反腐敗合規法律實踐的規范演進與實踐展開*
——以美國《反海外腐敗法》為切入

萬 方

現代社會，企業及企業員工實施的腐敗犯罪對市場秩序與政府監管造成了嚴重損害。如何有效規制企業腐敗犯罪，促進企業廉潔自律，一直是一項全球性治理難題。傳統上，對于企業腐敗犯罪的治理，各國法律實踐側重于執法機構的外部制裁，而忽略了企業的內部規制。與傳統治理范式不同，美國《反海外腐敗法》在治理海外賄賂犯罪實踐中倡導的“反腐敗合規”，通過強化企業內部控制機制，進而實現預防、發現、制止企業腐敗行為的規制方式，為企業腐敗犯罪治理提供了新的范式和思路。鑒于有效的反腐敗合規是規避美國《反海外腐敗法》執法風險，延緩起訴與減輕處罰的有效舉措，實踐中為獲取訴訟與刑罰獎勵，各國企業紛紛構建并實施反腐敗合規。與此同時，基于對美國反腐敗合規的規制理念和法律規則的認同，國際組織以及英國、法國等國家在借鑒美國經驗的基礎上，紛紛出臺了專門的反腐敗法律法規，推動反腐敗合規的貫徹實施。事實上，自2018 年以來，為應對全球日益嚴峻的合規執法趨勢，我國相繼出臺了《中央企業合規管理指引（試行）》《企業境外經營合規管理指引》兩份政策文件，倡導企業構建并實施反腐敗合規。然而，由于欠缺強制的法律效力，我國企業普遍缺乏構建、實施反腐敗合規的意愿與動力。需要注意的是，2018 年11 月1 日美國司法部發布了《中國行動倡議》（CHINA INITIATIVE FACT SHEET）明確指出在《反海外腐敗法》的違法案件中，應甄別出與美國企業存在競爭關系的中國企業，加大對中國企業和個人實施賄賂犯罪的執法力度①https://www.justice.gov/opa/speech/file/1107256/download，2019 年12 月9 日訪問。。在反腐敗合規法律實踐的全球圖景下，美國針對中國企業執法政策的轉變，必然會帶動其他國家執法政策的變化，中國企業及個人面臨的反腐敗合規執法風險日益凸顯。有鑒于此，有必要對美國及全球反腐敗合規法律實踐的規范演進與實踐發展展開深入研究，探究如何將反腐敗合規引入我國法律實踐，幫助我國企業應對日益嚴峻的反腐敗合規執法風險。

一、美國反腐敗合規的規范演進

20 世紀70 年代“水門事件”及后續的調查活動，揭露出許多美國企業在海外通過行賄獲取訂單的腐敗行為。②Theodore C.Sorensen,Improper payments Aboard:perspective and Proposals,54FOREIGN AFFAIRS 719(1976).“水門事件”后，美國證券交易委員會通過調查發現，大約400 多家美國企業承認向外國官員支付賄賂，總額超過3 億美元。基于遏制企業海外賄賂，重塑美國企業廉潔形象的目的，1977 年美國國會通過了《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practice Act，以下簡稱“FCPA”），規定了反賄賂條款③15U.S.C§§78dd-1(a),78dd-2(a),78dd-3(a).與會計條款④15 U.S.C§78m(b)(2)(A),§78m(b)(2)(B).，專門規制企業海外行賄行為。為引導企業遵守監管要求，培育預防和制止賄賂行為的企業文化，合規計劃被引入并廣泛應用于《反海外腐敗法》的法律實踐。與此同時，為進一步提升企業的意愿與動力，相關法律法規與《反海外腐敗法》結合，共同確立了美國反腐敗合規的法律框架，從減輕罰金、訴訟裁量及企業高管法律責任方面激勵企業構建、實施反腐敗合規。

（一）《反海外腐敗法》的演進與擴張

早期，美國《反海外腐敗法》的執法活動主要針對美國企業及個人實施的海外賄賂行為。因而實踐中，《反海外腐敗法》針對美國企業及個人執法的做法引發了美國國內的廣泛批評和質疑，被認為造成了美國企業在國際競爭中處于劣勢的不利局面，直接影響了美國的海外貿易。⑤John L.Graham,The Foreign Corrupt Practices Act:A New Perspective,Journal of International Business Studies,Vol.15：3，p.107-108(1984).有鑒于此，為有效規制外國企業及個人違反《反海外腐敗法》的行為，國會于1988 年和1998 年對《反海外腐敗法》進行了兩次立法修正，調整了違法行為的構成要件，擴張了管轄范圍，向著維護本國企業競爭優勢，加大對外國企業及個人執法力度的方向發展。

1.調整違法行為構成要件，維護本國企業的競爭優勢

首先，在豁免事由與抗辯事由方面。1977 年《反海外腐敗法》頒布后，實踐中對于法律規定的商業活動中禁止的賄賂行為與可接受的賄賂行為兩者之間的范圍和界限存在爭議。為解決這一爭議，1988 年修正案規定，如果賄賂行為是為了促進或獲得政府例行公事的目的，則不受處罰，也即加速費或疏通費（facilitating or expediting payment）不受處罰。⑥15U.S.C.878dd-1(f)(3)(A)，-2(b)(4)(A),-3(f)(4)(A)1988 年FCPA修正案對政府日常行為做出了明確規定，主要包括:獲得官方證件、執照或許可;對政府文件進行處理等具體工作。此外，1988 年修正案還增加了針對反賄賂條款的兩項積極抗辯事由（affirmative defense）。第一，如果能說明該費用依據外國官員或者政黨候選人所在國的成文法認可是合法行為，則抗辯成立。第二，行為人海外支付、贈與、提供或承諾提供的有價物品構成合理的、善意的費用，抗辯成立。⑦15 U.S.C.78dd-1(c)(1),-2(c)(1),-3(c)(1).實踐中，被調查和起訴的企業可以根據外國國內法認可與合理善意支出兩項事由提出抗辯。

其次，在主觀要件方面。會計條款的立法目的在于確保企業準確的會計記錄以防止企業隱匿行賄行為，因而一般意義上的違反會計賬簿和記錄條款規定的不追究刑事責任，但是故意逃避賬簿和記錄條款及內部控制條款要求以及故意實施偽造賬簿的行為則應追究刑事責任。⑧15 U.S.C§78m(b)(4),§78m(b)(5).在反賄賂條款的主觀要件方面，1977 年立法規定的主觀要件僅限于禁止企業及個人為獲取或維持業務向外國官員實施的行賄行為。1988修正案在確立疏通費不受處罰的豁免規定后，將反賄賂條款的主觀要件修訂為：禁止企業及個人為獲取或維持業務，或誘使外國政府官員違反或不履行法定職責行為向外國官員實施的行賄行為。此后，為履行經合組織《關于打擊國際商業商事交易中賄賂外國公職人員行為的公約》的締約義務，1998 年修正案對反賄賂條款的主觀要件予以修訂，明確規定：禁止為獲取、維持業務，誘使外國政府官員違反或不履行法定職責行為，以及獲取任何不當利益的行為向外國官員實施的行賄行為。⑨參見劉霄云、趙金萍編譯：《美國反海外賄賂行為法》，中國財政經濟出版社2006 年版，第18-19 頁。

