平臺經濟領域差別待遇行為的反壟斷法分析*

郝俊淇

一、背景與問題

當前，全球正處于新一輪科技革命和產業(yè)變革的歷史交匯期，以數字化、智能化和網絡化為核心特征，人類社會迎來了新的經濟組織方式——平臺經濟。①事實上，對于這場由數字技術引發(fā)的產業(yè)革命和經濟組織變革，人們基于不同的視角，試圖用不同的概念對其加以概括和分析，除了“平臺經濟”以外，還包括“信息經濟”“互聯網經濟”“共享經濟”“零工經濟”“算法經濟”“數字經濟”等概念。由于這些概念所描述的現象具有大致相同的特征，即以信息通信技術為支撐、以數據或數字化的信息和知識為要素、以平臺和網絡為載體，因而本文不嚴格區(qū)分這些概念。平臺經濟是一種基于數字技術，由數據驅動、平臺支撐、網絡協同的經濟活動單元所構成的經濟系統。②參見徐晉：《平臺經濟學》，上海交通大學出版社2014 年版，第4 頁。諸如電子商務、社交、搜索、出行、支付、互助等平臺業(yè)態(tài)，不僅是生產要素新的組織方式，也是經濟發(fā)展新動能，對降低交易成本、優(yōu)化資源配置、促進跨界融通發(fā)展、推動產業(yè)升級、拓展消費市場、增加就業(yè)，都有重要作用。③參見《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》（國辦發(fā)〔2019〕38 號）。但是，任何美好的事物都有其陰暗面：規(guī)模經濟、范圍經濟、網絡效應、數據驅動、算法賦能等優(yōu)勢在增進平臺企業(yè)效率的同時，也可能造成強者愈強的馬太效應，導致“贏者通吃”進而“通吃贏者”的平臺壟斷。④參見吳敬璉：《平臺經濟與公共政策》，載《比較》2018 年第5 期。

事實上，平臺經濟領域的反壟斷，已成為全球性熱點議題。不僅算法共謀、軸輻合謀、最惠待遇協議、數據驅動型并購、扼殺性收購等雙方或多方行為被廣泛關注，⑤參見王先林：《論反壟斷法對平臺經濟健康發(fā)展的保障》，載《江淮論壇》2021 年第2 期。具有壟斷勢力或市場支配地位⑥對壟斷勢力和市場支配地位的概念辨析，參見郝俊淇：《市場支配地位與實質性市場勢力之辨析——兼及〈反壟斷法〉第17條第2 款的修改》，載《當代法學》2020 年第3 期。（乃至“守門人”地位）的平臺企業(yè)實施的單方行為，一直也是反壟斷執(zhí)法和學術爭論的焦點。2021 年4 月9 日，阿里巴巴集團因濫用其在中國境內網絡零售平臺服務市場的支配地位，實施“二選一”的限定交易行為，被市場監(jiān)管總局處以182.28 億元罰款。⑦參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書國市監(jiān)處〔2021〕28 號。此外，引起廣泛反壟斷關注的單方行為還包括：谷歌通用搜索比較購物服務的自我優(yōu)待，Facebook 過度收集、關聯用戶數據，亞馬遜的掠奪性定價、挪用第三方數據及“跟賣”，微軟將操作系統與視窗瀏覽器予以捆綁，蘋果對非自有應用程序收取售價30%的交易處理費、在Apple Store 中優(yōu)待自有應用程序、將競爭對手的應用程序從Apple Store 下架，騰訊QQ 單方面不兼容奇虎360 安全衛(wèi)士，微信封禁抖音、飛書等產品，以及頻頻曝出的“大數據殺熟”，等等。假定所討論的平臺企業(yè)具有市場支配地位，⑧由于本文重在解構和分析差別待遇行為（濫用行為）的類型，因而相關闡述建立在經營者（企業(yè)）具有市場支配地位的假定前提之下。關于平臺市場支配地位的評估，參見郜慶：《優(yōu)化數字經濟營商環(huán)境背景下支配地位認定條款之重塑》，載《行政法學研究》2020 年第5 期。上述潛在的“濫用行為”雖然繁復多樣，卻有一個大致共同之處，即涉及不同程度的歧視或差別待遇因素：要么表現為價格方面的歧視或非價格方面的歧視；要么表現為靜態(tài)歧視或動態(tài)歧視；要么表現為橫向歧視或縱向歧視；要么表現為針對競爭對手的歧視或針對消費者用戶的歧視?；诖耍疚牡膯栴}是：《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第17 條第1 款第6 項關于差別待遇的禁止性規(guī)定，⑨《反壟斷法》第17 條第1 款規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為……（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇?！?020 年12 月底，司法部辦公廳就《反壟斷法（修訂草案送審稿）》征求有關單位意見，其文本未對該條第6 項作出修改。是否足以覆蓋平臺經濟領域眾多涉及歧視因素的行為？如果不能完全覆蓋，該項規(guī)定適合于處理哪些情形？2021 年2 月7 日出臺的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺反壟斷指南》），其中第17 條雖然對“條件相同的交易相對人”“差別待遇”“正當理由”等所涉及的考慮因素作了指引，⑩《平臺反壟斷指南》第17 條第1 款指出，分析是否構成差別待遇，可以考慮以下因素：（1）基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；（2）實行差異性標準、規(guī)則、算法；（3）實行差異性付款條件和交易方式。第2 款指出，條件相同的交易相對人，是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時間等方面不存在實質性影響交易的差別。平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。第3 款指出，平臺經濟領域經營者實施差別待遇行為可能具有以下正當理由：（1）根據交易相對人實際需求且符合正當的交易習慣和行業(yè)慣例，實行不同交易條件；（2）針對新用戶在合理期限內開展的優(yōu)惠活動；（3）基于平臺公平、合理、無歧視的規(guī)則實施的隨機性交易；（4）能夠證明行為具有正當性的其他理由。但卻沒有對《反壟斷法》第17 條第1 款第6 項適用于平臺經濟領域差別待遇行為的恰當范圍或類型作出界定。有鑒于此，本文擬對差別待遇行為的經濟學原理及其經濟效果進行考察，以可能導致的反壟斷法意義上的損害為基礎，解構和分析差別待遇行為的三種類型，以期厘清《反壟斷法》第17 條第1 款第6 項的適用范圍，助益《平臺反壟斷指南》相關內容的理解和完善。

