《民法典》對擔保制度的新發展及其實踐影響
——兼論《民法典擔保制度司法解釋》的適用范圍

吳光榮

一、引言

擔保制度是保障債權實現的重要制度，因而也是營商環境評估指標體系的重要內容。自1986 年通過的民法通則建立擔保制度以來，擔保制度在我國的社會經濟發展中發揮著非常重要的作用。但是，民法通則及其司法解釋有關擔保的規定非常簡單，甚至沒有區分抵押與質押。此后最高人民法院于1994 年制定的《關于審理經濟合同糾紛案件中涉及保證的若干問題的規定》（法釋〔1994〕8 號），就保證合同的效力認定、保證方式的推定、保證期間及其與訴訟時效的關系等問題進行了全面的規定，為人民法院審理保證合同糾紛案件提供了重要依據，但未涉及擔保物權。作為金融立法的重要組成部分，1995 年施行的《擔保法》以民事單行法的形式，不僅就擔保的一般性問題作了規定，而且分別就保證、抵押、質押、留置和定金等五種典型的擔保方式進行了系統規定，從而構建了具有中國特色的統一擔保制度。不過，囿于當時的研究水平，《擔保法》仍然存在一些缺陷，有些制度也付之闕如，例如《擔保法》沒有認識到區分原則，誤將登記或者交付作為抵押合同或者質押合同的生效要件而非作為抵押權或者質權設立的要件，此外擔保物權的諸多效力如追及效力、物上代位效力等也欠缺相應的規范。2000 年實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44 號，以下簡稱原《擔保法解釋》）不僅就《擔保法》在實踐中的適用問題作出了回答，還大量填補了《擔保法》在諸多制度上的空白，例如原《擔保法》解釋》關于抵押財產轉讓的規定，不僅解決了實踐中廣泛存在的爭議問題，也由此確立了抵押權的追及效力。但是受認識水平和司法解釋地位的限制，原《擔保法解釋》也未能從根本上克服《擔保法》混淆原因行為與物權變動的弊端。直到2007 年《物權法》的施行，才在全面確立區分原則的基礎上，明確規定不動產登記僅僅是不動產抵押權設立的要件而非抵押合同的生效要件，動產交付也僅僅是動產質權設立的要件，而非質押合同的生效要件。但是，《物權法》關于抵押財產轉讓的規定相對過于保守，不僅弱化了擔保物權的追及效力，而且未能全面貫徹物盡其用的原則。2020 年編纂完成的《民法典》在總結此前民事立法和司法實踐經驗的基礎上，再次對擔保制度進行了修改和完善。盡管根據《民法典》第1260 條的規定，形式意義上的《擔保法》在《民法典》施行后已被廢止，但是，由于《民法典》不僅于物權編中規定了擔保物權制度，而且在合同編中規定了定金、保證合同等擔保方式，因此，實質意義上的《擔保法》或者擔保制度在《民法典》施行后不僅將繼續存在，在內容上甚至更加豐富。①關于擔保制度在我國的發展歷程，可參見劉貴祥：《民法典關于擔保的幾個重大問題》，載《法律適用》2021 年第1 期。當然，《民法典》將功能上本具統一性的擔保制度分散規定于《民法典》物權編和合同編，也為我們全面掌握和深入理解擔保制度帶來了一些困難，從而可能導致實踐中出現“只見樹木，不見森林”的現象。為此，最高人民法院于《民法典》編纂完成后及時制定了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28 號，以下簡稱《民法典擔保制度司法解釋》），不僅全面構建了擔保制度的一般規則，而且就擔保制度的若干適用問題作了更加明確的規定。值得注意的是，由于《民法典》未采取擔保制度獨立成編的立法體例，也未采用“擔保制度”的表述，因此，《民法典擔保制度司法解釋》不僅在標題上采取了“有關擔保制度”的表述，而且對該解釋的適用范圍作了限定。本文旨在從宏觀上考察《民法典》對擔保制度的新發展，并就《民法典擔保制度司法解釋》的適用范圍進行解讀，以求教于方家。

二、擔保制度的擴張及其表現

就《民法典》對擔保制度的發展而言，《民法典》的一個重大變化是通過“其他具有擔保功能的合同”的表述將所有權保留買賣、融資租賃和保理等合同中的擔保方式納入到擔保制度，從而擴張了擔保制度的外延。②參見王利明：《擔保制度的現代化：對〈民法典〉第388 條第1 款的評析》，載《法學家》2021 年第1 期；高圣平：《動產擔保交易的功能主義與形式主義——中國〈民法典〉的處理模式及其影響》，載《國外社會科學》2020 年第4 期。在《民法典》編纂前，我國民法已有關于所有權保留買賣和融資租賃的規定，出賣人保留的所有權和出租人享有的所有權也都被認為具有擔保功能。但是，由于《擔保法》和《物權法》均未將其規定為擔保制度，因此在學理上被認為屬于非典型擔保物權。此種非典型擔保物權是否適用擔保制度的一般規定，一直是司法實踐中爭議較大的問題。問題更突出的是，由于我國當時的法律對于此種非典型擔保方式沒有關于登記的規定，實踐中也沒有相應的登記機構，因此形成了大量隱形擔保，給第三人的交易安全帶來了嚴重的隱患。③參見龍俊：《民法典中的動產和權利擔保體系》，載《法學研究》2020 年第6 期。在一些案件的審理中，所有權保留買賣中的出賣人主張自己對標的物保留了所有權或者融資租賃中的出租人主張自己對標的物享有所有權，以排除他人對標的物的強制執行或者在破產程序中請求取回標的物，人民法院常常左右為難：如果支持了出賣人或者出租人的主張，就可能影響到第三人的交易安全，因為第三人無法從外觀上獲知出賣人保留了所有權或者標的物為出租人所有；如果不支持出賣人或者出租人的主張，似乎與法律的規定不符，也無法保障出賣人或出租人的交易安全。④參見陳洪：《保留所有權規則下不動產權利變更研究——兼論住房獎勵協議中期待權人利益保護及衡平》，載《法律適用》2015年第8 期。此外，在保理活動中，面對當事人就同一應收賬款多次轉讓引發的糾紛，由于當時的法律欠缺登記的規定，人民法院在審理此類案件時也是困難重重。⑤參見江蘇省高級人民法院民二庭課題組（夏正芳、李薦執筆）：《國內保理糾紛相關審判實務問題研究》，載《法律適用》2015 年第10 期。

