限定，認為其行為屬于防衛過當，超過了必要限度。

(三)結合侵害行為發生的情境及具體情形，判斷防衛行為是否超過限度

一是防衛人越是處于弱勢地位，越應允許防衛人實施更為激烈的手段進行防衛；相反，侵害人越是處于弱勢地位，防衛人越要適當克制反擊行為的力度。對此，應通過考察雙方的力量對比，具體判斷防衛行為是否超過限度。不法侵害人是徒手攻擊還是持械攻擊，是持棍棒攻擊還是持刀械攻擊，不同的攻擊形式，賦予防衛人不同的反擊手段與力度。在一對多實施防衛時，認定防衛過當的限度應比一對一、甚至多對一實施防衛時要更為寬容。如在陳炳廷故意傷害案?參見王婧：《針對眾多侵害人防衛過當的刑罰考量》，載《人民司法（案例）》2016 年第32 期。中，陳炳廷因瑣事與他人發生口角，對方糾集近十人過來借故生事，在對方先行挑釁情況下，陳炳廷持酒瓶反擊，先后數次毆打最先挑釁的吳錦彬頭部致其受傷，吳錦彬倒地后被告人陳炳廷仍繼續持酒瓶重擊其頭部一次，最終致吳錦彬傷重昏迷，搶救5 個月后死亡。一審以故意傷害罪判處陳炳廷有期徒刑5 年6 個月，二審肯定其行為成立防衛過當，并考慮雙方力量過于懸殊，被告人陳炳廷只有一人，對方有近十人，防衛人策略性地選擇其中最為積極、最為便利的防衛對象進行反擊，其攻擊手段從一對一的對比看，可能明顯超過必要限度，并造成了重大損害，但從雙方整體情況對比看，其過當的程度較為輕緩，故二審改判為有期徒刑3 年。

此外，針對未成年人、精神病人等無責任能力或限制責任能力人實施的侵害行為，一方面考慮到此類人員自身侵害能力有限，一般情況下難以對他人造成嚴重的法益侵害，另一方面，也考慮到此類人員行為控制能力弱，防衛人在可能躲避情況下，應盡可能躲避，在無法躲避時，也應嚴格限定防衛行為限度，盡可能采取輕緩的反擊手段來保護自己。

二是侵害行為發生時，周圍有足夠的力量控制、制約侵害行為的強度，使得侵害行為不可能或難以給他人造成嚴重危害后果的，對防衛行為的限度應作更為嚴格的限定。如王少淇故意傷害案?海南省高級人民法院刑事裁定書，（2019）瓊刑終221 號。。被害人吉某因瑣事與被告人王少淇等人發生口角，便糾集被害人李某4、李某3 欲教訓王少淇等人，并找到王少淇進行毆打，王少淇在受到吉某、李某4、李某3 等人拳腳攻擊后，持刀揮舞、捅刺對方，其行為雖具有防衛性質，但捅傷三人，致一人死亡、兩人輕傷，明顯超出必要限度，一審法院認為構成故意傷害罪，判處有期徒刑6年，二審判決維持。本案中，雙方攻擊和反擊均在開闊空間進行，結合雙方的力量對比，被害人使用拳腳對王少淇等人進行攻擊，尚不屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪。王少淇在面對對方二人拳腳攻擊時即已拔刀捅刺，尤其在對方一人已先行逃離現場，一人已被同行的吳亞輝有效控制之后，仍然持刀直接捅刺被害人李某4 的要害部位，后又持刀捅刺吉某。王少淇面臨的不法侵害并不緊迫和嚴重，并非必需實施持刀捅刺他人身體要害部位之防衛行為才足以制止，其卻持刀連續捅刺三人，致1 死、2 輕傷，其防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛過當。

相反，對于發生在狹小空間、光線昏暗背景下的侵害行為，防衛人回旋余地小、心理壓力大，對防衛手段的選擇、打擊部位的選取就更加難以準確把握的，對防衛行為的限度限定應該更為寬松。

三是侵害行為已被周圍人有效制止，被侵害人又對先前侵害人實施所謂反擊，給侵害方造成重大損害后果的，由于不存在防衛前提，沒有討論防衛過當的余地。如李華東故意傷害案?廣東省高級人民法院刑事判決書，（2019）粵刑終261 號。中，在雙方徒手打斗后，被害人又持一個木制的小板凳攻擊李華東，可以視為雙方矛盾的進一步延續和升級。李華東在證人李某1已經對雙方予以阻攔、房間外還有多名老鄉在場情況下，卻拿起足以致人死亡的菜刀，向被害人的要害處頸部、胸部等部位砍去，足以表明其系報復性的故意傷害對方身體，其在主觀上已不具有防衛過當所應具有的防衛性和目的的正當性，在客觀上也不存在防衛的緊迫性和必要性，故法院認為，被告人對其系正當防衛的辯解意見不予支持，以故意傷害罪判處其無期徒刑，剝奪政治權利終身。二審亦持此立場，只是增加認定被害人存在過錯，最終改判被告人有期徒刑15 年。