二、差別待遇行為的經濟學原理及經濟效果

當代反壟斷法的解釋和適用，與經濟學存在緊密聯系。?參見金善明：《反壟斷法解釋中經濟學分析的限度》，載《環(huán)球法律評論》2018 年第6 期。對差別待遇行為的理解，不能脫離經濟學中的價格歧視理論。因為，交易上的差別待遇，最主要的一種表現就是價格歧視。并且，價格歧視是一個包容性很強的經濟學概念，包含了任何可以轉化為價格優(yōu)勢或劣勢的不同交易條件，比如產品的等級和質量差異，購買數量和購買時間的差異，運輸成本和適銷條件的差異，等等。因而可以說，差異性價格是任何不同交易條件的表征。

（一）價格歧視的含義、實現條件及分類

在市場經濟條件下，價格歧視是一種普遍現象。比如，旅游景點對學生和老人收取半票，而對其他人收取全票。又如，平臺企業(yè)通過收集消費者移動設備的位置、鍵入的搜索詞、瀏覽記錄、購買的物品、虛擬購物車中的商品以及來自物聯網的數據等信息，分析和預測消費者的不同支付意愿，從而對其消費的商品或服務收取不同的價格。

從經濟學的角度看，價格歧視是指企業(yè)以不同的價格出售兩種具有相同邊際成本的相似產品或服務。換言之，當產品或服務的價格比率與其邊際成本比率不同時，企業(yè)就在進行價格歧視。從邊際成本的角度對價格歧視作出定義，技術上是正確的，但對于政策制定者來說卻不總是有用的。因為，在信息和技術密集產業(yè)，固定成本很高，邊際成本幾近于零。鑒于此，也有學者認為，價格歧視是對實質性相同的產品或服務向不同的買方收取不同的價格。?參見［美］歐內斯特·蓋爾霍恩、［美］威廉姆·科瓦西奇、［美］斯蒂芬·卡爾金斯：《反壟斷法與經濟學》（第5 版），任勇、鄧志松、尹建平譯，法律出版社2009 年版，第506 頁。經濟學研究表明，要有效實施價格歧視，須滿足三項條件：（1）企業(yè)具有一定程度的市場勢力。如果企業(yè)在一個完全競爭的市場上運作，它是競爭性價格的接受者，不能設置不同的價格。（2）通過一定的方法來估算購買者的支付意愿（保留價格），以及對購買者和潛在市場進行細分的能力。（3）有限的套利空間。套利空間，即那些支付較低價格購買產品的買家將產品轉售給那些原本支付意愿較高的買家，從而破壞企業(yè)為特定買家設定較高價格的獲利能力。

傳統上，人們按照經濟學家庇古的分類來區(qū)分三種類型的價格歧視：（1）一級價格歧視，也稱完全價格歧視，是指企業(yè)為每一產品或服務設定的價格，與每位買家購買該產品或服務的保留價格恰好吻合。完全價格歧視在傳統上被認為是一個理論概念。不過，在數字經濟時代，完全價格歧視或許是一個可以利用大數據和算法分析而無限接近的現實概念。（2）二級價格歧視，即企業(yè)提供一系列不同的可選“交易”，誘導買家進行自分類或自排序，并選擇其中某個“交易”。二級價格歧視通常是根據買家購買的產品數量來設定不同的價格，比如數量折扣、捆綁折扣、兩部定價等，體現了非線性定價的特征。二級價格歧視也可以通過創(chuàng)建產品的不同版本來實現，即版本控制，比如區(qū)分商務艙和經濟艙、片劑藥和溶劑藥等。（3）三級價格歧視，即根據可觀察的不同顧客群體的特征及需求彈性差異，對其收取不同的價格。在這種情況下，追求利潤最大化的企業(yè)有動力實施針對這些群體的“反向彈性規(guī)則”，即對彈性較低的顧客收取較高價格，對彈性較高的顧客收取較低價格，也即所謂的“拉姆齊定價”（Ramsey pricing）。

（二）價格歧視的經濟效果

在很多經濟學家看來，價格歧視是十分正常的商業(yè)行為，它既可以發(fā)生在競爭激烈的市場上，也可以發(fā)生在寡頭或壟斷市場上，且往往是由追求利潤最大化的企業(yè)相互競爭所驅動，因而其經濟效果在很多情況下是正面的，或者至少具有正反兩面的經濟效果。

價格歧視可能帶來的正面經濟效果主要包括：（1）增進整體福利。企業(yè)針對不同消費者的支付意愿和購買能力打造多層次的產品線，讓更多消費者獲得產品或服務，促進了交易、擴大了消費市場。在完全價格歧視的情形下，生產者的邊際收入等于邊際成本，產出最大化，實現了與完全競爭情形同等的配置效率。（2）提升產出和回收成本。價格歧視優(yōu)化了企業(yè)的定價結構，有助于其提升產出和回收固定成本。實際上，如果某個行業(yè)不具備固定成本回收的特征，這個行業(yè)幾乎不可能發(fā)生有價值的投資。（3）加劇市場競爭。在統一定價策略下，企業(yè)只能就邊際消費者展開爭奪，但通過價格歧視，企業(yè)可以爭奪市場中的所有顧客，包括那些對競爭對手有著強烈品牌忠誠度的顧客。（4）瓦解卡特爾和寡頭協調?？ㄌ貭柡凸杨^協調的條件之一是價格較為透明且定價機制簡單，即不存在復雜的定價結構。如果某個卡特爾成員或寡頭企業(yè)進行秘密的價格減讓（價格歧視），成員間的協調均衡將被打破。