2.擴張管轄范圍，加強對外國企業及個人的管轄

基于屬地管轄原則，立法之初，《反海外腐敗法》規制的對象僅限于美國企業、個人以及在美國發行上市的企業在美國境內實施的行賄行為。然而，囿于屬地管轄原則，《反海外腐敗法》無法對上述主體在境外實施的行賄行為予以規制。為彌補這一制度漏洞，1998 年修正案增加了屬人管轄原則，將美國企業、個人及在美國上市的企業在美國境外實施的行賄行為納入管轄范圍。⑩參見肖揚宇：《美國〈反海外腐敗法〉的新動向及我國國內法表述》，載《中國刑事法雜志》2020 年第2 期。客觀而言，雙重管轄原則較好地解決了制度漏洞，實現了對美國企業、個人以及在美國發行上市的企業在美國境內外實施行賄行為的全面管轄，但是，對于外國企業、個人在美國境內外實施的行賄行為，《反海外腐敗法》并無法進行有效規制。為解決這一問題，實現對外國企業及個人行賄行為的規制，1988 年修正案依據屬地管轄原則將外國企業及個人在美國境內實施的行賄行為納入管轄范圍。之后，為進一步規制外國企業和個人在美國境外實施的海外腐敗犯罪，1998 年修正案對“美國境內”進行了擴張解釋，明確禁止任何人在美國使用郵件或州際貿易，以推進任何構成賄賂外國官員的行為。?15 U.S.C§78dd(3).

通過對“美國境內”進行擴張解釋，《反海外腐敗法》1998 年修正案將美國領土從物理領域延伸到了通訊、金融、網絡等信息環境場域，非美國居民直接或間接在美國領土之內行使推動賄賂的行為均被納入規制范圍。?趙駿、呂成龍：《〈反海外腐敗法〉管轄權擴張的啟示——兼論漸進主義視域下的中國路徑》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2013 年第2 期。事實上，通過建立雙重管轄原則及對“美國境內”這一表述進行擴張解釋，《反海外腐敗法》的管轄范圍不僅包括美國企業、個人及在美國上市的企業在美國境內外實施的賄賂外國官員的行為，而且涵蓋了部分或全部在美國境內的外國企業及個人實施的賄賂外國官員的行為。值得注意的是，在執法實踐中，執法機構甚至對雖實施了行賄外國官員的行為，但是與美國本土沒有任何關聯的外國企業和個人展開執法活動。?Austen L.Parrish,“Fading Extraterritoriality and Isolationism:Developments in the United States”,（2017）24 Indiana Journal of Global Legal Studies 207.

（二）反腐敗合規的量刑激勵機制

為激勵企業構建、實施合規計劃，1991 年美國聯邦量刑委員會將合規計劃引入《聯邦量刑指南》，并規定如果企業因自身及其代理人違法被起訴定罪，有效的合規計劃可以幫助企業減輕刑罰?U.S.SENTENCE GUIDELINES MANUAL§8C2.5(f).。

1.有效的合規計劃對減輕企業罰金數額的影響

在美國企業犯罪的具體的量刑活動?在對企業進行量刑活動時，除非企業的主要目的是從事犯罪活動，一般情況下，《聯邦量刑指南》對企業刑罰的確定通過以下四個步驟予以確定：（1）確定犯罪罪行等級；（2）將罪行等級代入企業罰金數額表；(3)確定罪責分數；（4）將罪責分數代入“罪責——罰金倍數表”，確定法定最高和最低罰金數額。中，往往會根據《聯邦量刑指南》的規定確定具體犯罪行為的基本罪行等級。如，在《反海外腐敗法》的量刑實踐中，《聯邦量刑指南》規定違反會計條款和反賄賂條款規定的行為分別適用《聯邦組織量刑指南》第2B1.1 條和第2C1.1 條的規定確定罪行等級。同時，在《聯邦量刑指南》規定的企業犯罪罰金數額表中，企業犯罪行為的罪行等級與罰金數額一一對應。作為衡量企業罪責程度的標準，企業的罪責分數將影響企業罰金數額的大小。企業罪責分數的升高和降低，一般由各種加重情節和減輕情節決定。

此外，企業的規模、合作配合程度，以及企業是否擁有有效的合規計劃均對降低企業罪責分數具有重要作用。其中，需要特別指出的是，如果企業存在“有效的合規計劃”，企業的罪責分數會降低3 個點數。?U.S.SENTENCE GUIDELINES MANUAL§8C2.5(f).一般情況下，基本的罪責分數是5 點，有效的合規計劃可以幫助企業降低3 個罪責點數。依據規定，1 個罪責分數對應的罰金最小倍數為0.2 倍，最大倍數為0.4 倍。?U.S.SENTENCE GUIDELINES MANUAL§8 C2.6.實踐中，實施有效的合規計劃會將企業的罪責分數降低3 個點數，3 個罪責點數對應的最小罰金倍數為0.6 倍，因而實施了有效的企業合規計劃的企業在罰金處罰時最少可以幫助企業將原來的罰金數額減少60%。

2.有效的反腐敗合規幫助企業減輕巨額罰金

事實上，為保證實踐中得到有效實施，《反海外腐敗法》規定了嚴苛的處罰措施，違反反賄賂條款與會計條款的企業及個人將面臨嚴厲的民事和刑事處罰?15 U.S.C.§§78dd-2(g)(1)(A)（B）,78dd-3(e)(1)(A),78ff(c)(1)(A)（B）.違反反賄賂條款的企業或其他商業實體應處以200萬美元以下的刑事罰金或不超過1.6萬美元的民事罰金。15 U.S.C.§§78dd-2(g)(2)(A)(B),78dd-3(e)(2)(A),78ff(c)(2)(A).違反反賄賂條款的個人處以10 萬美元以下的罰金和5 年以下有期徒刑監禁,或不超過1.6萬美元的民事罰金。15 U.S.C.§78ff(a).違反會計條款的企業或其他商業實體處以2500 萬美元以下的刑事罰金。對于個人，包括企業管理人員、董事、股東和代理人，處以500 萬美元以下刑事罰金和20 年以下的監禁。。實踐中對于違反《反海外腐敗法》規定的企業，往往面臨數千萬美元甚至數億美元的罰金。究其原因，主要在于，依據《選擇性罰金法案》的規定，違反《反海外腐敗法》的企業面臨的實際罰金可以判處比《反海外腐敗法》規定高出很多倍——最高可判處違反《反海外腐敗法》規定的企業通過支付賄賂所意圖獲得利益兩倍的罰金。?18 U.S.C.§3571(d).《選擇性罰金法案》(Alternative Fine Act)允許基于收益或損失的替代性罰款，大幅度提高了違法企業的罰金額度。若任何人通過犯罪活動獲得經濟利益，或者犯罪活動給被告以外的人造成經濟損失，則對FCP A 被告施加的罰款“不得超過該等總收益的兩倍或總損失的兩倍”，除非根據本條款施加罰款會使量刑程序過分復雜或延長。實際上，從1977年到2000年，政府收繳了大約1億2900萬美元違反《反海外腐敗法》的罰金。而在2000年至2018年間，《反海外腐敗法》執法實踐活動中，美國司法部和證券交易委員會在和解協議中對違法企業處罰的罰金數額超過了100 億美元。?Foreign Corrupt Practices Clearinghouse,supra note 2.