(四)事先準備防衛工具防備不法侵害的場合，應該對防衛限度作更為嚴格的限制

如在劉純友案?云南省高級人民法院刑事附帶民事裁定書，（2019）云刑終838 號。中，劉純友家和被害人金某1 之母馬某3 家的田地相鄰，雙方一年前曾因田地問題發生過矛盾。2018 年4 月6 日上午，被害人家將建筑垃圾倒在劉純友家田地中，劉純友及其岳母馬某6 欲將垃圾刨出，雙方發生爭執。期間，馬某6 的手被馬某3 的鐮刀劃傷，劉純友、馬某6 向村干部反映情況并報警，村干部安排雙方調解。同日18 時50 分許，馬某3 家一行6 人一起先行到達村委會，因村委會大門未開，6 人便與村支書陳某1、村民小組長馬某7 一起在村委會門前等候。19 時許，當被告人劉純友攙扶其岳父李某（雙目失明）快到村委會門口時，馬某3 之弟馬某4、馬某3 之子金某1 迎面上前對劉純友進行質問，同時率先動手推搡、毆打劉純友，并不顧村干部的勸阻，對劉純友進行追打。打斗中，劉純友持事前攜帶的尖刀朝金某1、馬某4 身上胡亂捅刺，致馬某4 失血性休克死亡、金某1 重傷二級。一、二審法院認為，劉純友在被他人圍毆的過程中，為使自己的人身權利免受正在進行的不法侵害而持刀反擊，其行為屬防衛，但由于防衛超過必要限度造成對方1 死、1 重傷的嚴重后果，依法應當認定為防衛過當，從而構成故意傷害罪。由此可見，是否事先準備防衛工具，于正當防衛的成立不生影響。但一般而言，對于事先準備犯罪工具，對防衛人的行為限度要求更高，因為在事先準備工具的過程中，對使用工具可能造成的損害后果有充足的考慮時間，從而對防衛行為可能造成的嚴重后果，存在一種容認的態度。而在現場隨機獲取防衛工具的情況下，則難以期待防衛人理性思考，充分權衡利弊，選擇最為合適的工具。故在現場隨機獲取工具的場合，對防衛人利用防衛工具實施防衛行為的過當尺度把握，要更為寬緩。

(五)判斷防衛行為是否過當不應僵化地持“對等武裝論”規則

所謂“對等武裝論”，是指司法機關在判斷防衛行為是否過當時，片面強調防衛行為的性質、方式、強度與不法侵害的性質、方式、強度的對等、一致與相當。兩者對等、一致或相當的，才能認為是正當防衛，否則，即為防衛過當。?參見梁根林：《防衛過當不法判斷的立場、標準與邏輯》，載《法學》2019 年第2 期。但防衛權作為法律賦予公民的基本權利，其存在的意義和價值在于，通過公民的自我救濟，以彌補公力救濟不能或難以有效保護合法權益免遭緊迫不正侵害的不足。因而區分正當防衛與防衛過當時，應當首先立足于防衛作用的發揮，而不能強防衛人所難。如劉寧超故意傷害案21湖北省黃岡市中級人民法院刑事判決書，（2019）鄂11 刑終372 號。，2016 年7 月4 日18 時許，被告人劉寧超因門面租賃問題與孫某發生糾紛，孫某叫來被害人李某1 幫忙。李某1 來后與劉寧超發生爭執、結揪，李某1 拿出手機準備叫人，劉寧超奪過李某1 手機，李某1 見狀拿出一瓶警用催淚瓦斯朝劉寧超面部噴，劉寧超轉身逃跑，李某1 持催淚瓦斯追趕劉寧超，劉寧超跑到一鹵菜攤上拿起一把菜刀，轉身朝李某1 左手砍了一刀，經鑒定屬輕傷。當日晚，劉寧超投案，屬于自首。一審法院對于被告人劉寧超提出自己的行為屬正當防衛的辯護意見未予采納，以故意傷害罪判處劉寧超拘役6 個月，緩刑10 個月。二審法院認定劉寧超的行為屬于防衛過當，以故意傷害罪，改判為免予刑事處罰。就本案而言，姑且不論防衛行為僅造成侵害人輕傷結果是否符合成立防衛過當所要求的“重大損害”這一結果要件，僅從其防衛行為手段而言，也比一般的所謂“對等武裝論”走得太遠，難言妥適。防衛人劉寧超在受到侵害人使用催淚瓦斯對其噴擊后，主動先行退避，但侵害方仍然不依不饒，繼續追擊。防衛人在退避過程中，為擺脫侵害人追擊，被迫持刀反擊。催淚瓦斯雖然不像菜刀一樣能直接形成致命傷害，但催淚瓦斯能使人徹底喪失自衛能力，防衛人一旦喪失自衛能力，其生命健康必然面臨重大危險。所以，催淚瓦斯雖然不具有直接致命性，但無疑具有可能的間接致命性，防衛人持菜刀反擊催淚瓦斯的攻擊，在手段上完全相當，并未明顯超出合理限度，因而對其行為構成防衛過當的認定，有失合理。