價格歧視可能帶來的負面經濟效果主要包括：（1）造成一線損害（primary-line injure），即實行價格歧視的企業(yè)打壓其同級競爭對手，損害其所處市場的有效競爭。由于損害發(fā)生在企業(yè)及其競爭對手之間，因而一線損害也被稱作橫向競爭損害。?橫向競爭損害的案例在很多時候也涉及“縱向”因素。比如，一個縱向整合的企業(yè)，優(yōu)待自身下游關聯產品或服務，而劣待、排擠下游與其競爭的產品或服務。此時，由于損害發(fā)生在下游的同一層級，因而仍屬于橫向競爭損害。這種損害往往表現為排擠競爭對手或妨礙潛在競爭對手進入市場，因而可以將其等同于排他效應（exclusionary effects）。實際上，諸如掠奪性定價、拒絕交易、獨家交易、搭售等典型的排他行為，都可能涉及價格歧視的因素。在此意義上，價格歧視作為一種籠統的手段，可能有助于支配企業(yè)維持或加強其市場支配地位。（2）造成二線損害（secondary-line injure），即在某一層級市場（比如上游市場）開展業(yè)務的企業(yè)，其本身不出現在其他層級市場（比如下游市場），或者說其業(yè)務沒有進行一體化整合，但它卻對其他層級與之非關聯的不同客戶實行價格歧視，使某些客戶處于不利的競爭地位，進而扭曲該市場的有效競爭。由于二線損害是對非關聯客戶所在跨級市場的競爭損害，因而也被稱為縱向競爭損害——有學者將之概稱為扭曲效應（distortionary effects），以區(qū)別于排他效應。?See OECD,Price Discrimination,Background Note by the Secretariat,2016,pp.18-19.Available at https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)15/en/pdf,last visited on January 11,2021.（3）減損消費者福利，以及利用和剝削消費者。任何形式的持久的價格歧視，都致力于獲取更多的消費者剩余，使福利從消費者向賣方轉移。如果防止市場勢力的倒退性財富分配，保護消費者利益，使消費者獲得公平分配和合理對待是反壟斷政策的重要關注，那么價格歧視就很可能引起反壟斷法上的問題。?See Sean F.Ennis,Pedro Gonzaga,Chris Pike,The Effects of Market Power on Inequality,CPI Journal Fall 2017.此外，價格歧視依賴于企業(yè)對消費者及潛在市場作出細分的能力。如果企業(yè)無節(jié)制地、不當地對消費者的個人數據進行追蹤、收集和處理，甚至故意利用消費者的認知偏差和行為偏差，通過行為定向手段“欺騙”消費者進行消費，那么相較于福利轉移所造成的利益減損，這些服務于利潤攫取的不當數據收集和處理、行為歧視、分化策略等手段，則具有更加明顯的剝削效應（exploitative effects）。

（三）對反壟斷政策的啟示

以上分析，對差別待遇行為的反壟斷政策具有關鍵啟示：（1）差別待遇（價格歧視）是一種常見的商業(yè)行為，其經濟效果具有復雜性和模糊性。鑒于其在很多情況下有助于強化競爭尤其是寡頭競爭（瓦解寡頭協調）、提升產出、回收成本、刺激投資、增進社會總體福利，因而不能當然地將各種形式的差別待遇行為視作違反反壟斷法。不加鑒別地禁止差別待遇行為，不僅對經濟有害，而且與反壟斷法保護競爭的初衷背離。（2）差別待遇（價格歧視）行為具有強烈的福利轉移效應。廣泛的定價選擇和差異性的交易方案，一方面刺激了消費需求、擴大了消費市場，另一方面是犧牲消費者特別是支付意愿較高的消費者的福利來增加企業(yè)的利潤。加之，為了更大程度地實現福利轉移，在數字技術的助推下，企業(yè)可能更容易利用消費者的認知偏差和行為偏差，夸大消費者的實際需求和支付意愿，扭曲其消費決策。鑒于“維護消費者利益”是我國《反壟斷法》的明確目標，確保消費者獲得“公平價格”和“合理交易條件”，也是該法的重要關注。因此，即便不涉及競爭損害，針對消費者的剝削性差別待遇行為，也構成我國《反壟斷法》必要和適當的關注。?參見郝俊淇：《濫用市場支配地位與排除、限制競爭的可分性》，載《中國市場監(jiān)管研究》2020 年第6 期。相反的觀點認為：競爭法的理念應當是促進并保障市場競爭，而不是維護公平價格或遏制經濟強制。參見董篤篤：《競爭法理念的緣起：從公平價格到市場競爭》，載《經貿法律評論》2021 年第2 期。（3）差別待遇（價格歧視）行為雖然通常是由企業(yè)利潤最大化的動機所驅動，但也可以是基于企業(yè)排除、限制競爭的目的而催生。對差別待遇行為的競爭損害效應，不應一概而論，有必要區(qū)分不同情形：造成一線損害或橫向損害的排他性差別待遇行為；造成二線損害或縱向損害的扭曲性差別待遇行為。

綜上所述，差別待遇是一個籠統寬泛的概念，其行為表現多樣，經濟效果復雜，以可能導致的反壟斷法意義上的損害為基礎，可分為三種類型：剝削性差別待遇行為、扭曲性差別待遇行為、排他性差別待遇行為。

三、平臺經濟領域剝削性差別待遇行為的《反壟斷法》分析

剝削——純粹的剝削，作為《反壟斷法》意義上的一種損害，不涉及先前的排除、限制競爭行為，而是對消費者利益的直接侵害。?實際上，任何濫用市場支配地位的行為最終都會對消費者造成損害，因而可以說它們都是寬泛意義上的剝削性濫用行為。但是，在個案分析中，純粹的剝削性濫用行為不涉及先前的排除限制競爭行為。剝削性濫用行為，即企業(yè)利用支配地位帶來的商業(yè)機會，通過操縱價格結構或交易條件來榨取消費者利益，獲取其在正常和充分有效競爭情形下無法獲取的商業(yè)利益。傳統上，典型的剝削性濫用行為包括不公平高價、不公平低價及附加不合理的交易條件等。在平臺經濟領域，潛在的剝削性濫用行為尤其還包括針對消費者的算法價格歧視，即所謂的個性化定價——一種剝削性差別待遇行為。