依據《聯邦量刑指南》的規定，構建、實施合規計劃可以幫助企業減免罰金。為獲取減少罰金的量刑獎勵，企業紛紛開始構建并實施反腐敗合規，以應對《反海外腐敗法》的執法風險。雖然，2005 年美國聯邦最高法院在Booker 案中將強制執行《聯邦量刑指南》的規定，改為“建議執行”。21Booker,543U.S.at245.但實踐中，《聯邦量刑指南》仍是量刑活動的重要參考因素。當企業違反《反海外腐敗法》被調查時，是否建立并實施有效的反腐敗合規對企業罰金的裁量產生重要影響。例如，2004 年法國阿爾斯通違反《反海外腐敗法》，被處以7.72億美元的罰金。其中，部分原因在于法國阿爾斯通內部缺乏有效的反腐敗合規。22http://www.justice.gov/opa/pr/alstom-pleads-guilty-and-agree-pay-772-million-criminal-penalty-reslolve-foreign-bribery.與之形成鮮明對比，2009年，黑爾梅里希·佩恩因違反《反海外腐敗法》被美國司法部調查，鑒于其企業內部建立了有效的反腐敗合規，美國司法部在量刑幅度內對該企業施加的罰金數額最終減少了30%，罰金數額僅僅為依據《聯邦組織量刑指南》建議的70%。23http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches-testimony/2010/05-26-10aag-compliance-week-speech.pdf.

（三）反腐敗合規的訴訟裁量機制

為激勵企業構建實施合規計劃，培育企業遵守法律的企業文化，美國司法部通過建立并持續調整企業訴訟政策，確立了反腐敗合規影響訴訟裁量的機制。

1.《霍爾德備忘錄》將合規計劃確定為檢察官是否提起刑事訴訟的法定裁量要素

1999 年，美國司法部發布了《聯邦起訴商業組織原則》（又稱為《霍爾德備忘錄》），規定了聯邦在起訴企業時應考慮的8 項因素，其中有3 項是關于合規計劃的。24Memorandum from Deputy Attorney Gen.Eric H.Holder,Jr.to All Component Heads and U.S.Attorneys(June 16,1999)available at http://www.justice.gov/crimianl/fraud/documents/reports/1999/charge-corps.關于合規計劃的內容包括：企業內部不當違規行為的普遍性；企業內部是否具有合規計劃及其是否有效；企業的補救措施。與此同時，《美國檢察官手冊》規定，在決定是否起訴企業或解決刑事案件時，檢察官應將“該企業的補救措施（包括為實施有效企業合規或改進現有合規所做的任何努力）”納入考慮范圍。25DOJ,UNITED STATES ATTORNEYS'MANUAL§9-28.900(B).實踐中，如果聯邦檢察官在自由裁量權范圍內認定合規計劃是有效的，則可使檢察官改變態度，不對企業提出任何指控。《霍爾德備忘錄》的規定，使得合規計劃成為檢察官進行訴訟裁量時的重要考量因素。實踐中，有效的反腐敗合規在違反《反海外腐敗法》案件的調查階段極有可能影響檢察官決定是否對企業提起刑事訴訟。

2.《湯普森備忘錄》將合規計劃確定為檢察官是否適用審前分流協議的法定裁量要素

“鑒于《聯邦組織量刑指南》向企業提供的量刑激勵舉措在實踐中并未達到預期效果，美國司法部嘗試使用審前分流的方式為違法企業提供進一步的激勵，促使企業構建并實施合規計劃。”26Jennifer Arlen,The Failure of the Organizational Sentencing Guidelines,University of Miami Law Review,2012,66(2):326.安達信事件后，為避免刑事調查與正式的訴訟對企業造成損害，2003 年美國司法部在更新《聯邦起訴商業組織原則》的基礎上發布了《湯普森備忘錄》，提出了新的企業訴訟策略，建議檢察官使用審前分流協議（包括暫緩起訴協議與不起訴協議）來處理和解決企業訴訟問題。審前分流協議要求企業承認違法行為，同意協助配合執法機構對其他犯罪人的調查，認可協議的內容，承諾不再實施類似違法行為，構建、實施合規計劃，推動企業內部治理改革。27P.J.Meitl，Who’s the boss?Prosecutorial Involvement in Corporate America,34 N.KY.L.REV.11(2007).通過引入與適用審前分流協議，檢察官將擁有前所未有的訴訟裁量權，企業犯罪的案件逐漸由正式的刑事訴訟程序審判結案轉變為經由達成審前分流協議和解結案。與此同時，審前分流協議強制企業承認并糾正其違法犯罪行為，在不破壞企業正常經營，避免正式調查與訴訟引發的附帶性后果的前提下，有助于實現企業內部治理的改革。為鼓勵企業構建實施有效的合規計劃，《湯普森備忘錄》將有效的合規計劃規定為檢察官決定是否適用暫緩起訴與不起訴的法定裁量因素。

3.《聯邦起訴商業組織原則》的持續更新推動了反腐敗合規訴訟裁量機制的形成

事實上，自1999 年美國司法部發布《聯邦起訴商業組織原則》以來，雖然經歷了多次修正和調整，但是始終將合規計劃規定為對企業提起刑事訴訟，以及適用暫緩起訴與不起訴的法定裁量因素。在正式刑事訴訟的威懾效應下，為規避檢察官對犯罪企業提起刑事訴訟，企業逐漸開始嘗試構建并實施企業合規計劃。《聯邦起訴商業組織原則》構建的合規計劃影響訴訟裁量的訴訟激勵機制，對《反海外腐敗法》的司法實踐產生了重要影響。實踐中，《反海外腐敗法》的大多數執法行動普遍是通過暫緩起訴協議與不起訴協議和解結案的。“檢察官在決定是否與被控違反《反海外腐敗法》的企業進行和解時，監管機構更有可能對那些愿意合作并且擁有強大‘合規文化’的企業給予寬大處理——后者的目的是鼓勵企業采用穩健的內部合規方案，并實現對自我監管的承諾。”28參見［美］約瑟夫·約克奇：《美國〈反海外腐敗法〉的和解方案、內部結構及合規文化》，萬方、黃石譯，載《河南警察學院學報》2019年第1 期。

（四）上市企業監管法律對反腐敗合規的倡導與強化

依據《反海外腐敗法》會計條款規定，上市企業應保存內部財務記錄，并建立內部控制系統，用以預防和阻止上市企業實施海外賄賂。然而，實踐中上市企業違反《反海外腐敗法》會計條款監管規定的案例仍舊層出不窮。為加強對上市企業會計方面的監管，美國國會相繼出臺了《薩班斯—奧克斯利法案》與《多德—弗蘭克法案》，直接通過立法形式，強制企業構建、實施反腐敗合規，強化企業的內部控制。

1.《薩班斯—奧克斯利法案》賦予上市企業構建實施反腐敗合規的法律義務

2002 年，安然、世通等企業會計丑聞發生后，為加強對上市企業會計方面的監管，美國國會出臺了《薩班斯—奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act），為在美國上市的企業引入了新的財務報告要求與審計認證，提高了合規計劃在證券法以及《反海外腐敗法》領域的重要性。依據規定，企業內部包括財務報表在內的每一份階段性報告應完全符合1934 年《證券交易法》的要求，并且以合理的方式展示企業的財務和經營狀況。如果企業的首席財務官和首席執行官提供了不符合要求的證明材料，將承擔相應的法律責任。為貫徹這一要求，許多企業均成立了合規委員會，在首席財務官和首席執行官提供證明前對月度報告和年度報告進行審查，并要求企業對每個業務部門的財務報表提供證明。29參見M.J.愛波斯坦、K.O.漢森主編，《美國公司治理史》，載《公司治理》，聶佃忠、張悅等譯，北京大學出版社2014 年版，第75-76 頁。同時，為保證財務報告等材料的真實性，《薩班斯—奧克斯利法案》第802 條規定，禁止以掩飾、阻礙或影響一項潛在的或正在進行的聯邦調查為目的而變造、損毀、篡改、隱藏或偽造記錄、文件或有形物，否則將構成犯罪。3018 U.S.C.§§1512(a)(1)(C),1519-1520(Supp.2009).