當然，有些案件中情況可能更為復雜。如李德勝故意傷害案22吉林省高級人民法院刑事裁定書，（2019）吉刑終144 號。。1998 年7 月13 日13 時許，因結賬及菜量問題，被害人劉某2 和一起用餐的其他3 人將小吃部老板李德勝堵在小吃部通往后院的廚房門口處，劉某2 等3 人先用拳腳毆打李德勝，李德勝在與三人廝打過程中，拿起一把工作用三棱刀刺劉某2 左右髖關節外側、左臀溝、踝部四刀，致劉某2 死亡。李德勝在作案過程中亦受傷，后潛逃，2018 年2 月8 日被抓獲。法院認為，被害方先挑起事端并有多人先用拳腳毆打李德勝，李德勝在被3 人圍毆時進行反抗，使用三棱刀扎劉某2 髖部兩刀、臀部一刀、踝部一刀，目的是為制止正在進行的不法侵害，扎擊部位也非要害部位，其不具有殺人的故意，但李德勝制止不法侵害的行為造成一人死亡，防衛行為超過必要限度造成了重大損害。鑒于其行為屬防衛過當，對其以故意傷害罪，依法減輕處罰，判處有期徒刑5 年。二審維持原判。筆者認為，“對等武裝論”確實具有一定合理性，但不能作表面化、片面化、簡單化的理解，例如，將其理解為防衛與侵害手段在形式上類似或殺傷能力類似，而應理解為，防衛人徒手或持有特定防衛武器后，實現了與侵害方攻擊能力大體相當的防衛能力，沒有明顯超過侵害方的攻擊能力，并給侵害方造成重大損害。質言之，“對等武裝論”的實質是雙方力量均衡。本案中，李德勝在受到侵害方3 人拳腳圍毆后，力量上處于明顯的弱勢地位，只有借助一定的武器才可能實現大體的“武裝對等”，防衛人在隨手獲取三棱刀后，一定程度上實現了雙方力量的均衡。防衛人在持刀反擊過程中，在部位選擇上也是極為克制的，盡可能避開了要害部位。所以，從雙方人數對比、防衛人工具選擇方式、防衛攻擊部位等情況綜合來看，防衛手段并未明顯超過必要限度，雖然造成了致人死亡的嚴重后果，也不屬于防衛過當。退一步講，即便認為本案中防衛人在工具選擇上存在一定程度的過當，但從其攻擊部位選擇上看，其主觀目的是防衛自身，而不宜認定為故意傷害，以過失致人死亡罪定性，或許更為適宜。

(六)充分考慮侵害行為發生的事理背景對防衛限度予以合理限定

誰先動手，誰就處于被防衛的地位，這是一個基本原則，故全社會應樹立“君子動口不動手”的社會交往禁忌。易言之，可“嘴戰”，但不可“手戰”，即便有人“敏于言”，有人“訥于言”，一方對另一方百般辱罵、侮辱，另一方“忍無可忍、無需再忍”時，對方即可以正當防衛之名激烈反擊，以致造成嚴重損害結果，也不應提倡。所以，詳細查明矛盾沖突的起因，堅實防衛行為的倫理基礎，十分必要，也十分重要。“一個人在案件的起因上負的責任越大，他就越沒有權力進行正當防衛，他必須首先克制自己，要采用回避的措施。”23馮軍《：漫談防衛過當的認定規則——以昆山砍人案為素材》，載《法律適用》2018 年第20 期。如在唐玉龍故意傷害案24廣東省高級人民法院刑事裁定書，（2019）粵刑終916 號。中，法院指出“本案系由唐玉龍糾纏、毆打（前女友）湯某1 引起，湯某1、湯某2 姐妹因害怕而讓被害人陳某1 到場幫助處理屬于正常；二人爭執期間，被害人僅用手機打了唐玉龍的額頭，唐玉龍即拿出水果刀向被害人亂捅，刺中被害人胸、腹等部位多刀，其行為不計后果，最終導致被害人死亡。根據案件起因、雙方傷害對方行為的烈度和性質、行為造成的后果等情況綜合衡量，被害人在本案中雖有一定過錯，但不屬于重大過錯；唐玉龍不具有持刀重傷被害人的必要性，其行為不具有防衛性質，不屬于正當防衛或防衛過當。”

二、防衛結果過當的司法判斷

在1979 年刑法典中，防衛過當的結果條件是“不應有的危害”，實踐中很難把握，故1997 年刑法典將其修改為“重大損害”。所謂“重大損害”，是指由于防衛人明顯超過必要限度的防衛行為造成不法侵害人人身傷亡以及其他能夠避免的嚴重后果。25參見郎勝主編《：中華人民共和國刑法釋義（第六版）》，法律出版社2015 年版，第22 頁。對照理論通說、立法精神，實務中認定防衛過當時的“唯結果論”傾向值得反思，糾偏的可行性路徑是規范化認定何謂防衛結果過當。