（一）個性化定價的運作機理

以數字化、智能化、平臺化、網絡化為核心特征，人類步入了以大數據引擎為動力的數字經濟時代。“在線生存”成了人們的真實寫照。在線環(huán)境下，個人的身份數據、行為數據、關系數據、偏好數據等海量數據，可以在持續(xù)、動態(tài)、微粒的基礎上被企業(yè)追蹤、收集和處理，再加上機器學習算法的力量，催生了大規(guī)模的個性化定制，從個性化新聞、廣告、能量測算、健身管理、約會配對，直至個性化定價，即企業(yè)基于大數據和算法，分析、預測不同消費者的支付意愿并為其提供差異性交易價格。企業(yè)實施個性化定價，一方面依賴于數據基礎，其中包括消費者自愿提供的數據（自愿數據）、通過cookie 追蹤獲取的數據（追蹤數據）、通過算法分析和機器學習推斷得到的數據（推斷數據）；?See OECD,Personalised Pricing in the Digital Era,Background Note by the Secretariat,2018,pp.10-11.Available at https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2018)13/en/pdf,last visited on January 12,2021.另一方面，需要不斷對算法分析模型進行投資和改進，以此提升預測的精準性。消費者的數據信息大量聚集在企業(yè)，信息嚴重不對稱，加之不斷強化的算法，致使“大數據殺熟”的現象司空見慣，“完全價格歧視”的理論假設成為現實。?參見時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，載《中國法學》2020 年第2 期。

個性化定價作為在線環(huán)境中針對消費者的價格歧視行為，不僅可能減損消費者利益，而且可能違背消費者對公平交易的實質性期待，因而會受到《消費者保護法》《個人數據保護法》《個人信息保護法》《反歧視法、電子商務法》乃至《反不正當競爭法》（《不公平商業(yè)行為法》）的關注。?對這種“多對一”現象的理論分析，參見焦海濤：《經濟法法典化：從“綜合法”走向“整合法”》，載《學術界》2020 年第6 期。不過，對于同樣注重維護消費者利益，關注消費者所獲交易價格、交易條件公平合理的我國《反壟斷法》，個性化定價行為不是其法外之地。21參見葉明、郭江蘭：《數字經濟時代算法價格歧視行為的法律規(guī)制》，載《價格月刊》2020 年第3 期。實際上，《反壟斷法》第17 條第1 款第6 項有關“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”的禁止性規(guī)定，構成調整個性化定價的基本依據。對此，可以從構成要件符合性和實質違法性兩個方面加以解析。

（二）構成要件符合性

從構成要件符合性上看，初步違反《反壟斷法》第17 條第1 款第6 項的濫用行為，有兩個基本要件：一是條件相同的交易相對人；二是在交易價格等交易條件上實行差別待遇。個性化定價系對不同消費者采取差異性交易價格，符合第二個要件，自不待言。就第一個要件看，我國《反壟斷法》區(qū)別了“經營者”和“消費者”概念，因而言及“交易相對人”，不僅包括“經營者”，也包括“消費者”，即為滿足生活需要而購買、使用商品或接受服務的個人。22參見郝俊淇：《反壟斷法上的交易相對人及其三重角色》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2020 年第7 期。難點在于如何理解和判斷“條件相同”的消費者。寬泛而言，由于性別、年齡、身份、收入、性情、偏好等方面的差異，幾乎不存在條件完全相同的消費者。對消費者條件相同與否的判斷，顯然不能采取毫無限定的做法。筆者認為，在線環(huán)境下，如果平臺企業(yè)未在事前披露其基于算法定價的相關信息，比如收集、處理消費者數據的目的、種類、方式和期限，影響算法定價的變量等，那么就可以推定平臺企業(yè)面向的所有消費者都是“條件相同”的。原因在于：其一，市場交易的道德合法性取決于交易各方的知情同意；其二，作為人們長期互動所形成的社會規(guī)范或慣例——除非是那些約定俗成的可被社會普遍接受的價格差異（比如針對弱勢群體的價格折扣），消費者通常具有一種實質性期待，即自己和他人處于同等地位和條件，價格在同一時段是以統一、普遍、透明的方式提供的。23參見［美］莎拉·馬克斯韋爾：《如何正確定價》，陳汝燕等譯，電子工業(yè)出版社2009 年版，第51-60 頁。或許是基于同樣的考慮，《平臺反壟斷指南》第17 條更進一步，明確指出：“平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。”這實際上是對消費者“條件相同”的普遍推定，而不論消費者的“數字畫像”有何差異，彰顯了對消費者公平交易權的尊重與捍衛(wèi)。

（三）實質違法性

從實質違法性上看，個性化定價可基于剝削效應而受到禁止。這種剝削效應既可以從宏觀層面加以證立，即個性化定價減損了消費者整體福利；也可以從微觀層面加以證立，即個性化定價違背了消費者個體對獲得公平價格和合理交易條件的實質性期待。

就宏觀層面的剝削效應而言，個性化定價是否一定會減損消費者整體福利，目前無法得出確切的結論。就像傳統的價格歧視一樣，平臺經濟領域的個性化定價也會產生福利轉移效應（分配效應），可能對消費者有利，也可能對消費者有害，只不過影響的程度要大得多。經濟學研究表明，除了單一企業(yè)作為壟斷者實施的個性化定價會減少消費者整體福利外，其他情形下消費者整體福利所受影響是模糊的。因此，有必要采取個案分析的方式，對個性化定價的福利效應進行具體評估。大量研究還表明，在不完全競爭條件下，如果企業(yè)是利用消費者的品牌偏好或忠誠度進行個性化定價，即存在“最佳反應不對稱”（bestresponse asymmetry），那么個性化定價趨向于加劇企業(yè)之間的競爭、使平均價格下降并增加消費者整體福利；相反，如果企業(yè)是利用消費者的搜索成本或比較成本（消費者對價格不敏感，或缺乏搜索、比較不同產品和服務的動力或能力）進行個性化定價，即存在“最佳反應對稱”（best-response symmetry），那么個性化定價趨向于弱化企業(yè)之間的競爭、使平均價格上升并減損消費者整體福利。24See Christopher Townley,Eric Morrison,Karen Yeung,Big Data and Personalised Price Discrimination in EU Competition Law.Available at https://ssrn.com/abstract=3048688,last visited on January 13,2021.這意味著，個案分析的重點，是識別支撐個性化定價的信息類型，以及導致企業(yè)和消費者之間信息不對稱的系列因素。