《民法典》不僅通過“其他具有擔保功能的合同”將上述合同中擔保方式統一納入到擔保制度，而且就所有權保留買賣中出賣人保留的所有權和融資租賃中出租人享有的所有權明確規定“非經登記，不具有對抗善意第三人的效力”（《民法典》第641 條第2 款，第745 條），就多重保理亦明確規定“已經登記的先于未登記的取得應收賬款；均已經登記的，按照登記時間的先后順序取得應收賬款；均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款”（《民法典》第768 條），從而使得所有權保留買賣中出賣人保留的所有權、融資租賃出租人享有的所有權以及保理人享有的應收賬款在登記后具有全面的物權效力，以達到消除隱形擔保的目的。不僅如此，針對同一財產上存在多個擔保物權的問題，《民法典》第414 條第1 款在規定抵押權的清償順序后，于第2 款規定：“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定”。該款所謂“其他可以登記的擔保物權”，自然包括所有權保留買賣中出賣人保留的所有權和融資租賃中出租人享有的所有權。當然，在同一應收賬款上既有保理人的權利又有其他債權人取得的應收賬款質權時，則應適用《民法典》第768 條確立的規則解決由此可能發生的權利沖突問題。⑥參見朱虎：《民法典動產和權利擔保的變革》，載《人民法院報》2020年7 月30 日，第5 版（理論周刊）。

總之，通過“其他具有擔保功能的合同”將所有權保留買賣、融資租賃和保理中的擔保方式納入擔保制度，不僅解決了隱形擔保給第三人交易安全帶來的威脅，也為將處理典型擔保物權之間沖突的規則適用于這些非典型擔保物權與典型擔保物權之間的沖突提供了基礎，從而為形成更加全面而系統的擔保制度提供了基礎。值得注意的是，全國人大常委會王晨副委員長在對《民法典》草案作說明時，雖然提到《民法典》第388 條規定的“其他具有擔保功能的合同”包括所有權保留買賣、融資租賃和保理，但他在列舉完上述三種合同后，還有一個“等”字。⑦參見全國人民代表大會常務委員會副委員長王晨：《關于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明——2020 年5 月22 日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》。可見，“其他具有擔保功能的合同”似乎并不限于上述三種合同，可能還有其他合同。問題是，《民法典》是否還存在其他具有擔保功能的合同呢？筆者認為，答案應該是肯定的。在筆者看來，盡管《民法典》沒有明確規定讓與擔保制度，但《民法典》通過修改《擔保法》和《物權法》關于流質契約或者流押契約的規定，已經為解決實踐中讓與擔保問題提供了法律依據。也就是說，在《民法典》的背景下，讓與擔保合同也應理解為“其他具有擔保功能的合同”。

較之《擔保法》與《物權法》，《民法典》關于流質和流押的規定有很大的變化：無論是《擔保法》還是《物權法》，都采用了“不得”的表述，即當事人不得在抵押合同或者質押合同中約定流押條款或者流質條款；但是，《民法典》并未從禁止的角度來規定流押和流質，而是規定在當事人約定了流押條款或者流質條款時，債權人只能依法就抵押財產或者質押財產優先受償。言下之意是，雖然債權人不能依據流押條款或者流質條款主張標的物的所有權，但仍然可以就標的物享有優先受償的權利。從表面上看，這一規定似乎并無新意，因為即使按照《擔保法》或者《物權法》的規定，當事人約定的流押條款或者流質條款被認定無效，也僅僅是部分無效，不影響抵押合同或者質押合同本身的效力，債權人自可基于抵押權或者質權主張優先受償，這與《民法典》的規定在結果上似乎并無不同。如果真是如此，那么《民法典》為什么要進行上述修改呢？其實，《民法典》之所以作出上述修改，是因為實踐中很少有人在抵押合同或者質押合同中約定流押條款或者流質條款，更多的情形是當事人通過訂立買賣合同、以物抵債協議或者股權轉讓協議等合同并且形式上將相應的權利變動到債權人名下來擔保債務的履行。⑧參見林文學、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《〈關于適用民法典有關擔保制度的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法》2021 年第4 期。在民法典通過前，關于此種做法存在的問題及處理意見，可參見陳永強：《以買賣合同擔保借貸的解釋路徑與法效果》，載《中國法學》2018 年第2 期。對于此種合同的效力，《民法典》施行前的司法實踐爭議極大。不少人認為，當事人簽訂的上述合同本質上是讓與擔保合同，由于我國法律沒有規定讓與擔保，且上述合同因違反法律關于流質契約或者流押契約的規定而應被認定無效；讓與擔保合同無效，根據讓與擔保合同設立的讓與擔保也應被認定無效，因此債權人既不能主張標的物歸其所有，也不能就標的物優先受償。此種觀點雖然維護了提供擔保的債務人或者第三人的利益，因為合同標的物的價值確實可能超過所擔保的債權金額，但是，這一觀點既不利于保護債權人交易安全，還可能保護了不誠信的債務人或者第三人。例如債務人急需用錢，便信誓旦旦地跟債權人說，如果債務到期不能還本付息，自己或者第三人愿意將房屋賣給債權人，且如果債權人還不信任自己或者第三人，現在就可以將該房屋過戶到債權人名下，待還清本息再將房屋過戶回自己或者第三人。債權人也認為將債務人或者第三人的房屋過戶到自己名下應該是對債權最為安全的選擇，于是便接受了債務人或者第三人提供的擔保。如果按照上述觀點，債權人不僅不能取得房屋所有權，而且還將淪為沒有任何擔保的一般債權人。這顯然不夠公平，還可能助漲債務人或者第三人惡意違約。