(一)防衛行為造成輕傷結果的，原則上不應肯定防衛過當

在具備防衛前提的情況下，刑法規定成立防衛過當要“造成重大損害”結果，理論上一般認為，輕傷結果不屬于“重大損害”結果，因此，防衛行為造成防衛對象輕傷損害結果的，原則上不存在防衛過當問題。如趙泉華被控故意傷害案26趙泉華被控故意傷害案，刑事審判參考指導案例第297 號。。趙泉華與王企兒、周鋼原不相識，雙方在舞廳因瑣事發生爭執。事后，王企兒、周鋼等人多次至趙泉華家，采用踢門等方法，找趙泉華尋釁，均因趙泉華避讓而未果。2000 年1 月4日19 時許，王、周二人再次至趙泉華家，敲門欲進趙家，趙未開門。王、周即強行踢開上鎖的房門闖入趙家，趙為制止不法侵害持械朝王、周揮擊，致王企兒輕傷、周鋼輕微傷。一審判決趙泉華犯故意傷害罪，判處拘役3 個月，緩刑3 個月。被告人趙泉華不服，提出上訴，認為其行為屬正當防衛。二審法院認為，王、周為泄私憤曾多次上門尋釁，此次又強行踢開趙家房門闖入趙家實施不法侵害。趙泉華為使本人的人身和財產權利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，雖造成不法侵害人輕傷，但趙的行為未明顯超過必要限度造成重大損害，完全符合正當防衛的成立條件，遂判決宣告趙泉華無罪。

遺憾的是，實踐中仍有較多將造成輕傷結果的正當防衛行為認定為防衛過當的案例。有學者對798 名涉及防衛過當問題的犯罪人經統計發現，其中有101 人因防衛過當造成不法侵害人輕傷的，被法院認為成立防衛過當所要求的“造成重大損害”，從而以故意傷害罪論處，占比12.66%。27參見尹子文《：防衛過當的實務認定與反思——基于722 份刑事判決的分析》，載《現代法學》2018 年第1 期。如宗某某故意傷害案28山東省萊州市人民法院刑事判決書，（2015）萊州刑初字第128 號。中，張某某和宗某某的妻子閻某系情人關系。2014 年7 月6 日23 時許，張某某酒后來到閻某家胡同口等候閻某。后閻某與劉某某與來接閻某回家的宗某某走到胡同口處時，張某某持棒球棒竄到被告人宗某某跟前，將宗某某打倒在地，二人廝打在一起。后宗某某跑回家中，張某某繼續追到宗某某家中毆打宗某某。廝打中，張某某持棒球棒將宗某某頭部、左肘部打傷，宗某某持刀將張某某左側肋部捅傷，致張某某輕傷一級。法院一方面認為，宗某某在沒有任何心理防范情況下，遭受被害人張某某持棒球棒襲擊。廝打中，宗某某跑回家，張某某追至其家中繼續持械毆打宗某某。期間，宗某某持刀將張某某刺傷，其主觀上是為了保護自身安全，制止張某某對其侵害，行為是被動的，符合正當防衛的要件。但同時又認為，張某某持鈍器對宗某某毆打的行為，一般情況下不能達到嚴重危害人身安全的程度，宗某某執尖刀沒有選擇性地對張某某亂刺，明顯超出了防衛的必要限度，其給張某某實際造成的損害后果，相比于張某某對其造成或可能造成的損害后果輕重明顯懸殊，其行為對被害人的人身造成重大傷害，已構成故意傷害罪。鑒于被告人有自首情節，加之雙方均有過錯，對宗某某免除刑事處罰。

筆者認為，上述判例將輕傷結果理解為“重大損害”值得商榷。理論上的有力主張亦認為，“所謂造成重大損害是指造成不法侵害人重傷、死亡等重大人身損害結果，而不包括防衛行為僅僅造成不法侵害人輕傷的人身損害結果，一般亦不包括造成不法侵害人重大財產損失的情況。”29同前注?。眾所周知，故意傷害罪的入罪標準是造成他人輕傷以上損害結果，否則，僅屬治安案件，不涉刑事犯罪。如將輕傷理解為“重大損害”，則正當防衛制度基本上喪失了存在的意義。此外，從刑法用語本身來說，“重大損害”均指致人重傷、死亡或公私財產遭受重大損失以上后果。例如，現行刑法典第114 條規定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪的成立，要求行為危及公共安全，但“尚未造成嚴重后果”，這里的“尚未造成嚴重后果”就包含輕傷結果，也就是說輕傷結果屬于“尚未造成嚴重后果”。與其對應的現行刑法典第115 條規定的各類危害公共安全犯罪，要求造成“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的”后果，無疑是與第114 條規定的“尚未造成嚴重后果”相對的“嚴重后果”。此外，刑法規定的大量過失犯罪，入罪標準一般亦均要求造成“重大損害”，而相關司法解釋和判例均將致人死亡、重傷或重大財產損失作為認定過失犯罪的“重大損害”標準。更為重要的是，相關司法解釋及重要判例早已明確指出，防衛過當中的重大損害應是重傷以上后果。302015 年《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》規定“：準確認定對家庭暴力的正當防衛。為了使本人或者他人的人身權利免受不法侵害，對正在進行的家庭暴力采取制止行為，只要符合刑法規定的條件，就應當依法認定為正當防衛，不負刑事責任。防衛行為造成施暴人重傷、死亡，且明顯超過必要限度，屬于防衛過當，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”2020 年《指導意見》第13 條進一步重申這了立場“：‘造成重大損害’是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下損害的，不屬于重大損害。”而在趙泉華被控故意傷害案中，法院在闡述裁判理由時也持此立場：“重大損害不等于一般損害。所謂重大損害，在有關司法解釋沒有明確之前，我們認為應當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內。”31同前注。遺憾的是，宗某某案的判決結果未能秉持這一立場。