就微觀層面的剝削效應而言，企業(yè)針對消費者個體或某個群體實施的個性化定價，要證立其違法性，關鍵在于評估相關行為是否違背了消費者對獲得公平價格和合理交易條件的實質性期待。實際上，對于那些支付意愿較高的消費者來講，他們是個性化定價最直接和主要的“受害者”，因為購買同樣的商品，卻因與成本完全無關的原因支付了更高的價格。當商品實際發(fā)生的成本與收取的價格存在過高差額，或者與其他類似交易相比價格明顯不合理，就可以成立《反壟斷法》禁止的不公平高價行為。25See R.O’Donoghue&J.Padilla,The Law and Economics of Article 82 EC,Hart Publishing,2006,p.609.即個性化定價還可能構成不公平的高價行為。回到差別待遇行為的角度，心理學研究表明，人們對公平的情緒反應是與生俱來的：如果消費者知道賣方在同一時段以較低的價格向他人出售完全相同的商品，就不會溢價購買此商品，其與賣方的交易合同賴以存在的雙方同意基礎也就被破壞了。26同前注，第10-11 頁。質言之，市場交易的道德合法性取決于交易各方的知情同意。因此，企業(yè)是否在事前披露個性化定價的運作計劃，使相關信息透明公開，確保消費者知情和自愿同意，構成了違法評估的關鍵所在。實際上，支付意愿較高的消費者，在受教育程度、個人素養(yǎng)、經濟狀況等方面通常更為良好，可能更加注重個人數據和信息保護，即屬于“隱私敏感型”消費者；27相反，那些支付意愿較低的消費者，在受教育程度、個人素養(yǎng)、經濟狀況等方面通常相對落后，可能不太注重個人數據和信息保護，也即對隱私不敏感，他們或許愿意以個人信息的泄露來換取更敏捷、更精確、更定制化的商品和服務。企業(yè)在未經其知情和同意的情況下，追蹤、收集、處理其個人數據，建立個性化定價賴以運行的個人“數字畫像”，嚴重背離了消費者對獲得合理交易條件和公平交易價格的實質性期待。這即是說，相較于“過高價格”和“差異性價格”的表面癥狀，這些服務于財富攫取的不當數據追蹤、收集、處理行為，以及針對消費者的行為歧視和分化策略，具有更為顯著的剝削效應。28參見［英］阿里爾·扎拉奇、［美］莫里斯·E.斯圖克：《算法的陷阱：超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》，余瀟譯，中信出版社2018 年版，第134-153 頁。基于類似的考慮，德國聯邦卡特爾局和最高法院認定，Facebook 濫用其在德國社交網絡市場的支配地位，未經用戶“自愿同意”（違背用戶的合理期待），從第三方網站和應用程序收集用戶數據，并與用戶Facebook 賬戶中的其他數據關聯融合，構成了剝削性濫用行為。29See Thomas H?ppner,Data Exploiting As an Abuse of Dominance:The German Facebook Decision.Available at https://ssrn.com/abstract=3345575,last visited on January 14,2021.不過，有必要說明的是，上述行為也可能違反個人數據（信息）保護法上的知情同意、公平透明、目的限制、數據最小化、數據完整性和保密性等原則，因而構成違法的數據處理行為。這就帶來了《個人數據保護法》與《反壟斷法》的關系問題，以及如何在反壟斷執(zhí)法機構與數據保護機構之間建立協調合作機制的問題。30對這些問題的初步研究，參見［比］保羅·尼豪爾、［比］彼得·范·克萊恩布呂格爾主編：《創(chuàng)新在競爭法分析中的角色》，韓偉等譯，法律出版社2020 年版，第71 頁。

四、平臺經濟領域扭曲性差別待遇行為的《反壟斷法》分析

在理論和實務中，相較于剝削性濫用和排他性濫用，扭曲效應以及扭曲性濫用似乎一直沒有得到足夠的重視。這要么是因為扭曲性濫用被認為包含于排他性濫用，要么是因為人們認為，支配企業(yè)缺乏可信的動機去損害與其非關聯的處于另一層級市場的競爭對手之間的競爭。然而，現實中確實存在扭曲性濫用的案例。例如，發(fā)生于信息通信產業(yè)的“華為公司訴IDC 公司濫用市場支配地位案”，IDC公司作為專利主張實體，并不進行任何實質性生產，僅以專利許可作為其經營模式，IDC 公司對華為公司就涉案標準必要專利許可費前后多次報價均明顯高于其對蘋果公司、三星公司、RIM 公司、HTC 公司的專利許可費。我國法院認為，IDC 公司的差異性許可費，“將導致華為公司要么放棄相關終端市場的競爭，要么不得不接受不公平的定價條件，從而使華為公司在相關終端市場競爭中成本增加、利潤減少，直接制約其競爭能力”。31廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三終字第306 號民事判決書。這清楚地表露了對造成扭曲效應的差別待遇行為的《反壟斷法》關注。實際上，《反壟斷法》第17 條第1 款第6 項有關“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”的禁止性規(guī)定，為扭曲性差別待遇行為的規(guī)制，提供了堅實的分析框架。