此外，根據《薩班斯—奧克斯利法案》第404 條規定，證券交易委員會要求上市企業及其獨立的審計師向公眾報告企業財務報告內部控制的有效性。31Exchange Act Rule 13a-15,17 C.F.R.§240.13a-15,available at http://www.sec.gov/about/forms/form20-f.pdf.其中，包括針對與非法行為或欺詐有關的（包括賄賂行為）可能造成企業財務報表實質錯誤論述的控制措施。32See U.S.Sec.and Exchange Comm.,Commission Guidance Regarding Management’s Report on Internal Control over Financial Reporting Under Section 13(a)or 15(d)of the Securities Exchange Act of 1934,Release No.33-8810(June 27,2007),available at http://www.sec.gov/rules/interp/2007/33-8810.pdf.為保證財務報告的準確性與有效性，以及財務報告內部控制的有效性，避免構成《薩班斯—奧克斯利法案》第802 條規定之犯罪行為，上市企業均開始在企業內部設置企業合規專門機構，構建實施企業合規。值得注意的是，《美國〈反海外腐敗法〉執法資源指引》在《薩班斯—奧克斯利法案》頒布后要求，企業應制定專門的合規計劃與內部審計方案，以識別潛在的違反《反海外腐敗法》的違法行為。33U.S.DOJ CRIM.DiV.&U.S.SECS.&EXCH.COMM'N ENF.Div.,A RESOURCE GUIDE TO THE U.S.FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT 11(2012)at 56.《薩班斯—奧克斯利法案》的出臺，強化了《反海外腐敗法》會計條款中財務報告與內部控制的要求，并通過法律形式強制上市企業構建實施反腐敗合規。

2.《多德—弗蘭克法案》進一步提升企業構建反腐敗合規的積極性

2008 年，為改革美國金融監管體系，鼓勵企業員工揭發潛在的非法企業活動，美國總統奧巴馬簽署了《華爾街金融改革和消費者法案》（又被稱為《多德—弗蘭克法案》），整合了美國法律中關于舉報人的規定，并對1934 年《證券交易法》進行了修訂，增加了對舉報人保護的“反報復條款”。“反報復條款”禁止對向美國證券交易委員會報告違反證券法的行為，以及協助美國證券交易委員會調查，或根據《薩班斯—奧克斯利法案》、1934 年《證券交易法》與受美國證券交易委員會管轄范圍內任何其他法律要求披露的個人進行報復。3415 U.S.C.§78u-6(h)(2012).同時，在“反報復條款”之外，《多德—弗蘭克法案》要求美國證券交易委員會應制定一項“懸賞”計劃，給予向委員會提供與違反證券法、規則或條例有關信息的個人提供金錢獎勵。3515 U.S.C.§78u-6(b)(1)(2012).

依據“懸賞”計劃，如果個人向美國證券交易委員會舉報的信息導致執法的罰金數額超過100 萬美元，美國證券交易委員會有權對發行人提供占罰金總額10%-30%的酌情裁決。3615 U.S.C.§§78u-6(b)-(c)(2012).作為美國證券交易委員會管轄范圍內的法律，個人舉報企業違反《反海外腐敗法》的行為屬于《多德—弗蘭克法案》“反報復條款”的適用類型。在“反報復條款”與“懸賞”計劃的激勵下，不僅舉報違反《反海外腐敗法》的案件數量逐漸增多，而且企業及企業高管構建、實施反腐敗合規的積極性也逐漸提升。2012 年的一項研究表明，許多企業高管因擔心被舉報而面臨《反海外腐敗法》的執法風險，紛紛在反腐敗合規方面進行了大量投資。37KROLL ADVISORY SOLUTIONS,2012 FCPA BENCHMARKING REPORT,at 7(2012).

二、美國反腐敗合規的實踐展開

實踐中，以《反海外腐敗法》為中心的眾多法律法規共同建構了反腐敗合規的法律框架，推動并主導了反腐敗合規的執法實踐。與反腐敗合規法律框架相配合，執法機構陸續出臺的多項執法政策，不僅改變了《反海外腐敗法》持續低迷的執法態勢，而且推動了反腐敗合規法律實踐的全球發展。

（一）美國反腐敗合規執法實踐的總體趨勢

早期《反海外腐敗法》的執法力度普遍偏低，執法態勢也較為低迷。根據相關統計數據，自1977 年至2000 年，美國司法部和證券交易委員會共有52 起執法行動38Eugene R.Erbstoesser,John H.Sturc&John W.F.Chesley,The FCPA and Analogous Foreign Anti-Bribery Laws-Overview,Recent Developments,and Acquisition Due Diligence,2 Cap.Markets L.J.381,386(2007).，平均每年只有3 起正式訴訟案件，其中有4 個年度沒有1 起執法行動。與之相對應，在執法案件數量較少的同時，罰金數額也相對較低。事實上，在1977 年到2000 年間《反海外腐敗法》執法實踐活動中，美國司法部和證券交易委員會在和解協議中對違法企業處罰的罰金數額僅僅為1.29 億美元。囿于執法態勢低迷，案件數量較少，處罰相對較輕，因而企業對反腐敗合規的重要性認識嚴重不足，缺乏構建、實施反腐敗合規的意愿和動力，實踐中構建并實施反腐敗合規的企業數量相對較少。

2000 年安然、世通等企業的腐敗丑聞使得美國政府意識到利用企業內部資源實現對企業腐敗行為法律規制的重要性。安達信事件以后，《反海外腐敗法》執法機構迅速轉變執法策略，將審前分流協議引入《反海外腐敗法》的執法實踐，推動了美國反腐敗合規的法律實踐。審前分流協議的適用，改變了《反海外腐敗法》低迷的執法態勢，執法活動迅速擴張，案件數量也急劇增多，越來越多的企業和個人成為執法調查的對象。自2001 年到2019 年，美國司法部與證券交易委員會共有572 起《反海外腐敗法》執法案件39DOJ and SEC Enforcement Actions per Year,STANFORD LAW SCH.:FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT CLEARINGHOUSE,http://fcpa.stanford.edu/statistics-analytics.html.最后訪問時間2020 年3 月9 日。，平均每年約有30 起案件。在案件數量增多的同時，針對違反《反海外腐敗法》企業的罰金數額日益劇增。與1977 年到2000 年間罰金數額僅僅為1.29 億美元相比，2000 年至2018 年，《反海外腐敗法》執法實踐中，美國司法部和證券交易委員會對違法企業處罰的罰金數額超過了100 億美元。40Foreign Corrupt Practices Clearinghouse,supra note 2.