(二)對比防衛結果與可能的侵害結果

對此，需要強調的是，首先，防衛過當的損害后果，必須是現實的損害后果，而不是防衛行為可能造成的結果。防衛行為僅造成輕傷結果的，應排除在成立防衛過當所必需的“重大損害”之外，否則有違罪刑法定原則。其次，要充分考慮侵害行為可能造成的損害結果。諸多案件中，侵害行為之所以未發生嚴重的損害結果，并非由于侵害行為本身不會發生嚴重的損害后果，而是由于防衛人及時實施了防衛行為，對侵害行為進行了及時有效的壓制，從而保護了合法權益，并使正當防衛的制度目的得以實現。由此決定，不能將防衛行為導致的結果大于侵害行為實際導致的結果的，一概以防衛過當定性處理，而應認為，只要防衛行為導致的結果沒有明顯超過侵害行為可能導致的侵害后果的，就不是防衛過當。

如陳某正當防衛案32陳某正當防衛案，最高人民檢察院指導案例第45 號，2018 年12 月12 日發布。。2016 年1 月初，因被告人陳某（未成年人，中學生）在甲的女朋友的網絡空間留言示好，甲糾集乙等人，對陳某實施了毆打。1 月10 日中午，甲、乙、丙等6 人（均為未成年人），在校外抓住并圍毆陳某。乙的3 位朋友（均為未成年人）正在附近，見狀加入圍毆陳某。其中，有人用膝蓋頂擊陳某的胸口、有人持石塊擊打陳某的手臂、有人持鋼管擊打陳某的背部，其他人對陳某或勒脖子或拳打腳踢。陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（刀身長8.5 厘米，不屬于管制刀具），亂揮亂刺后逃脫。部分圍毆人員繼續追打并從后投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。陳某逃進學校，追打人員被學校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，經鑒定，該3 人的損傷程度均構成重傷二級；陳某身體亦有多處軟組織損傷。檢察機關認為，陳某的行為屬于正當防衛，不負刑事責任，決定不批準逮捕。公安機關將陳某釋放同時要求復議。檢察機關經復議，維持原決定。就本案而言，單從雙方損傷結果來看，陳某身體僅多處軟組織損傷，而侵害方有3 人重傷，可謂差異懸殊，但若對比防衛結果與侵害行為可能導致的侵害后果，則能明確得出陳某的防衛行為導致3 人重傷后果并未過當的結論。之所以如此，主要緣于侵害方有9 人，人數眾多，陳某方僅自己1 人，案發地點在校外，陳某短時間也難以獲得他人及時有效的幫助，眾人在圍毆陳某時，“有人用膝蓋頂擊陳某的胸口、有人持石塊擊打陳某的手臂、有人持鋼管擊打陳某的背部”，凡此種種，均有可能致陳某重傷或死亡，陳某借助水果刀增強防衛能力，在手段強度上合情合理，在給對方實際造成的損害后果上，亦未超出侵害行為可能造成的侵害結果范圍。

而實務中，簡單對比防衛人自身損傷后果與防衛行為所致的侵害人損傷后果，一旦防衛人自身受損不大，但侵害人因此發生重傷、死亡的，往往傾向于以故意犯罪論處。如王曉君故意傷害案33北京市朝陽區人民法院刑事判決書，（2018）京0105 刑初1927 號。。案發當日下午，王某2 和王曉君在保安宿舍內發生糾紛，王某2 將此事告訴了王某1。當日19 時許，王某1、王某2、王某3 等在保安室內，準備處理王某2 與王曉君的矛盾。王某1 在王曉君到達保安室后先動手攻擊被告人王曉君，王曉君還擊；王某1、王某2、王某3 共同毆打王曉君，王曉君用刀劃傷王某1。王某1 的傷情為重傷二級，構成十級傷殘。法院認為，被告人王曉君持械劃傷王某1，屬于制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛性質；其防衛行為致一人重傷的嚴重后果，明顯超過必要限度造成了重大損害，其行為已構成故意傷害罪，依法應予懲處。對于王曉君系正當防衛的辯護意見，經查，王某1 等人找保安隊長處理矛盾時，因王某1 不能正確處理先攻擊王曉君繼而引發此事，王某1 一方人數上占優勢，打架時用的是保安室內的煙灰缸；王曉君有捍衛自己免受不法侵害的防衛權利，但其使用刀具并將一人扎成重傷明顯超出了防衛的必要限度，故法院認為，不能成立。