（一）對差別待遇行為的判斷

首先要明確，扭曲性差別待遇行為的對象是具有競爭關系的交易相對人。由于消費者之間不存在《反壟斷法》意義上的“競爭關系”，因而這里的交易相對人特指經營者，即從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。其次要明確，扭曲性差別待遇案件中，平臺企業(yè)與交易相對人不存在競爭關系，否則相關的《反壟斷法》關注就不是扭曲效應，而可能是排他效應。為了便于說明如何對差別待遇行為進行事實認定，假設如下例子：在某電商平臺入駐的兩家品牌保健品企業(yè)A 和B，二者的產品和目標消費群體高度相似，存在激烈競爭；由于電商平臺暫不從事自營保健品銷售，與A 和B 不存在任何競爭；電商平臺對A 和B 的每筆銷售可能收取相同比例或不同比例的傭金。

1.A 和B 構成條件相同的交易相對人

對“條件相同的交易相對人”的判斷，不能僅著眼于A 和B 的自身情況，比如A 剛剛創(chuàng)立而B 已經成立多年，或A 是國內品牌而B 是國外品牌，而應綜合考慮電商平臺與其交易（A 和B 的產品在電商平臺上分銷）所承擔的成本，以及交易標的的性質、發(fā)生時間等因素。其核心在于電商平臺與A 和B 進行交易的對等性。需要考慮的因素主要包括：（1）與A 和B 進行交易，電商平臺承擔的成本近似。嚴格按照經濟學的理解，價格歧視是指沒有任何成本依據的價格差異。這即是說，在跟A 和B 交易時，如果其銷售數量、受眾群體、信用狀況、獨家分銷/多家分銷等適銷條件上不存在明顯差異，那么該電商平臺承擔的交易成本就是相同或相似的，因而不能據此實行價格歧視或差別待遇。換言之，對任何一項扭曲性差別待遇行為的指控，都應當首先考慮該差別待遇給賣方帶來了何種成本節(jié)省或回報率差異。（2）A 和B 的性質相似。這涉及對A 和B 的保健品銷售價格、用途功能、受眾群體等因素的評估，即確認A 和B 的保健品是否具有充分的替代性。（3）與A 和B 進行交易的時間相同或接近。滿足交易對等性，還要求店商平臺與A 和B 的交易在發(fā)生時間上相同或接近。因為，一旦交易發(fā)生的時間不同，市場需求變化、技術改進、產品升級等因素，可能造成二者適銷條件的根本差異。

2.對A 和B 在交易價格等交易條件上實行差別待遇

在市場經濟中，效率首先是由競爭驅動的，包括對最佳銷售條件的競爭。不同客戶面臨不同交易條件實屬常態(tài)。《反壟斷法》第17 條第1 款第6 項對差別待遇的表述相當廣泛——交易價格等交易條件的差別。如果純粹從事實層面看，交易價格等交易條件的差別不僅包括名義價格的差異，也包括以折扣、返點、津貼等可以直接以金額計算的減讓，同時還包括不直接體現為一定金額但實際代表一定好處的交易條件的差異，比如一次性付款還是分期付款，是否提供某些服務或配套設備等。32參見蘭磊：《非法價格歧視行為的判斷標準研究》，載《競爭政策研究》2015 年第2 期。但若從差別待遇行為的法律構成上看，對“交易價格等交易條件上的差別待遇”之恰當界定，必須以“條件相同的交易相對人”作為參照，否則《反壟斷法》譴責的行為就太寬泛了。沿用上述例子，交易價格等交易條件上的差別待遇，存在以下兩種情況：（1）A 和B 屬于條件相同的交易相對人，但電商平臺對二者收取不同的交易傭金，比如對A 的每筆銷售收取3%的交易傭金，對B 的每筆銷售則收取5%的交易傭金。（2）A 和B 不屬于條件相同的交易相對人，但電商平臺對二者的每筆銷售卻收取5%的同等交易傭金。由此可見，《反壟斷法》第17條第1 款第6 項的規(guī)定也可以被解釋為：對條件不同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行相同待遇。很明顯，《平臺反壟斷指南》第17 條的指引，遺漏了這一重要的變式情形。

（二）差別待遇行為導致扭曲效應

在上述例子中，假設A 和B 屬于條件相同的交易相對人，電商平臺對A 的每筆銷售收取3%的交易傭金，對B 的每筆銷售收取5%的交易傭金。此際，差別待遇行為導致B 相較于A 處于競爭劣勢，但這一事實本身并不等同于競爭損害，也不應由此推定競爭損害的存在。一般而言，證立扭曲性差別待遇行為，除了表明某個交易相對人受到劣待因而處于不利的競爭地位以外，還應當證明差別待遇行為導致了扭曲效應。

一方面，需要對扭曲效應的發(fā)生機理，建立一種可信的解說。一般而言，扭曲效應主要有兩種發(fā)生機理：（1）基于效率差異的扭曲效應。不同客戶的內部效率可能存在差異，與效率較低的客戶相比，效率較高的客戶可能對投入品或關鍵平臺的需求彈性較低——高效率是建立在高產出運營的基礎上，在不降低效率的情況下無法減少產出。根據“反向彈性規(guī)則”，支配企業(yè)具有對高效率客戶收取更高價格，而對低效率客戶收取更低價格的激勵。這意味著，低效率客戶支付較低的價格，實際產出比應然產出多；高效率客戶支付較高的價格，實際產出比應然產出少。整體上看，競爭過程被扭曲，相關市場的價格高出應有水平，消費者將支付更高的價格。（2）防御縱向整合的扭曲效應。具有一定市場勢力的客戶，在與支配企業(yè)談判以圖獲取較低的投入、許可或接入價格時，一旦支配企業(yè)不予允諾，該客戶可能會威脅向支配企業(yè)所在的市場進行一體化整合。但是，如果這種整合是冒進的、低效的，隨之而來的可能是，支配企業(yè)對其收取更高的投入、許可或接入價格。客戶進行一體化整合的可信度和可行性意味著，支配企業(yè)設定價格的策略是，對市場勢力較弱的客戶收取較低的價格，對市場勢力較強的客戶收取相對較高的價格，同時確保后者獲得足以使一體化整合策略喪失吸引力的利潤。在這種情況下，可以預期競爭過程依然被扭曲，消費者最終會付出更高的價格。33See Supra note 14,p.19.