正因為如此，2019 年最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第71 條關于讓與擔保的規定指出：讓與擔保合同關于標的物所有權移轉的意思表示無效，但不影響合同其他部分的效力，因此，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。如何理解這一規定的法理基礎？在筆者看來，我們完全可以將讓與擔保合同理解為當事人在抵押合同或者質押合同的基礎上加上了流押條款或者質押條款，并且依據流押條款或者質押條款將標的物權利移轉至債權人名下。由于流押條款或者流質條款無效，因此當事人據此辦理的權利移轉登記無效；又由于抵押合同或者質押合同本身有效，因此標的物權利移轉雖然無效，但債權人仍然應對標的物有優先受償的權利。這里唯一的障礙是，在不動產或者權利讓與擔保的情形下，當事人辦理的本是權利移轉登記，能否將其理解為具有抵押登記或者質押登記的效力？筆者認為，登記的意義在于將權利的變動予以公示，從而保護第三人的交易安全。“舉重以明輕”，在讓與擔保的情形下，對于第三人而言，標的物權利都已經移轉至債權人名下，而現在僅承認債權人對標的物有優先受償的效力，自然不會影響到第三人的交易安全。⑨參見劉貴祥：《在全國法院民商事審判工作會議上的講話》（2019 年7 月3 日），載最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉的理解與適用》，人民法院出版社2019 年版。因此，雖然權利移轉登記無效，但據此認定具有抵押登記或者質押登記的效力，既維護到了債權人的交易安全，對第三人亦無不利影響，更為重要的是，可以防止提供擔保的債務人或者第三人惡意主張擔保無效。

需要說明的是，《九民紀要》是在《民法典》編纂完成前所作的規定，嚴格說來，最高人民法院是在法律依據不足的情形下，為解決實踐中的讓與擔保問題所作的探索。《民法典》施行后，《民法典》第401 條和第428 條關于流押契約或者流質契約的規定無疑為上述思路提供了相應的法律基礎。⑩相同觀點，參見陳永強：《〈民法典〉禁止流質之規定的新發展及其解釋》，載《財經法學》2020 年第5 期。就此而言，《民法典》雖然沒有明確規定讓與擔保，但已經為我們處理讓與擔保問題提供了法律依據。?參見前注①。也正因如此，《民法典擔保制度司法解釋》采納了《九民紀要》的上述思路，從而通過司法解釋將讓與擔保制度作為一項重要的擔保制度予以承認。

三、擔保制度與具有擔保功能的制度

盡管“其他具有擔保功能的合同”不限于所有權保留買賣、融資租賃和保理，也包括讓與擔保合同，但是，我們不能將所有具有擔保功能的合同都理解為擔保制度，更不能將擔保制度與具有擔保功能的制度混為一談。例如，押金毫無疑問具有擔保功能，但我國的民事立法和司法解釋從未將押金作為一種擔保方式予以規定。原《擔保法》解釋第118 條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”問題是，留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等不能適用定金罰則，應適用何種規則呢？《擔保法》司法解釋未予規定。筆者認為，就押金而言，應理解為當事人通過簽訂一個押金合同來擔保另一個合同的履行：以通過押金擔保租金支付為例，承租人將一筆押金交付給出租人，從而使自己成為出租人的債權人，而將出租人變成自己的債務人，即如果自己履行了因租賃合同發生的全部債務，出租人就有義務返還全部押金。為什么出租人要通過押金合同將自己變成承租人的債務人呢？道理很簡單：一旦出租人對承租人享有的債權無法實現，出租人就可以采用《民法典》規定的抵銷制度來實現自己的債權。可見，押金的擔保功能是通過抵銷制度來實現的，而抵銷制度具有擔保功能，亦為民法通說所承認。?參見崔建遠：《“擔保”辨——基于擔保泛化弊端嚴重的思考》，載《政治與法律》2015 年第12 期。那么，我們能不能將押金合同也理解為“其他具有擔保功能的合同”，從而將押金也納入到擔保制度予以一并規定呢？顯然沒有必要，因為實踐中為擔保一個合同的履行而簽訂其他合同的情形十分常見，各個合同大多都是當事人所進行的商業合作計劃的組成部分，依合同自由原則，法律原則上并無干預的必要，亦無特別規范的必要。至于抵銷制度雖然具有擔保功能，但其性質主要是債的消滅方式，也不宜規定在擔保制度中。