再如莫某某故意傷害案34參見《莫某某故意傷害案——被告人莫某某的行為是否具有防衛性質》，載黑龍江省雞西市恒山區人民法院網，http://jxhs.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=23939，2021 年1 月30 日訪問。。2009 年7 月1 日17 時許，被告人莫某某（男，23 歲）在工作期間，與同事邢某某（男，17 歲）發生沖突，后被其他同事勸開。當日18 時許，邢某某和被害人馬某某（男，17 歲）分別手持鋼管、甩棍，闖入員工宿舍內，與被告人莫某某理論。后邢某某、馬某某分別持鋼管和甩棍毆打莫某某的頭部和背部，莫某某拿起桌上的一把彈簧刀將馬某某按倒在床上，連扎馬某某腹部數刀，致其“胃破裂、肝破裂”，經鑒定屬重傷。法院認為，被告人莫某某扎傷馬某某時，遭到邢某某和馬某某二人的嚴重不法侵害，故被告人莫某某持刀扎傷馬某某的行為具有防衛的性質，但其將馬某某按倒在床上，朝其腹部連扎數刀，將馬某某扎致重傷的行為明顯超過了正當防衛的必要限度，屬防衛過當，因此，被告人莫某某持刀將馬某某扎致重傷的行為仍構成故意傷害罪，依法應當減輕或免除處罰。綜合考慮自首、賠償經濟損失等因素，判處莫某某有期徒刑1 年。被告人莫某某服判，沒有上訴，公訴機關亦未抗訴。

上述兩則案例為同一法院的裁判案例，一則約為2010 年判決、一則為2018 年判決，時間跨度9 年，但案情相似、思維方式相似、結論相似，反映出司法機關在認定防衛過當問題上“唯結果論”的一貫思維邏輯，只要防衛行為給侵害人造成了重傷及以上的嚴重后果，而防衛人自身的損傷又較為輕微的，則傾向于認定為防衛過當。對此，有學者認為，得出上述結論，是基于結果無價值論理論立場的邏輯結果。35參見勞東燕《：結果無價值邏輯的實務透視：以防衛過當為視角的展開》，載《政治與法律》2015 年第1 期。筆者認為，結果無價值論雖然強調結果、重視結果，但并非唯結果論，結果無價值論的核心是強調法益保護，當防衛行為相比侵害行為保護了更大的、更為優越的法益時，就不能將其視為犯罪行為。如前所述，在諸多防衛行為導致侵害人重傷、死亡而防衛人本身損傷輕微的案件中，如果僅從最終的客觀結果觀察，很容易得出防衛過當的結論，但若從防衛過程整體角度觀察，正是由于防衛人及時實施了防衛行為，對侵害人的侵害行為進行了及時有效的壓制，才使得侵害行為本來極有可能導致的嚴重侵害后果沒有發生，因而保護了防衛人自身更為優越的利益。若從這個角度判斷，則上述王曉君故意傷害案、莫某某故意傷害案的裁判結論可能就會完全不同。王曉君案中，防衛人身處宿舍這一封閉空間，3 人對其圍毆，力量對比懸殊，其中有人使用煙灰缸對其進行打擊，煙灰缸雖是鈍器，但有致人重傷乃至死亡的重大可能。在此情形下，行為人使用刀具將一人扎成重傷，對比侵害行為可能造成的損害結果，防衛行為客觀造成的損害結果完全在合理的范圍內。莫某某案與王曉君案情況類似，防衛人也是身處宿舍這一封閉空間，2 人分別持鋼管和甩棍對其圍毆，力量對比懸殊，隨時有被毆打致傷致殘的危險，莫某某隨手拿起桌上的一把彈簧刀將馬某某按倒在床上，連扎馬某某腹部數刀，致其重傷，對比防衛行為造成的損害后果與侵害行為可能造成的損害后果，也完全在合理的范圍之內。

（三）兼具“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”

對此，理論上存在一體說與分立說的爭議。一體說認為，防衛行為與重大損害后果是一體的，防衛行為之所以過當，是因為結果過當，結果過當了，防衛行為必然也過當，不存在“行為過當而結果不過當”或“結果過當而行為不過當”的情形。36參見馬克昌主編《：犯罪通論》，武漢大學出版社1999 年版，第754 頁；陳興良《：刑法適用總論（上卷）》，中國人民大學出版社2017 年版，第310 頁；張明楷《：刑法學（第五版）》，法律出版社2016 年版，第212 頁。而分立說主張，防衛過當的限度條件，應細化為行為條件與結果條件，只有同時符合行為過當與結果過當兩個條件，才能成立防衛過當。37參見郭澤強、胡陸生《：再論正當防衛的限度條件》，載《法學》2002 年第10 期；同前注。筆者認為，分立說為防衛過當認定提供的邏輯徑路，較之一體說更為清晰，也更具操作性。而實際上，這也是司法實務部門的一貫立場。如陳某正當防衛案38同前注。在“指導意見”中明確指出：“刑法規定的限度條件是明顯超過必要限度造成重大損害，具體而言，行為人的防衛措施雖明顯超過必要限度但防衛結果客觀上并未造成重大損害，或者防衛結果雖客觀上造成重大損害但防衛措施并未明顯超過必要限度，均不能認定為防衛過當。”而在前述趙泉華故意傷害案39同前注。中，司法辦案人員亦在裁判理由中指出，“正當防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害”這一要件，實質上包含了兩個并列的判斷標準：一是防衛措施不能明顯超過必要限度。一般而言，防衛人所采取的防衛措施應當與不法侵害行為基本相當。當然，“明顯超過”，表明立法強調對防衛人所采取的防衛措施不必過于苛求。二是防衛結果不能造成重大損害。重大損害不等于一般損害，重大損害應把握在重傷以上這一限度內。兩個標準同時具備，才能認定為防衛過當。