另一方面，還需要揭示扭曲效應的嚴重程度，即表明：（1）支配企業(yè)幾乎是涉案客戶不可避免的交易對象；（2）差別待遇必須是顯著的，即不受優(yōu)待的客戶所支付的費用必須遠超受優(yōu)待客戶所支付的費用；（3）支配企業(yè)所提供的產品或服務應當占據客戶總成本的較大比例，否則差別待遇很難對客戶的活動和競爭過程產生實質性影響；（4）差別待遇不是短暫的，須持續(xù)較長時間。34See Supra note 25,p.577.

五、平臺經濟領域排他性差別待遇行為的反壟斷法分析

排他效應，是各司法轄區(qū)反壟斷法的核心關注。排他性濫用，即支配企業(yè)采取排他性策略行為，限制競爭對手的商業(yè)機會或打壓競爭對手的競爭反應，進而損害競爭過程，以此維持或加強其市場支配地位，卻未合乎比例地帶來補償性利益尤其是消費者利益。對于排他性差別待遇行為的違法認定，具有決定性意義的因素不在于歧視或差別待遇本身，而在于行為是否導致了反競爭的排他效應。為了避免雙重標準和防范操縱規(guī)則，我國《反壟斷法》第17 條第1 款第6 項有關差別待遇的禁止性規(guī)定，不應盲目擴張適用，它不是規(guī)制和分析排他性濫用行為的適合框架。

（一）平臺經濟領域排他性濫用行為的歧視因素

近年來，平臺企業(yè)實施的許多行為，受到了排他性濫用的質疑或指控。這些行為通常包含一定的歧視或差別待遇因素，在描述而非規(guī)范的意義上，可將它們概稱為“排他性差別待遇行為”。因為，其中的歧視或差別待遇因素對濫用行為的違法認定來講，至多是相關或重要因素，但不具有決定性意義。具有決定性意義的因素在于行為是否導致了反競爭的排他效應，其論證依賴于多元細致的損害理論和檢驗標準。

典型的例子包括：（1）亞馬遜的掠奪性定價，即亞馬遜區(qū)分自己的顧客和競爭對手的實際或潛在顧客，通過選擇性降價向后者提供更優(yōu)惠的價格，鎖定競爭對手的顧客，以此建立、維持和加強其市場支配地位。不過，僅僅觀察到區(qū)分顧客和選擇性降價的事實，不足以說明這種行為的違法性。根本性的問題在于，較低的價格是否具有掠奪性，即價格是否低于某種成本標準，以至于這種降價除了服務于排除、限制競爭，別無任何經濟意義。其實，歧視因素在這當中也非毫不相關。運用價格歧視，亞馬遜在掠奪期間承受的損失不會像全面降價時那么大，即有助于分攤損失。（2）蘋果的自我優(yōu)待，表現為一種價格擠壓，即蘋果涉嫌濫用其應用內購買系統的支配地位，對競爭對手的應用程序抽取售價30%的交易處理費，而對自有的應用程序免收交易處理費。同樣，僅僅表明存在差異性的交易處理費，不足以說明行為的違法性。核心的關注在于，這種差異性的交易處理費，對競爭對手的成本提升，是否使有效率的競爭對手的經營變得不經濟，從而造成反競爭的封鎖效應。（3）谷歌的自我優(yōu)待，表現為一種質量擠壓，即谷歌濫用其在通用搜索引擎市場上的支配地位，在搜索結果中偏袒自己的比較購物服務，加大對自身比較購物服務的引流和曝光，同時劣待競爭對手的比較購物服務，限制其流量和展示位置。與蘋果的自我優(yōu)待類似，僅僅表明相互競爭的比較購物服務在所獲流量、排序位置等方面的差異，不足以確立行為的違法性。關鍵在于，這種差異性的流量支持，是否嚴重削弱了競爭對手的比較購物服務質量，使其無法達到最低有效的點擊量或瀏覽量（活躍用戶規(guī)模），進而造成反競爭的封鎖效應。（4）微軟的搭售，即微軟濫用其Windows 操作系統的支配地位搭售IE 瀏覽器，排擠競爭對手的瀏覽器。在經濟學中，搭售與數量折扣、忠誠折扣等，通常被視為二級價格歧視的方式。由于這種價格歧視的福利效應是模糊的，因而證明搭售行為的違法性，需要建立可信的損害機理：比如依據“杠桿理論”表明，微軟通過搭售將Windows的壟斷勢力傳導至IE瀏覽器，從而排除、限制了瀏覽器市場的競爭；又如依據“提升競爭對手成本的封鎖理論”，微軟通過搭售提升了競爭對手的成本，阻礙競爭對手在瀏覽器市場或操作系統市場的擴張或進入。（5）阿里巴巴的獨家交易，即阿里巴巴濫用其在網絡零售平臺服務市場的支配地位實施“二選一”行為。所謂“二選一”，即阿里巴巴尋求或迫使商戶退出競爭對手的網絡零售平臺，將天貓作為獨家入駐平臺?！岸x一”可以基于獨家交易協議，也可以基于相關懲罰或激勵措施形成的約束，甚至還可以基于協議、激勵、懲罰等疊加措施來強化約束。實際上，無論“二選一”基于何種手段，其都體現出對不同商戶在交易條件上的差別待遇——接受或服從獨家義務的商戶可以獲得折扣、優(yōu)惠、流量等資源優(yōu)待，不接受不服從獨家義務的商戶則可能受到屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等不利待遇。不過，僅僅表明針對商戶的差別待遇，同樣不足以確立“二選一”行為之排他性濫用的定性，而需要在“阿里巴巴鎖定商戶→競爭性平臺受損（遭到客戶封鎖）→反競爭的排他效應”的邏輯層面，建立可靠的競爭損害機理。（6）Apple Store、Google Play、微信等“必需設施”的拒絕交易，即該等“必需設施”拒絕競爭對手的應用程序上架，或拒絕將應用程序編程接口（API）分享給競爭性產品或服務。這實際上是優(yōu)待自有產品或服務、劣待競爭性產品或服務的一種較為極端的變式。僅僅表明這種差別待遇，顯然也不足以證立排他性濫用，而需要十分嚴格的論證。比如，需證明據稱的“必需設施”對競爭是客觀必要的，且不能復制、自建或只能以極不經濟的代價復制、自建，拒絕行為將嚴重限制或消除相關市場的競爭，等等。