除了抵銷制度外，《民法典》中具有擔保功能的制度還有很多，其中最為典型者，當屬債務加入。債務加入是《民法典》新增的一項制度，但沒有規定在擔保制度中，而是規定在合同編通則分編中的“合同的變更與轉讓”一章，是作為債務移轉的一種方式予以規定的。也就是說，債務加入實際上就是并存的債務承擔，其與免責的債務承擔一起，構成債務移轉的兩種具體方式。《民法典》編纂之前的合同法僅規定了免責的債務承擔，未就并存的債務承擔作規定。之所以如此，是因為此種債務移轉不會給債權人帶來不利影響，自可根據合同自由的原則予以處理，并無特別加以規范的必要。《民法典》將債務加入予以明確規定，看似是對債務移轉規則的進一步完善，但在筆者看來，更大的意義在于要充分發揮其擔保功能。為什么說債務加入具有擔保功能呢？道理也很簡單：除不適用保證期間的規定以及追償的法律依據不同外，債務加入與連帶責任保證基本沒有區別。?參見前注①。這也是實踐中難以區分債務加入和保證的根本原因。

由于債務加入具有較之連帶責任保證更加強大的擔保功能，但又沒有被規定在擔保制度中，因此在實踐中被作為某些當事人規避法律的工具。例如，《公司法》第16 條規定公司對外提供擔保須經法定的決議程序，實踐中就有一些公司的法定代表人為規避決議程序，采取債務加入的方式而非簽訂保證合同的方式為他人提供擔保。為了解決這個問題，《九民紀要》第23 條規定：“法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。”顯然，這一“參照”的法理基礎是類推適用，即同類事物應同樣處理。試想，如果《公司法》規定擔保須經公司決議程序而債務加入不需要，當事人必然選擇以債務加入的方式來架空《公司法》的相關規定。當然，債務加入類推適用法律有關擔保的規定不應限于公司對外提供擔保的情形，而應擴張至所有法律限制民事主體提供擔保的情形，例如《民法典》規定有些民事主體不具有擔保資格，也應類推適用債務加入；再如合伙企業對外提供擔保須全體合伙人一致同意，也應類推適用于合伙企業對外提供擔保。正因為如此，在《民法典擔保制度司法解釋》的制定過程中，在最初的幾次草案中，都曾明確規定債務加入應參照適用法律關于連帶責任保證的規定，僅保證期間和有關向債務人追償的規定除外。可惜的是，在后來的討論中，有人認為債務加入與連帶責任保證在《民法典》上屬于不同的制度，如果一概參照適用連帶責任保證的規定，可能與《民法典》的立法原意不完全吻合。最終通過的司法解釋仍然延續了《九民紀要》的立場，僅保留了公司加入他人債務應參照適用公司對外提供擔保的規定。對此，筆者的看法是，司法解釋僅僅解決的是實踐中最為常見也最亟需解決的問題，但這并不意味著其他情形下債務加入不能參照適用法律關于擔保的規定。

除了抵銷和債務加入外，《民法典》中具有擔保功能的制度還有履行抗辯權、違約金等制度。盡管這些制度沒有抵銷制度和債務加入的擔保功能強大，但其擔保功能不容忽視。以履行抗辯權為例，雖然當事人通過履行抗辯權來擔保債權實現需要滿足法定條件，且受到自己尚未履行債務的限制，但是，一旦當事人滿足法律規定的條件，就可以以自己不履行債務來逼迫相對人履行其義務，從而達到實現債權的目的。?關于履行抗辯權的擔保功能，參見前注?。再如違約金，雖然從性質上看，《民法典》規定的違約金屬于違約損害賠償的預定，原則上不具有懲罰性，但是，由于當事人約定違約金的目的主要是進行證明責任的分配，主張違約金過高的當事人須對“過高”承擔證明責任，因此在違約造成的損害難以證明的情況下，約定的違約金會產生較強的威懾力，從而迫使當事人盡可能依約履行合同。?關于違約金的功能，參見姚明斌：《違約金雙重功能論》，載《清華法學》2016 年第5 期；石冠彬：《民法典合同編違約金調減制度的立法完善——以裁判立場的考察為基礎》，載《法學論壇》2019 年第6 期。

總之，《民法典》上具有擔保功能的制度很多，但并非都是擔保制度。盡管《民法典》通過“其他具有擔保功能的合同”將擔保制度擴張到一些非典型的擔保方式，但也并非將所有具有擔保功能的制度都納入到擔保制度。當然，有些具有擔保功能的制度雖然不屬于擔保制度，但由于這些制度在功能上與擔保制度具有相似性，因此有些情形下必須類推適用《民法典》關于擔保制度的規定，前述債務加入就是典型。再如《民法典》為保護擔保人的權利，在規定“保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，保證人仍有權向債權人主張抗辯”（第701 條）的同時，增加了一條規定：“債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的，保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任”（第702 條）。依筆者之見，債務人對債權人享有抵銷權，就相同于債務人自己為債權人提供了一個擔保，自應類推適用《民法典》第392 條的規定，保證人僅應對債務人自己提供擔保之外的債務承擔保證責任。至于債務人對債權人享有撤銷權的情形，則類似于債務人對債權人享有履行抗辯權，亦應理解為債務人自己提供了擔保，保證人僅須對債務人自己提供擔保之外的債務承擔保證責任。?關于《民法典》第702條的理解與適用，可參見程嘯：《論〈民法典〉第702條上的保證人抗辯權》，載《環球法律評論》2020年第6期。