實際上，暫緩起訴協議與不起訴協議為違反《反海外腐敗法》的企業提供了通過和解結案的機會，避免了正式訴訟對企業聲譽造成的損害。企業通過避免正式的刑事訴訟和訴訟的內在風險及不確定性而受益。41David Hess&Cristie L.Ford,Corporate Corruption and Reform Undertakings:A New Approach to an old problem,41 CORNELL INTL L.J.308(2008).實踐中，面臨調查的企業內部和外部律師，通常會建議企業最大限度地獲得和解機會，而不是尋求訴訟和可能的審判。42參見前注。反腐敗合規訴訟裁量機制下的暫緩起訴與不起訴協議同時也為執法機構提供了更大的執法靈活性與自由裁量權，大大縮短了對違反《反海外腐敗法》案件的執法調查和結案周期，一定程度上導致了違法案件數量的增多。與此同時，隨著執法案件數量增多，處罰更為嚴厲，企業對反腐敗合規的認識也發生重大轉變。為獲取訴訟與刑罰獎勵，違法企業與潛在違法企業紛紛在企業內部構建、實施反腐敗合規，以應對《反海外腐敗法》日益嚴峻的執法風險。

（二）美國反腐敗合規執法政策的發展

為提升企業反腐敗合規的構建、實施水平，美國反腐敗合規執法機構相繼出臺了一系列執法政策推進反腐敗合規的貫徹與實施。

1.《美國〈反海外腐敗法〉資源指南》為企業構建、實施反腐敗合規提供全面指導

對于企業構建實施反腐敗合規的重要意義，美國司法部刑事部門負責人、首席檢察官助理蘭尼·布魯爾（Lanny Breuer）曾指出，司法部“傾向于”違反《反海外腐敗法》的違法行為能夠“在第一時間內得到制止”。在這種情況下，“（企業）實現該目標的唯一途徑是建立健全、最先進的合規計劃和真正的合規文化”。43Lanny A.Breuer,Assistant Att'y Gen.,Criminal Div.,U.S.Dep't of Justice,Prepared Remarks to Compliance Week 2010-5th Annual Conference for Corporate Financial,Legal,Risk,Audit&Compliance Officers 3(May 26,2010),available at http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches-testimony/2010/05-2610aag-compliance-week-speech.pdf.實踐中，囿于法律傳統、企業文化的差異，各國企業在反腐敗合規的構建及實施過程中存在諸多的認識差異和實踐難題。為幫助企業深入了解FCPA 的執法政策與實踐邏輯，提高企業構建、實施反腐敗合規的水平和能力，2012 年11 月14 日美國司法部與證券交易委員會聯合發布了《美國〈反海外腐敗法〉資源指南》（A Resource Guide to the U.S.Foreign Corruption Practices Act）（以下簡稱《FCPA 資源指南》）。

通過對《反海外腐敗法》及相關法律規則進行詳細闡釋并付諸示例的形式，《FCPA 資源指南》為企業及合規工作人員提供了反腐敗合規法律實踐最為全面的執法意見。值得注意的是，與前述的法律法規不同，雖然《FCPA 資源指南》不具備強制的法律效力，但是其更加聚焦于企業反腐敗合規構建與實踐過程中的疑難復雜問題，不僅對《反海外腐敗法》中的模糊規定進行了深入細致的闡釋，而且全面梳理了反腐敗合規在企業訴訟激勵裁量機制、量刑激勵機制，以及上市企業強化監管方面的重要作用。《FCPA 資源指南》為企業構建實施反腐敗合規提供了全面的指導，使得反腐敗合規法律實踐的邏輯和脈絡更為清晰明確，有力地促進了企業反腐敗合規法律實踐的全球發展。

2.“試點計劃”進一步提高企業對反腐敗合規的重視程度

為激勵企業配合執法調查，構建、完善企業反腐敗合規，2016 年美國司法部推出了一項為期一年的“試點計劃”（Pilot Program），鼓勵企業自愿披露違反《反海外腐敗法》的違法行為。如果企業自愿披露違法行為，充分配合執法調查活動，并進行及時、適當的補救，美國司法部將考慮：依據《聯邦量刑指南》罰金幅度的下限下調50%；豁免強制性的合規監督，或不予起訴。44Memorandum from Andrew Weissmann on The Fraud Section’s Foreign Corrupt Practices Act Enforcement Plan and Guidance(Apr.5,2016),at 9.其中值得注意的是，“適當的補救”，主要是側重企業合規方面45Memorandum from Andrew Weissmann on The Fraud Section’s Foreign Corrupt Practices Act Enforcement Plan and Guidance(Apr.5,2016),at 7—8.這里適當的補救措施主要與企業合規的構建與實施相關，具體包括：（1）合規文化，（2）合規資源的數量，（3）識別非法交易的培訓和能力，（4）有效的風險評估，（5）合規人員的薪酬和晉升，（6）合規職能部門的獨立性，（7）合規計劃的審計機制，以及（8）報告結構。。對此，有論者指出：“作為一種強有力的反腐利器，試點計劃的重點是從法律和規則轉移到合規制度之上。”46［美］白軻：《西方反腐領域新舉措：從“各自為政”到“雙劍合力”》，高山譯，載《吉林大學社會科學學報》2018 年第2 期。事實上，“試點計劃”的出臺凸顯了反腐敗合規在執法機構對違反《反海外腐敗法》企業的訴訟與量刑裁量方面的重要作用。實踐中，大量違反《反海外腐敗法》的企業在正式訴訟與量刑活動前均積極采取“適當的補救措施”，或承諾構建實施反腐敗合規，或完善改進企業既有的反腐敗合規，以符合執法政策的規定和《反海外腐敗法》的監管要求，從而獲得“試點計劃”的相關獎勵。

此后，為進一步激勵企業構建、實施反腐敗合規，提高企業對《反海外腐敗法》執法的重視程度，2017年11 月19 日，美國司法部出臺的《反海外腐敗法》執法政策，對2016 年的“試點計劃”進行了修訂和擴展，將其納入《美國檢察官手冊》。這一舉措使得“試點計劃”成為《反海外腐敗法》執法實踐的常態機制，對執法實踐活動產生了重要影響。在宣布政策調整時，美國司法部副總檢察長羅森斯坦（Rosenstein）曾指出，“在2016 年以來的17 項企業犯罪中，有2 項是通過‘試點計劃’自愿披露的，這兩項均是通過不起訴協議解決的，美國司法部在這2 項決議中也均沒有實施合規監督。”47https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-rosenstein-delivers-remarks-34th-international-conference-foreign.事實上，截止2017 年6 月美國司法部“試點計劃”已經同意免于追究7 家企業的法律責任。48參見前注。此后，2019 年美國司法部對2017 年《反海外腐敗法》執法政策進行修訂，闡述了司法部在評估合規計劃有效性時采用的詳細標準，更加重視企業合作配合的真實性與有效性。總體而言，在《反海外腐敗法》執法政策的演進過程中，美國司法部不僅高度重視企業內部反腐敗合規的構建與實施情況，而且更加聚焦于企業反腐敗合規的有效性問題。

（三）美國反腐敗合規執法的重點面向

1.非美國企業及個人成為美國反腐敗合規執法的重點對象

在美國政府及執法機構的持續努力下，反腐敗合規的法律規則與執法政策逐漸趨于完善，《反海外腐敗法》也日益成為美國法律實踐中最為活躍的執法領域。實踐中，越來越多的外國企業和個人因違反《反海外腐敗法》的規定而面臨執法風險。實際上，《反海外腐敗法》在立法之初，執法的重點旨在打擊和制裁美國企業和個人的海外賄賂行為。雖然《反海外腐敗法》從客觀上遏制了美國企業利用賄賂方式獲取商業機會的經營運作方式，但是，隨著不斷強化執法力度，拓展管轄權范圍，《反海外腐敗法》的執法重心逐漸從僅針對美國企業和個人開始轉向重點關注非美國企業和個人的違法行為。