是故，就“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的關系而言，筆者以為，存在著以下幾種情形：一是行為不過當，結果也不過當；二是行為過當，但結果不過當；三是行為不過當，但結果過當；四是行為過當，結果也過當。按照分立說，可以清晰地認為前三種情形，均不成立防衛過當，只有第四種情形，才屬于防衛過當。但在實務中，上述結論并未得以很好貫徹，諸多本屬前三類情形，即實際上屬于正當防衛的案件，以防衛過當論處。

關于第一類情形，即行為不過當，結果也不過當。如上述趙泉華被控故意傷害案40同前注。、宗某某故意傷害案41同前注。等。趙泉華為制止非法侵入住宅的兩名入侵者，以一對二，持械進行揮擊，其防衛行為本身并不過當，結果致兩名入侵者一人輕傷、一人輕微傷，并未造成重大損害，故其防衛行為與防衛結果均不過當。宗某某故意傷害案中，宗某某面對張某某持棒球棒的持續追打、攻擊，宗某某隨手拿起桌上的尖刀刺了兩刀，考慮到防衛人的利益更為優越，持尖刀應對棒球棒在武器威力上并非不對等，因此，行為人的防衛行為并無不當。而實際結果僅致攻擊者輕傷，并未造成重大損害，當然不涉及結果過當問題。

第二類情形，即行為過當，但結果不過當。如上述王某某故意傷害案42甘肅省武威市涼州區人民法院刑事判決書，（2015）武涼刑初字第241 號。，王某某放學后被劉某、趙某某等5 人攔截撕打，王某某即拿出隨身攜帶的折疊刀揮舞亂戳，將趙某某輕傷。本來，王某某以1 對5，力量對比上處于明顯劣勢，使用尖刀應對拳腳相加顯系其當時保護自身合法利益的必要手段，但考慮到尖刀極易造成重大傷亡結果，一般會認為王某某的防衛行為明顯超過了必要限度，即防衛行為過當。但由于該防衛行為僅造成他人輕傷，并未造成“重大損害”，即結果并未過當，仍應肯定王某某的行為成立正當防衛。因而認定王某某成立故意傷害罪的判決結論是存在疑問的，更何況，就案發當時情形來看，王某某的防衛行為是否過當，也值得商討。

第三類情形，即行為不過當，但結果過當。如孟凡玉故意傷害案43河北省高級人民法院刑事附帶民事判決書，（2019）冀刑終158 號。，2018 年6 月24 日凌晨1 時許，上訴人孟凡玉和女友溫某在邢臺市橋東區新世紀廣場乘涼，被害人谷某酒后與溫某搭訕被孟凡玉打耳光，谷某離開。后谷某拿著紅磚返回，持磚擊打孟的頭部，孟凡玉奪下紅磚，用拳頭與谷某打斗，致谷某趴倒在地。孟凡玉在找鑰匙過程中將谷某身體翻過，在找到鑰匙后孟凡玉和女友離開。后由經過現場附近的群眾報警并撥打了120，急救醫生到場發現谷某已死亡。經鑒定谷某系酒后，在外力作用下冠心病發作猝死。孟凡玉于當日上午歸案，經鑒定其頭部損傷屬輕微傷。一審法院認為，被害人因與孟凡玉的女友搭訕被孟凡玉打耳光后返回現場，在其用紅磚擊打孟凡玉時，被孟凡玉奪下，此時孟凡玉的行為屬于依法制止正在進行的不法侵害，具有防衛的性質，但由于造成了被害人死亡的危害結果，構成防衛過當，以故意傷害罪判處孟凡玉有期徒刑5 年。孟凡玉以自己屬于正當防衛為由提出上訴。河北省人民檢察院出庭意見提出，孟凡玉與谷某兩次打斗均由谷某主動挑釁引發，孟凡玉對谷某的還擊出于防衛目的。谷某死亡的直接原因系冠心病發作，喝酒和外力作用是誘因。孟凡玉防衛行為所造成的直接損傷后果是谷某輕傷一級，孟凡玉的防衛行為沒有超過必要限度，系正當防衛。一審判決適用法律錯誤，建議二審法院依法改判。二審法院經審理認為，孟凡玉的防衛行為沒有超過必要限度，系正當防衛。依法改判孟凡玉無罪；不承擔民事賠償責任。