四、擔保的從屬性與獨立擔保

盡管《民法典》通過“其他具有擔保功能的合同”擴張了擔保制度的外延，但在另一個的發展，卻導致《民法典》略顯保守。這個發展，就是《民法典》進一步強化了擔保從屬性，明確規定僅在“法律另有規定”時才承認獨立性擔保。根據《擔保法》第5 條規定，除法律另有規定擔保合同的效力獨立于主合同外，當事人亦可約定效力獨立于主合同的擔保合同。此后，盡管《物權法》將獨立性擔保限制在“法律另有規定”的場合，不允許當事人約定，但保證合同因不適用《物權法》而為獨立保證留下了空間。這也是最高院獨立保函司法解釋未采用“獨立擔保”而采用“獨立保函”的表述且在制定依據中明確列舉《擔保法》的重要原因。值得注意的是，《民法典》第388 條和682 條均將效力獨立于主合同的擔保合同限制于“法律另有規定”的情形，這就使得獨立保函存在的合法性受到質疑。對此，理論上有兩種解釋路徑：一是對《民法典》第388 條和682 條規定的“法律”進行擴大解釋，認為司法解釋也屬于《民法典》第692 條所稱的“法律”，因為從立法目的上看，《民法典》限制獨立性擔保適用范圍的目的是排除當事人的約定，而司法解釋既已有規定，該目的就已實現，且《民法典》作出上述限制的前提很可能就是認為獨立保函已有司法解釋進行規定，自然屬于“法律另有規定”的情形?參見高圣平：《民法典擔保從屬性規則的適用及其限度》，載《法學》2020 年第7 期。還有一種觀點認為可以將中國人民銀行發布的有關保函的行政規章理解為“法律另有規定”，參見前注①。；二是不將獨立保函理解為《民法典》意義上的保證，而是備用信用證的一種替代方式，故不適用《民法典》的規定，而應適用信用證的有關規定?在《民法典》通過前，關于獨立保函的性質，即有人持此種觀點，參見張勇健、沈紅雨：《〈關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定〉的理解和適用》，載《人民司法（應用）》2017 年第1 期。。不少人贊同第一種解釋路徑，認為第二種解釋路徑雖然注意到獨立保函與備用信用證在功能上的相同性，但偏離人們的普遍觀念較大，且獨立保函雖然與《民法典》規定的保證有很大的差異，因而《民法典》關于保證的規定原則上不適用于獨立保函，但由于我國現行法（包括司法解釋）并未構建處理獨立保函糾紛的全面制度，如果斷然否認獨立保函不是保證，就可能導致規則缺失的問題；相反，如果認為獨立保函在性質上仍是保證，只是有其特殊性，因此，在獨立保函司法解釋有特別規定時適用獨立保函的司法解釋，沒有特別規定，仍可以適用《民法典》的規定，則可避免可能發生的規則真空，例如在保證期間、追償權、共同擔保等問題上，獨立保函司法解釋均未作特別規定，故應適用《民法典》關于保證的一般規定。筆者認為，獨立保函的規則供給是否充分，確實是對獨立保函進行定位需要考量的一個重要因素。如果規則供給不夠充分，獨立保函除了要適用司法解釋的特別規定以及《民法典》合同編、總則編的規定外，還必須要適用《民法典》關于保證合同的規定，則將獨立保函看作是信用證的一種，可能會帶來法律適用上的困境。但問題是，《民法典》關于保證合同的規定究竟能否適用于獨立保函呢？這就需要具體問題具體分析。

就保證期間而言，獨立保函大多約定了保證期間，即使沒有約定（如敞口型獨立保函），如果約定適用國際商會《獨立保函統一規則》等示范規則，由于這些示范規則明確規定了保證期間，也應適用這些示范規則的保證期間，而不能適用《民法典》關于保證期間的規定。問題是，如果獨立保函沒有約定保證期間，也沒有約定適用示范規則，那么獨立保函是否有保證期間？如何確定獨立保函的保證期間？筆者認為，即使獨立保函沒有約定保證期間，也沒有約定適用示范規則，獨立保函的保證期間也不能適用《民法典》關于保證期間的規定，因為《民法典》規定的保證期間是以主債務履行期為基礎進行計算的，而獨立保函必然獨立于主債務，自不能將主債務的履行期間作為計算保證期間的基礎。所以，在當事人沒有約定保證期間的情況下，應適用《民法典》關于合同履行期限確定的一般規則，即債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但應當給對方必要的準備時間（《民法典》第511 條第4 項）。可見，在保證期間問題上，并無《民法典》關于保證期間之規定適用的余地。

至于保證人向債務人追償的問題，獨立保函也有其特殊性：獨立保函本身有約定的，按照約定；獨立保函沒有約定，保證人并不享有法定的追償權。可見，此處也不存在《民法典》關于保證合同之規定適用的余地。最具爭議的是，共同擔保的情形下，擔保人之間相互追償的規定是否也應適用于獨立保函。一種觀點認為，如果共同擔保人之間可以相互追償，則獨立保函也有適用該規則的必要，進而不能將獨立保函完全排除在保證合同之外。筆者認為，即使認為共同擔保人之間可以相互追償，進而認為獨立保函的開立人在承擔付款責任后也可以向其他擔保人追償，擔保人之間追償的基礎也是連帶債務（《民法典》第519條），而非《民法典》關于保證合同的規定。因此，《民法典》關于保證合同的規定也無適用之余地。