在《反海外腐敗法》的典型案件中無論是德國的西門子案，還是法國的阿爾斯通案，均彰顯了《反海外腐敗法》在全世界圍捕腐敗的他國企業，49參見［法］阿里·拉伊迪：《隱秘戰爭》，法意譯，中信出版社2019 年版，第5 頁。維護美國企業全球競爭力的決心。對此，美國司法部助理總檢察長曾指出，“根據《反海外腐敗法》，執法機構不僅僅起訴美國企業和個人，執法活動中有一半以上涉及外國企業或外國企業駐美國的子公司。”50Lanny A.Breuer,Assistant Attorney General,Address at the 24th National Conference on the Foreign Corrupt Practices Act(Nov.16,2010).從執法實踐來看，《反海外腐敗法》的執法實踐中逐漸形成了主要以外國企業和個人為執法對象的執法格局。值得注意的是，隨著中國企業逐漸融入國際市場，開展海外業務，參與國際競爭，中國企業和個人也日趨成為美國《反海外腐敗法》執法活動的重點關注對象。

2.中國企業及個人成為美國反腐敗合規執法的首要目標

從統計數據來看，自1977 年立法至今，美國司法部與證券交易委員會共開展了624 起違反《反海外腐敗法》的執法案件，其中，美國司法部384 起，證券交易委員會240 起。51See DOJ and SEC Enforcement Actions per Year,STANFORD LAW SCH.:FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT CLEARINGHOUSE,http://fcpa.stanford.edu/statistics-analytics.html.2020 年5 月16 日訪問。事實上，自2004 年第一次對中國企業展開執法行動至今，《反海外腐敗法》執法行動中涉及中國企業的案件高達103 起，其中，司法部針對涉及中國企業的執法活動67 起，證監會針對涉及中國企業的執法活動36 起。52同上注。其中不僅包括對中國境內的跨國企業的子公司、分公司，以及在美國上市的中國企業或向美國證券交易委員會提交報告的發行人，而且包括外國跨國企業在中國針對中國企業進行行賄的案件。值得注意的是，自2004 年至2019 年期間，《反海外腐敗法》對中國企業和個人的執法力度逐漸加強，案件數量也逐年增多，對60 多家中國企業展開了執法活動。與此同時，美國證券交易委員會甚至在舊金山辦事處專門增設了“反海外腐敗專案辦公室”，重點監控硅谷跨國企業的亞洲業務，其中主要關注涉及中國企業的業務。

此外，值得注意的是，在《反海外腐敗法》的執法實踐中，2016 年查處案件數量之多、涉案和解金額之高達到《反海外腐敗法》頒布近40 年之最。同時，2016 年針對中國企業及個人的執法活動也達到了前所未有的新高度。在2016 年的執法活動中，美國司法部查處了22 件違法案件，10 件與中國企業及個人相關53http://www.justice.gov/criminal-fraud/case/related-enforcement-actions/2016,2019 年12 月6 日訪問。；美國證券交易委員會查處了24 件違法案件，14 件與中國企業及個人相關54http://www.sec.gov/spotlight/fcpa/-cases.shtml,2019 年12 月8 日訪問。。從2016 年的執法數據來看，針對中國企業和個人執法活動的數量超過了2016 年度總執法活動的50%，中國企業及個人已成為《反海外腐敗法》執法的重點對象。在此之后，2018 年，司法部與證券交易委員會共查處了16 件違反《反海外腐敗法》的案件，其中，6 件涉及中國的企業55https://fcpablog.com/?s=2018FCPA，2019 年12 月6 日訪問。。在2019 年《反海外腐敗法》執法活動中，14 個執法案件，有8個案件與中國的企業及個人有關，涉及中國企業和個人的案件占比例超過50%56https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml，2020 年5 月8 日訪問。。

緣何美國《反海外腐敗法》針對中國企業和個人的執法活動數量不斷升高？究其原因主要在于，為維護美國企業的國際競爭力，美國政府不斷通過以《反海外腐敗法》為典型代表的法律法規打擊與美國企業存在競爭關系的中國企業。2018 年11 月1 日美國司法部發布了《中國行動倡議》（CHINA INITIATIVE FACT SHEET）明確指出美國執法部門在查處《反海外腐敗法》違法案件中，應甄別出與美國企業存在競爭關系的中國企業案件，并加大針對中國企業和個人實施賄賂犯罪的執法力度。事實上，在此之前，美國司法部從未在執法政策中明確表示將在《反海外腐敗法》執法活動中針對總部設在特定國家的企業。自《中國行動倡議》加大對中國企業違反《反海外腐敗法》執法力度以來，針對中國企業和個人的《反海外腐敗法》執法活動的數量和比例快速提升，中國企業面臨《反海外腐敗法》的執法風險日益凸顯。

三、美國反腐敗合規法律實踐的影響及對我國的啟示

實踐中，美國反腐敗合規法律實踐活動對國際社會企業腐敗犯罪的規制理念與規制方式產生了深刻影響。為推動本區域內反腐敗合規的構建與實施，國際組織與各國在借鑒美國經驗的同時結合自身實際情況，紛紛通過規則建構與司法實踐兩種途徑將應用于海外賄賂犯罪的反腐敗合規引入本區域企業腐敗犯罪治理的法律實踐。國際組織與各國反腐敗合規法律實踐的努力，推動了反腐敗合規法律實踐全球圖景的形成與發展，也使得國際反腐敗法律環境與監管格局發生重大變化。為幫助我國企業規避執法風險，應及時轉變傳統規制理念，推動反腐敗合規法律規范的規則建構與司法實踐，引導企業構建、實施反腐敗合規。

（一）美國反腐敗合規法律實踐的影響

1.美國反腐敗合規立法對國際組織及各國反腐敗合規立法發展的影響

從國際組織及各國反腐敗合規法律實踐的發展來看，受美國影響，國際組織與各國的反腐敗合規立法基本形成了以硬法規則與軟法規則結合，實體規范與程序規則配合的法律框架和格局。

其一，以國際組織公約與各國反腐敗立法為代表的硬法規則。受美國《反海外腐敗法》的影響，為防止境外賄賂，1992 年經合組織頒布了《經合組織反賄賂公約》，將美國《反海外腐敗法》打擊制裁海外賄賂犯罪的理念和實踐拓展至國際社會，要求締約國應當在必要時采取措施，追究賄賂海外政府官員的法人的法律責任。57Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transaction,December 17,1997,S.Treaty Doc.No.105-43,37I.L.M.4。之后，1996 年《美洲反腐敗公約》通過，要求公約簽署國禁止跨國賄賂行為，并對跨國賄賂行為實施法律制裁。1999 年歐洲委員會發布了《反腐敗刑事公約》，要求簽署國頒布法律，追究實施了腐敗行為的企業法人的刑事責任。2005 年《聯合國反腐敗公約》生效，規定企業向海外政府官員行賄應承擔法律責任，同時將打擊腐敗犯罪的范圍拓展至各類腐敗問題。客觀而言，這些國際公約雖明確規定了海外賄賂企業應承擔法律責任，但并不具備真正意義上的執法效力和司法能力，也并未深入涉及到企業反腐敗合規的法律實踐。