本案中，孟凡玉在頭部被谷某持磚頭擊打情況下，奪下磚頭，用拳頭與谷某打斗，致谷某趴倒在地，孟凡玉的防衛行為明顯不過當，但在孟凡玉反擊這一誘因作用下，導致谷某冠心病發作死亡，當然屬于“造成重大損害”，若從唯結果論立場出發，應認為孟凡玉屬于防衛過當，這也是一審的看法。但二審法院認為，成立防衛過當，要同時滿足“明顯超過必要限度”并“造成重大損害”兩個條件，防衛行為并不過當，但造成了重大損害結果的，不屬于防衛過當，因而認定孟凡玉的行為成立正當防衛，不承擔刑事責任。從正當防衛制度的立法精神來看，筆者以為，二審改判是合理的。實際上，這也是日本1987 年以來的判例所呈現的發展趨勢。441987 年的一則日本判例中，女性被告人在站臺被醉酒的被害人執拗的糾纏，最后還是被其抓住了大衣領子的周邊；被告人出于想要避免侵害的目的，同時也出于惱怒，推搡被害人的身體，使其從站臺跌落軌道上；被告人的身體被夾在正當此時駛入站臺的電車車體與站臺之間，從而死亡。關于該案，法院認定了正當防衛。此后，對于行為相當，即使產生了死亡結果，也不能說是過當的立場，在日本有所增強。參見［日］前田雅英《：刑法總論講義（第6 版）》，曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第243 頁。

按照上述案例的判罰標準，有些案件的處理可能存在一定疑問。如謝泉香故意傷害案。45廣東省高級人民法院刑事附帶民事裁定書，（2019）粵刑終1588 號。謝泉香（女）與被害人陳某1 曾因農田界樁問題發生糾紛。2018 年2 月5 日14 時許，謝泉香拔去陳某1 釘在田梗邊的木樁，陳某1 發現后持一木棍與其丈夫謝某華上前制止。到達現場后，謝某華用鈍性物體（磚頭）打擊謝泉香頭頂部，謝泉香則抓住謝某華衣領互相拉扯。期間，陳某1 用木棍打擊謝泉香的腿部，木棍斷裂成兩截。謝泉香撿起斷裂的半截木棍，朝陳某1 頭部打去，致使陳某1 跌坐在地上，頭部血流不止。謝泉香與謝某華繼續推搡，被隨后趕來的村民勸開。陳某1 經送醫院搶救無效死亡。一審認定謝泉香屬于防衛過當，以故意傷害罪判處其有期徒刑5 年。二審維持原判。

本案中，當事雙方因界樁發生糾紛，被害方以二對一，且一人持棍一人持磚頭，被害方先動手，謝某華先持磚頭擊打謝泉香頭部，謝泉香徒手抓住謝某華衣領拉扯，陳某1 用木棍打擊謝泉香的腿部，致木棍斷成兩截，謝泉香撿起斷裂的半截木棍，朝陳某1 頭部打去，在陳某1 受傷坐在地上后，也未再繼續進行擊打，其防衛行為明顯在合理的范圍之內，防衛行為雖然致陳某1 死亡，造成了重大損害，但由于行為本身并未“明顯超過必要限度”，因而不應認為屬于防衛過當。

第四類情形，即行為過當，結果也過當。多數防衛過當案件均屬此類情形。如韓霖故意傷害案46韓霖故意傷害案，刑事審判參考指導案例第569 號。。2003年8 月30 日19 時許，王某見韓霖同丁某某在網吧上網，王某認為丁某某是自己的女友，對韓霖產生不滿，當韓、丁二人走出網吧時，王某即將韓拖到一旁，并朝韓踢了一腳。韓霖掙脫后向南跑，王某在后追趕，宋某、賈某等人也隨后追趕。韓霖見王某追上，即持隨身攜帶的匕首朝王揮舞，其中一刀刺中王某左頸部，致王某死亡。一審認為，韓霖面對赤手空拳追趕其的王某等人，在未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛不適時，已超出防衛的范疇，以故意傷害罪，判處韓霖有期徒刑11 年。二審認為，韓霖在王某一方人多勢眾、執意追打，且自己又擺脫不能的情況下，為使本人的人身權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人實施防衛行為是適時的、必要的。但韓霖采取持刀捅刺不法侵害人的防衛手段、強度及致不法侵害人死亡的嚴重后果，與不法侵害人赤手空拳毆打行為的手段、強度及通常可能造成的一般后果相比較，兩者存在過于懸殊的差距，該防衛行為已明顯超過了有效制止不法侵害行為的必要限度，應當認定韓霖行為系防衛過當，遂改判韓霖犯故意傷害罪，判處有期徒刑7 年。

上述防衛過當判例裁判思路清晰，法律適用準確。但一審時，法院并未肯定存在防衛前提，僅將被害人的侵害行為作為被害人過錯，在量刑時適當考慮，但在二審過程中，法院首先肯定存在防衛前提，進而認為，韓霖在面臨他人徒手追擊情況下，持隨身攜帶的匕首朝王某揮舞，按通常的裁判立場，以刀對抗徒手追打，其防衛行為超過了必要限度，其中一刀刺中王某左頸部，致王某動脈斷裂，失血性休克死亡，過當的防衛行為導致發生重大損害結果，行為與結果均過當，從而成立防衛過當。