綜上，將獨立保函理解為信用證的一種（備用信用證的替代），屬于一種非典型擔保，而非《民法典》意義上的保證，也許是更為可取的一種思路。?相同觀點，參見前注?。值得注意的是，雖然獨立保函的合法性可以得到確認，但獨立保函司法解釋將能夠開立獨立保函的主體限制為銀行和非銀行金融機構。在《民法典擔保制度司法解釋》的制定過程中，有人批評這一限制不合理，應擴大到其他主體，理由是無論從實際需要看還是從風險防范和承受能力看，很多非金融機構民事主體也應被賦予開立獨立保函的主體資格，例如一些大型非金融跨國公司較之大量城鄉銀行，似乎更有開立獨立保函的能力和需求。筆者認為，如果將獨立保函理解為備用信用證的替代，自應嚴格限制獨立保函的開立主體，但將獨立擔保限制“法律另有規定”的情形，進而導致雖獨立保函一枝獨秀，但其開立主體卻被限制在金融機構，是否符合當前社會經濟發展的需要，確實值得探討。然而問題是，既然我們認為獨立保函不屬于《民法典》上保證，也就無法通過《民法典擔保制度司法解釋》來解決獨立保函的適用范圍問題。此外，既然獨立保函不屬于《民法典》意義上的保證，則《民法典》第682 條所規定的“法律另有規定”自然另有所指。考慮到該條主要僅指效力上獨立于主合同的保證合同須“法律另有規定”，將獨立保函排除在保證之外，也符合邏輯上的自洽，因為獨立保函并非僅指效力上的獨立性，也包括發生、消滅、范圍、變更、抗辯等方面的從屬性。

當然，從邏輯自洽的角度看，既然獨立保函不屬于《民法典》意義上的保證，這就意味著除“法律另有規定外”，不允許當事人訂立效力獨立于主合同的擔保合同。由于目前我國并無“法律另有規定”的情形（在《民法典擔保制度司法解釋》制定過程中，有人認為票據上的保證屬于效力獨立于主合同的保證，但票據上的保證亦以所擔保的票據行為有效為前提），因此，即使是銀行或者非銀行金融機構，如果其開立的保函不符合獨立保函司法解釋第3 條的認定標準，不構成獨立保函，就不能排除保證合同在效力上的從屬性。也就是說，如果銀行或者非銀行金融機構的保函不構成獨立保函，則該保函關于保函效力獨立于主合同的約定無效。此時，若保函本身有效，金融機構應承擔何種保證責任，究竟是一般保證的保證責任還是連帶責任保證的保證責任，值得思考。另外，銀行與非銀行金融機構之外的民事主體開立的獨立保函或者作為保證人與他人訂立效力獨立于主合同的擔保合同，當事人關于擔保獨立性的約定顯然應被認定無效，但如果主合同有效且擔保合同本身有效，擔保人應承擔何種保證責任，也值得進一步討論。

五、對債權人與擔保人的平衡保護

在當事人對于保證方式沒有約定或者約定不明時，《擔保法》及其司法解釋采取的是推定為連帶責任保證的思路。這顯然是有利于債權人的推定規則，因而也被認為是《擔保法》及其司法解釋向債權人傾斜保護的明證。當然，《擔保法》及其司法解釋制定的背景之一，就是要為當時大量因三角債引發的債務危機提供法律依據，以維護市場合理的預期和交易的安全，因而在政策立場上選擇有利于債權人的規則也是可以理解的。?參見前注①。當然，向債權人傾斜保護并不意味著完全忽視擔保人合法權益的保護。事實上，《擔保法》及其司法解釋也規定了大量保護擔保人權利的規則。只是相對而言，《擔保法》及其司法解釋可能更加注重對債權人權利的保護。此后制定的《物權法》也未從根本上改變這一傾向，例如在抵押財產的轉讓問題上，還是在一定程度上以犧牲抵押人對抵押財產的轉讓自由來維護債權人的交易安全。《民法典》在吸收《擔保法》及其司法解釋關于擔保人權利保護規則的基礎上，更加明顯地突顯出平衡保護的思路，即在保障債權人利益的同時，兼顧擔保人合法權益的保護。其中最為典型的變化，就是在當事人對于保證方式沒有約定或者約定不明時，采取的是推定為一般保證而非連帶責任保證的思路。

這一立法政策的變化影響到此前的司法政策是否仍具合理性。例如，《九民紀要》對于銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，要求人民法院在否定其獨立擔保效力的同時，應根據“無效法律行為的轉換”原理，將其認定為從屬性擔保，并在主合同有效且擔保合同有效的情況下，應認定擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。盡管“根據‘無效法律行為的轉換’原理”的說法值得斟酌21在法律不承認獨立擔保的情形下，即使當事人關于保函獨立性的約定無效，也不影響保函本身的效力，但這是適用合同法或者民法典關于合同部分無效不導致合同全部無效之規定的結果，而非“無效法律行為轉化”原理的產物。，但按照《擔保法》及其司法解釋確立的推定規則，在擔保的獨立性被認定無效后，如果主合同有效且擔保合同有效，擔保人與主債務人應承擔連帶責任的結論，應當說并無不妥，因為只要擔保合同沒有約定一般保證，就應推定為連帶責任保證，而在擔保合同已經約定擔保合同的效力獨立于主合同的情形下，通常不會再約定保證人僅承擔一般保證的保證責任。問題是，在《民法典》改變了推定規則的情況下，《九民紀要》的上述結論是否仍能站得住腳呢？在《民法典擔保制度司法解釋》的制定過程中，不少學者指出《九民紀要》的上述結論在《民法典》施行后不能成立，因為即使在擔保的獨立性被認定無效的情形下，主合同有效且擔保合同有效，但根據《民法典》的規定，只要當事人沒有明確約定連帶責任保證，就應推定為一般保證，而不能推定為連帶責任保證。