與國際公約欠缺執法效力與司法能力不同，各國反腐敗法律在吸收借鑒美國經驗的基礎上，通過對未構建、實施有效反腐敗的企業加重處罰，以及對構建、實施有效的反腐敗合規的企業給予獎勵的形式，有效推動了反腐敗合規的法律實踐。其中，2011 年英國《反賄賂法案》第7 條商業組織不履行阻止賄賂義務罪58UK Bribery Act,supra note§7.2011 年英國《反賄賂法案》第7 條規定的商業組織不履行阻止賄賂義務罪，明確規定商業組織未制定并實施預防賄賂犯罪的內部合規程序，未能履行犯罪預防的義務，從而導致賄賂行為發生的，應追究企業的刑事責任。與2016 年法國《薩潘二號法案》第17 條59Loi Sapin Ⅱ,Article 17.2016 年法國《薩潘二號法案》第17 條規定，建立合規制度是相關企業及其高管人員應當履行的一項積極法定義務。如果企業沒有主動建立合規管理制度，企業可能將面臨巨額罰金，企業高管可能面臨監禁。，通過立法規定直接將構建與實施反腐敗合規規定為企業及企業高管必須履行的法律義務。積極履行法定義務構建并實施有效反腐敗合規的企業將獲得刑罰獎勵，未能構建并實施有效的反腐敗合規的企業及企業高管將面臨相應的刑事處罰。與英國、法國通過刑罰威懾強制企業構建實施反腐敗合規不同，巴西與意大利則從激勵引導的角度鼓勵企業構建、實施反腐敗合規。如巴西2014 年《反公司腐敗法》規定，如果執法機關認為企業建立了有效的合規機制，企業可被減免處罰，可以與執法機關達成和解。60參見尹云霞、李曉霞：《中國企業合規的動力及實現路徑》，載《中國法律評論》2020 年第3 期。依據2018 年意大利新修訂的《反賄賂法案》修正案第25 節第5-2 條規定，如果違法企業采用及實施有效的合規計劃和道德行為守則，消除企業內滋生犯罪的因素，防止在初審判決前發生此類犯罪，則針對企業的限制性制裁的最長期限將降至2 年。質言之，各國在立法活動中對反腐敗合規越來越重視，規制理念也逐漸由傾向威懾或激勵向威懾與激勵并重轉變，法律規則的建構也逐漸趨于精細完善。

其二，以國際組織頒布的規范性文件與國際標準化組織制定的國際標準為代表的軟法規則。2010 年，經合組織頒布了《內控、道德與合規操作指引》，首次明確提出企業應制定明確的企業政策禁止海外賄賂，制定針對企業所有員工的合規管理體系。此后，2013 年20 國集團在經合組織、聯合國毒品和犯罪問題辦公室以及世界銀行的共同協助下制定了《反腐敗道德合規商業手冊》，為企業構建、實施反腐敗合規提供實踐工具和指導意見。與之相類似，2014 年亞太經合組織頒布了《自愿和有效的合規計劃》，倡導亞太經合組織成員國積極推進企業反腐敗合規的構建與實施。其中，《亞太經合組織自愿和有效的合規計劃》是我國首次參與制定并積極倡導的反腐敗合規標準的法律文件，也是目前世界上最為全面和詳細規定企業反腐敗合規標準和要素的規范文件。

此外，2016 年，國際標準化組織組織了28 個國家的反腐敗專家共同參與起草，同時有來自16 個觀察員國家和7 個相關國家參與，在綜合反腐敗合規相關法律法規、政策文件的基礎上制定了《反賄賂管理體系》國際標準，為企業構建并實施有效的反腐敗合規提供了明確具體、易于操作的標準。與硬法規則不同，國際組織頒布的反腐敗合規的規范性文件與國際標準化組織制定的國際標準從企業的視角出發，詳細規定了企業構建、實施反腐敗合規的步驟、方法和標準，更容易為企業接受和借鑒。在硬法規則的框架之外，企業可以參考軟法規則建立健全反腐敗合規，積極履行構建實施反腐敗合規的法定義務和社會責任，規避反腐敗合規執法風險。客觀而言，雖然反腐敗合規軟法規則不具備強制執法效力與司法能力，但是，反腐敗合規軟法規則不僅為企業構建、實施符合各國法律要求的反腐敗合規確立了最低標準和最低限度的要求，也填補了反腐敗合規硬法規則的規則空隙。

2.美國反腐敗合規執法實踐對各國司法實踐的影響

在司法實踐層面，各國深受美國的影響，不僅制定了貫徹實施反腐敗合規的具體指引，而且將旨在鼓勵企業構建、完善反腐敗合規的暫緩起訴制度引入司法實踐，積極推動反腐敗合規的貫徹實施。

第一，反腐敗合規指引的建立與適用。如前所述，《美國〈反海外腐敗法〉資源指南》聚焦于企業反腐敗合規構建與實踐過程中的疑難復雜問題，為企業構建實施反腐敗合規提供了全面的指導，有力地促進了企業反腐敗合規法律實踐的精細發展。受此影響，為方便企業理解并遵守法律要求，2011 年3 月30 日，英國司法部發布了商業機構落實合規程序的指導性文件——《英國新反賄賂法案指引》(“UK Guidance”)。61Ministry of Justice,The Bribery Act 2010,Guidance about Procedures Which Relevant Commercial.依據要求，商業機構需根據自身面臨的賄賂風險以及指引中所規定6 項基本指導原則62UK Guidance infra note 29,六項基本原則，分別為合比例程序、高層參與、風險評估、盡職調查、溝通培訓、監控與審訂。制定和實施相關合規程序。實踐中，根據《英國新反賄賂法案指引》的建議，商業機構所制定的合規程序可以為商業機構提供適當的保護，避免因潛在的賄賂風險而承擔不必要的法律責任。同樣，2019 年2 月4 日，法國反腐敗執法機構根據《薩潘二號法案》要求公布了新的《合規指引》(Anticorruption Compliance Guide)，旨在幫助企業建立合乎要求的合規制度。63法國《薩潘二號法案》中也詳細規定了企業反腐敗措施應當包含完善的行為守則、內部警告系統、風險分布圖、評估程序、內部或外部會計管控以及培訓等內容的反腐敗合規，并且應當與自身實體規模和風險程度相適應。

第二，暫緩起訴協議制度的普及。2013 年，英國頒布《犯罪與法院法案》（Crime and Courts Act）正式設立了暫緩起訴制度(Deferred Prosecution Agreements)。與美國反腐敗合規法律實踐中普遍通過和解協議結案并引導企業構建、實施反腐敗合規一樣，英國重大欺詐案件辦公室（SFO）在與違法企業達成暫緩起訴協議后，暫緩起訴協議中明確要求企業繳納罰款，配合執法調查，構建和完善企業內部治理與合規程序。同樣地，法國2017 年《薩潘二號法案》第22 條也確立了類似的暫緩起訴制度——公共利益司法協議(Public interest judicial agreement)。在違反《薩潘二號法案》案件進入正式審判程序前，檢察機關可以與被指控涉嫌賄賂犯罪的企業通過合作達成和解協議，從而免于被刑事起訴。同樣，在涉嫌賄賂犯罪的企業與檢察機關達成合作后，企業需要交納過去3 年平均年營業額的30%作為和解金，并且同意在反腐敗局（AFA）的監管下，在3 年時間內構建有效的合規管理制度。64Loi Sapin Ⅱ,Article 17.