（二）“差別待遇”條款不應適用于排他性濫用行為

幾乎所有的排他性濫用行為都需要進行嚴密的效果分析，如何證立排他性濫用行為，是世界各司法轄區(qū)的共同難題。35參見鐘剛：《平臺經濟領域濫用市場支配地位認定的證據規(guī)則思考》，載《法治研究》2021 年第2 期。在學術研究和執(zhí)法實踐的不斷探索下，人們相繼提出了一些較為可靠的損害理論和檢驗標準，用以結合個案事實，證立排他性濫用行為。例如，利潤犧牲檢驗、無經濟意義檢驗、傳導或杠桿檢驗、提升競爭對手成本的封鎖檢驗（同等效率競爭者檢驗）、消費者損害檢驗、相稱性檢驗，等等。我國《反壟斷法》第17 條第1 款諸項所禁止的掠奪性定價、拒絕交易、限定交易（獨家交易）、搭售等行為，一般被認為是典型的排他性濫用行為。這些“排他性濫用”條款的適用，不能僅憑形式化的判斷，而需要依托適當的損害理論和檢驗標準，用以涵攝涉案行為和事實。

這即是說，《反壟斷法》第17 條第1 款第6 項的“差別待遇”條款與其他諸項“排他性濫用”條款，所依托的損害理論、檢驗標準和分析框架是不同的，“差別待遇”條款不應適用于排他性濫用行為。事實上，泛化“差別待遇”條款，對其采取擴張解釋和適用，無疑會使《反壟斷法》列舉的掠奪性定價、拒絕交易、限定交易、搭售等濫用行為，僅僅根據其是否涉及歧視或差別待遇因素的人為區(qū)分，而在違法認定上陷入雙重標準。比如，盡管《反壟斷法》第17 條第1 款第2 項有關掠奪性定價的規(guī)定，明確了以低于成本的價格銷售商品的檢驗要求（利潤犧牲或無經濟意義檢驗標準），但是，如果按照第6 項“條件相同的交易相對人”“交易價格等交易條件上的差別待遇”的要求，檢驗所謂的“歧視性掠奪定價行為”，不僅有操縱規(guī)則之嫌，還可能導致對某些行為的不合理禁止，比如禁止“歧視性的高于成本的定價”。概言之，沒有理由根據歧視性做法和非歧視性做法的人為區(qū)分，對掠奪性定價等排他性濫用行為采取雙重標準。

需要說明的是，對“差別待遇”條款適用范圍的限縮，并不妨礙涉案有關行為同時觸發(fā)多個條款，同時成立不同類型的濫用行為。例如，如果某電商平臺的“流量/服務政策”，具有強烈的商戶誘導效應和鎖定效應，造成對競爭性平臺的封鎖和排擠，就可能成立排他性的限定交易行為；同時，如果這種“流量/服務政策”對條件相同的平臺內經營者（與平臺非關聯的商戶）具有歧視性，也可能成立扭曲性的差別待遇行為；再者，如果這種“流量/服務政策”包含對平臺內經營者的數據、信息收集處理的不合理條款，還可能成立剝削性的不合理交易條件。概言之，不同性質或類別的濫用行為，可以共存于同一案件，但它們所依據的法律條款、損害理論、分析框架、檢驗標準可能存在差異。

六、結語：《平臺反壟斷指南》第17 條的簡評

差別待遇是一個籠統寬泛的概念，其行為表現多樣，經濟效果復雜。在平臺經濟領域，具有市場支配地位的平臺企業(yè)實施的濫用行為，大多包含歧視或差別待遇因素?！斗磯艛喾ā返?7 條第1 款第6 項有關“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”的禁止性規(guī)定，有其適用邊界，不應擴張適用于所有涉及歧視或差別待遇因素的濫用行為。該項規(guī)定是調整剝削性差別待遇行為（個性化定價）和扭曲性差別待遇行為的適當依據，但卻不是調整排他性濫用行為的恰當基礎。

由此來看《平臺反壟斷指南》第17 條關于差別待遇行為的指引，可謂亮點和不足并存。其亮點在于：一是明確了“大數據殺熟”可能構成濫用市場支配地位的差別待遇行為，并且提出了相關考慮因素，其中包括“平臺經濟領域經營者基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件”。二是對判斷“條件相同”的消費者（交易相對人）提供指引，明確了“平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同”。這實際上是對消費者“條件相同”的普遍推定，而不論消費者的“數字畫像”有何差異，彰顯了對消費者公平交易權的尊重與捍衛(wèi)。三是非窮盡地列舉了平臺經濟領域經營者實施差別待遇行為可能具有的正當理由，為經營者的抗辯提供了指引。不過，該條也存在以下不足：一是缺乏清晰的分類思維，未能從反壟斷法所關注的實質性損害的層面，提煉不同類型的差別待遇行為，界定《反壟斷法》第17 條“差別待遇”條款的適用范圍和情形。二是偏重事實描述，疏于規(guī)范解析。例如，該條雖然突出了對“大數據殺熟”（個性化定價）的關注，但似乎只是對其作了事實層面的描述，缺乏充分的規(guī)范解析和判斷標準的建構，因而其指引和規(guī)范功能較為有限，難以使經營者獲得穩(wěn)定的合法預期。36參見郝俊淇、劉維?。骸斗磯艛嘀改系墓δ芴接憽?，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2015 年第9 期。三是對基本構成要件的解釋不盡充分?！皸l件相同的交易相對人”和“交易價格等交易條件上的差別待遇”是《反壟斷法》第17 條第1 款第6 項的基本構成要件，然而指南對上述要件涉及的“要件要素”缺乏較全面的分析和解釋，對兩個要件之間的關系也缺少辨析，以致遺漏了“對條件不同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行相同待遇”的變式情形。