關于這一問題，筆者的觀點是，應將獨立保函與其他關于擔保獨立性的約定區別開來討論。對于獨立保函來說，獨立保函司法解釋已經明確規定了其識別的標準。也就是說，只有符合獨立保函司法解釋第3條規定的情形，才能認定為獨立保函。如果擔保合同僅僅約定擔保合同的效力獨立于主合同，但不符合獨立保函司法解釋第3 條規定的標準，則不能認為構成獨立保函。在筆者看來，金融機構之外的民事主體開立的保函如果構成獨立保函，因開立獨立保函的主體限制導致該保函的獨立性被認定無效后，如果主合同有效且保函有效，則即使保函沒有約定連帶責任保證，也應認定保函開立人須承擔連帶責任保證的保證責任。理由是，在構成獨立保函的情況下，保函開立人已經放棄了基于主合同產生的全部抗辯，也當然放棄了先訴抗辯權；盡管保函的獨立性被認定無效，但在主合同有效且保函有效的情形下，保函開立人放棄先訴抗辯權的意思表示也應被認定有效。至于當事人之間雖有關于擔保合同獨立于主合同的約定但不構成獨立保函的情形，既包括金融機構開立的保函或者提供的擔保不構成獨立保函但約定保函或者擔保合同的效力獨立于主合同，也包括非金融機構開立的保函或者提供的擔保不構成獨立保函但約定保函或擔保合同的效力獨立于主合同，在關于保函或擔保合同獨立性的約定被認定無效后，債權人是否可以要求保函開立人或者擔保人承擔連帶責任保證，須具體分析，因為當事人關于保函或者擔保合同獨立性的約定并不意味著保函開立人或者擔保人放棄了所有抗辯，更不意味著保函開立人或者擔保人沒有先訴抗辯權。在此情形下，筆者的意見是，《民法典》確立的推定規則是在無法通過合同解釋得出當事人有相應意思表示的前提下才能適用的規則，如果能夠通過合同解釋獲得當事人的真實意思，即使當事人在保函或者擔保合同中未明確規定連帶責任保證，但通過解釋規則可以獲知當事人有承擔連帶責任的意思表示，也應先依解釋規則認定保函開立人或者擔保人須承擔連帶責任保證的保證責任，而不能無視當事人的真實意思直接推定為一般保證。22參見前注①；參見前注⑨。就此而言，在保函或者擔保合同獨立于主合同的約定被認定無效后，如果能夠解釋出保函開立人或者擔保人有承擔連帶責任保證的意思表示，例如保函開立人或者擔保人承諾無條件承擔擔保責任，保函開立人或者擔保人還是要承擔連帶責任保證的保證責任。只有在無法解釋出當事人有承擔連帶責任保證意思表示，才能推定為一般保證。也正因如此，最終通過的司法解釋一方面沒有一概規定保函或者擔保合同獨立于主債權的約定被認定無效后，保函開立人或者擔保人須承擔連帶責任保證的保證責任，但另一方面又在有關保證類型識別的規定中明確，如果保證人約定無條件承擔擔保責任，則應解釋為連帶責任保證，從而盡可能落實《民法典》對債權人與擔保人進行平衡保護的立法目的。

當然，《民法典》對債權人和擔保人的平衡保護不僅體現在保證方式的推定上，還體現在保證期間的推定上。《擔保法》規定當事人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6 個月（第25、26 條），但根據《擔保法》司法解釋的規定，保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2 年（第32 條）。可見，《擔保法》司法解釋區分了沒有約定和約定不明，并對約定不明采用了較長的保證期間推定規則。《民法典》不再區分沒有約定和約定不明，統一規定當事人對于保證期間沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6 個月（第692 條）。這顯然更加有利于對保證人的保護。

此外，《民法典》平衡對債權人和擔保人的保護還體現在對待抵押財產轉讓的態度上。根據《物權法》第191 條的規定，未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押財產。顯然，這一規定雖然最大限度維護了債權人的利益，但卻是以犧牲抵押人轉讓抵押財產的自由為代價的。由于擔保責任是一種或有責任，債權人最終通過行使擔保權來實現債權在實踐中并不占主流，大多數債權的實現是通過債務人的清償行為，因此，如果抵押人在將財產抵押后就不能轉讓抵押財產，將可能導致抵押財產長期被閑置，既不利于抵押人的利益，也不符合物盡其用的原則。23參見劉貴祥、吳光榮：《論未經抵押權人同意之抵押物轉讓的效力》，載《比較法研究》2013 年第5 期。因此，理論界和實務界對于《物權法》第191 條所表達的立場，一直存在批評意見。在多數學者和實務界人士看來，在明確以物權公示制度保護抵押財產受讓人的基礎上，通過賦予抵押權以追及效力來保護債權人的交易安全，同時允許抵押人自由轉讓抵押財產，就能兼顧債權人與抵押人的利益，也符合物盡其用的原則。24參見鄒海林：《論抵押權的追及效力及其緩和——兼論〈物權法〉第191 條的制度邏輯和修正》，載《法學家》2018 年第1 期；許明月：《抵押物轉讓制度之立法缺失及其司法解釋補救——評〈中華人民共和國物權法〉第191條》，載《法商研究》2008年第2期；梁上上、貝金欣：《抵押物轉讓中的利益衡量與制度設計》，載《法學研究》2005年第4期。《民法典》采納了這一主張，于第406 條第1 款規定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”所謂“抵押權不受影響”，顯然是指不論標的物輾轉輪流至何處，抵押權人都可以追蹤至物之所在，向取得標的物的當事人主張行使抵押權，即抵押權具有追及效力。當然，在抵押財產轉讓的情形下，由于抵押權人須向抵押財產的受讓人主張行使抵押權，因此必須得讓抵押權人知道抵押財產的所在；另外，抵押人轉讓抵押財產還可能導致抵押權在實現時面臨其他障礙。為解決上述問題，《民法典》第406 條第2 款規定：“抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”