（二）美國反腐敗合規法律實踐對我國的啟示

事實上，作為以追求利潤為主要目的的商業主體，企業自身并沒有建立反腐敗合規的天然動力。通過對反腐敗合規法律實踐活動的演進脈絡進行梳理可以發現，法律規則的引導與執法實踐的激勵是推動企業構建、實施反腐敗合規的重要動力。然而，“我國當前法律規定與執法實踐并未給企業主動開展合規提供充足的動力。在立法層面，企業合規法律規則缺失，獎勵懲罰體系欠缺。在執法層面，執法實踐也未對主動構建、實施有效合規的企業給予獎勵激勵。”65同前注。有鑒于此，我國應適時轉變規制理念與規制范式，構建激勵、引導反腐敗合規構建與實施的實體與程序規范，推動反腐敗合規的法律實踐。

1.觀念層面：重視企業內部規制的作用，引導企業參與腐敗犯罪治理

針對企業腐敗犯罪，我國傳統上側重于執法機構的外部制裁與威懾，忽略了企業內部力量對預防、發現和制止企業腐敗犯罪的重要作用。然而，從反腐敗合規法律實踐的經驗來看，政府鼓勵、引導企業參與腐敗犯罪的預防及治理效果遠遠超出了政府“獨占治理”的效果。究其原因，主要在于，從企業腐敗行為的發生機制來看，腐敗行為往往發生在內部控制機制較為薄弱的企業。企業腐敗行為的預防和治理，關鍵在于通過企業內控機制對企業及員工的行為進行監管與約束。傳統的外部監管往往難以深入到由不同層級部門、機構和人員組成的企業內部，因而難以對企業行為施加監管和影響，既不能在犯罪危害后果出現前及時識別、制止犯罪行為，也難以在危害后果出現后深入企業內部查找、處置負責人員和犯罪行為發生的根源。66Stone,C.D.."Where the law ends:The social control of corporate behavior."Business Horizons，58-63(1976).

與傳統治理范式不同，反腐敗合規法律實踐主要目的在于強化企業的內部監管與控制，通過企業的內控機制實現對腐敗行為的發現、預防和治理，從根源上消弭企業的腐敗行為。更重要的是，國家的外部監管必須通過企業內部的內控機制對企業自身行為進行有效管理才能發揮作用。反腐敗合規立足國家外部監管要求，積極推進企業反腐敗內控機制的構建與完善，較好地實現了在國家主導下企業主動推進腐敗犯罪預防的能動反腐。當前，我國企業構建、實施反腐敗合規的動力嚴重不足，主要原因在于雖然具有軟法規則指導企業構建、實施反腐敗合規，但缺乏硬法規則強制企業構建、實施有效的反腐敗合規。為保障企業構建并實施有效的反腐敗合規，規避反腐敗合規執法風險，應積極構建具備強制執法效力與司法能力的硬法規則，威懾并強制企業構建與實施反腐敗合規。

2.實體規范層面：構建反腐敗合規減刑機制，推動企業構建、實施反腐敗合規

從我國現行法律規定來看，關于企業腐敗犯罪的規定及配套制裁措施散見于《刑法》《反不正當競爭法》以及大量的司法解釋。鑒于我國法律法規中已經具備規制企業腐敗犯罪的立法規定，因而不宜采用美國、英國等國制定專門反腐敗法律的立法模式。從英國、法國及意大利構建反腐敗合規法律實踐的經驗來看，在實體規范層面，通過規定企業及企業高管具有構建、實施反腐敗合規的法定義務，對履行義務的企業予以獎勵，并對不履行義務的企業加重處罰的規制思路有力地推動了企業構建、實施反腐敗合規的積極性，因此在實體規范層面，可以從以下兩個方面推進企業構建、實施反腐敗合規。

其一，在刑事立法中引入合規計劃并賦予合規計劃影響量刑的法律意義。對于擁有有效的旨在預防、發現和制止企業內部犯罪行為的合規計劃的企業，可以從輕或減輕處罰。具體可以對我國《刑法》第31 條進行修訂：單位犯罪的，如果單位內部構建、實施了有效的合規計劃，可以從輕或減輕處罰。通過實體規范層面的量刑激勵，提升企業構建、實施反腐敗合規的意愿和動力。

其二，在刑法中增加企業及高管構建、實施反腐敗合規的法律義務。具體規定可以參考英國2010《反賄賂法》第7 條的規定，在我國《刑法》中設置單位未履行阻止賄賂義務罪，對于積極構建、實施反腐敗合規的企業予以量刑獎勵，同時對未構建、實施反腐敗合規的企業加重刑事或民事處罰，激勵企業構建、實施有效的反腐敗合規。

3.程序規則層面：構建反腐敗合規的訴訟激勵機制，引導企業構建、實施反腐敗合規

如前所述，以暫緩制度為代表的審前分流協議制度廣泛應用于各國的反腐敗合規法律實踐。究其原因，主要在于適用審前分流協議，檢察機關能夠以較少的時間和成本，對企業違法者施加刑事處罰和徹底的內部改革，企業也可以避免經歷刑事司法系統的潛在災難性附帶后果。67Gordon Bourjaily，DPA DOA:How and Why Congress Should Bar the Use of Deferred and Non-Prosecution Agreements in Corporate Criminal Prosecution，in 52 Harvard Journal On Legislation(2015)，p.543.鑒于我國刑事訴訟法中附條件不起訴制度與域外審前分流協議制度在價值理念與程序定位上具有諸多相似之處。因而為避免刑事訴訟對企業造成損害，推進反腐敗合規的貫徹、實施，可以將附條件不起訴制度應用在反腐敗合規的案件處理。首先，在刑事訴訟立法上，明確附條件不起訴制度可以適用于企業犯罪案件。通過立法規定，完善附條件不起訴制度適用的罪名范圍，不起訴的適用期限，相關的處罰措施與企業內部治理改革方案等問題。其次，在附條件不起訴制度中明確規定對企業合規的構建、實施狀況進行評估的法定標準。根據企業合規的構建、實施狀況酌情考慮是否適用附條件不起訴制度。最后，建立附條件不起訴制度應用于反腐敗合規案件的執法政策。通過制定相關執法政策，在涉及反腐敗合規案件的處理過程中，優先考慮適用附條件不起訴制度，激勵企業構建、實施反腐敗合規。

四、結語

從國家視角出發，作為一項獨特的法律實踐活動，反腐敗合規不僅可以實現預防與規制企業腐敗犯罪的目的，而且可以有效緩解國家法律外部治理的壓力和負擔。與之相對應，從企業視角出發，有效的反腐敗合規既可以幫助企業規避反腐敗合規執法風險，獲取量刑與訴訟獎勵，同時也可以推動企業內部風險管理與治理水平的提升。在反腐敗合規法律實踐的全球圖景下，國際反腐敗法律監管環境日趨復雜多變，企業面臨的反腐敗合規執法風險日益升高。隨著企業的經營活動日益全球化，中國企業在推進反腐敗合規過程中將面臨更為嚴苛的要求和挑戰。為應對日趨嚴峻的反腐敗合規執法態勢，既需要國家在規則建構層面吸收域外反腐敗合規法律實踐的有益經驗，適時調整規制模式，從實體規范與程序規則方面激勵企業構建、實施反腐敗合規，引導企業參與腐敗犯罪治理，同時也需要我國企業積極適應當前復雜的國際反腐敗法律環境，制定符合法律監管要求的反腐敗合規，從而幫助我國企業規避域外反腐敗合規執法風險。