無論是從比較法的角度看還是從立法政策的角度看，較之《物權法》第191 條，《民法典》第406 條都顯得更加先進，也更加科學。但是，在制定《民法典擔保制度司法解釋》的過程中，也有一個問題引起了我們的注意：在商品房預售或銷售中，盡管用于開發商品房的建設用地使用權已經被開發商抵押給銀行，甚至建筑物或者在建工程也已被開發商抵押給銀行，但絕大多數購房人沒有查閱不動產登記簿的習慣，因此只要開發商已經取得預售許可證，購房人就可能會跟開發商或其委托的銷售公司簽訂預售合同或者房屋買賣合同。25參見張燕、仲偉珩：《銀行抵押權、預售商品房購房人權利的沖突與解決》，載《人民司法（應用）》2017 年第16 期。試想，如果開發商將預售或者銷售商品房的款項用于償還所欠銀行債務，從而消滅設定在建設用地使用權或者建筑物上的抵押權，通常不會發生糾紛。但是，如果開發商沒有將預售或者銷售商品房的收入用于清償所欠銀行債務，則銀行的債權就可能無法實現。銀行的債權無法實現，就可能要向購房人主張行使抵押權，而購房人也可能已經支付了大部分或者全部購房款，如果允許銀行行使抵押權，就會導致購房人血本無歸。為了保護作為消費者的購房人，《民法典擔保制度司法解釋》對抵押權的追及效力進行了適當限制，明確規定在商品房預售或者銷售中，已經支付全部或者大部分款項的消費者主張其權利優先于已在建設用地使用權或者建筑物上設定的抵押權的，人民法院應予支持。當然，為了降低由此可能給銀行等債權人帶來的風險，司法解釋同時規定，抵押權人請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存的，人民法院也應予支持。

在《民法典擔保制度司法解釋》制定過程中，也有不少人對上述思路表示質疑。其實，為了對作為消費者的購房人進行特別保護，最高人民法院早在2002 年針對上海高院的請示所作的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16 號）中就明確指出“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”（第2 條），由于該批復同時規定“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權”（第1 條），因此，按照邏輯推理，完全可以得出已經支付全部或者大部分購房款的消費者的權利也應優先于銀行享有的抵押權或者其他債權。此外，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（法釋〔2015〕10 號）第29 條亦規定“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”的消費者在“人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”且“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”的情況下，可以案外人的身份請求排除開發商的其他債權人對該房屋的強制執行。可見，對消費者的權益進行特別保護，是最高人民法院一貫的政策立場。

問題是，上述司法解釋是否與《民法典》的規定存在沖突呢？在《民法典擔保制度司法解釋》的制定過程中，有人指出上述司法解釋的規定與《民法典》的精神有沖突，不能再繼續適用。筆者認為，無論是采取排除強制執行的方式來保護作為消費者的購房人，還是通過賦予作為消費者的購房人以一種優先受償權來保護其權益，都是因為消費者所享有的權利較為特殊。至于上述司法解釋是否與《民法典》的規定存在沖突，限于篇幅，這里僅討論上述法釋〔2002〕16 號的兩個條文：首先，在筆者看來，司法解釋之所以認為承包人的優先受償權要優于抵押權和其他債權，是因為承包人享有的權利十分類似《民法典》規定的留置權，甚至有人直接將該權利理解為不動產留置權26參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999 年版，第223 頁。，而留置權在效力上要強于抵押權，因此法釋〔2002〕16 號第1 條的規定無疑具有正當性，也與《民法典》第456 條的規定完全吻合；至于消費者的權利優于抵押權，在《民法典》的背景下，也可以獲得更加充分的根據，因為《民法典》第404 條規定“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人”，該條雖然規定的是“動產抵押”，但其目的是為了豁免買受人在出賣人正常經營活動中查詢抵押登記的義務，應可有限類推適用于不動產抵押。27參見前注①。尤其是在商品房預售或者銷售中，消費者購買已經設定抵押的房屋，與買受人在出賣人正常經營活動中購買已經設定抵押的動產，在性質上并無差別，本不應區別對待，因此，將《民法典》第404 條類推適用于自專門從事房地產開發的經營者處取得不動產的消費者，也有其正當性。當然，這里涉及到《民法典》第404 條的理解，而這一條文恰恰也是體現《民法典》對擔保制度重要發展的一個條文。

六、動產與權利擔保的現代化

相對于《物權法》關于動產抵押的規定，《民法典》關于動產抵押有很大的變化：其一，《民法典》不再區分動產抵押與動產浮動抵押而異其效力，例如前述《民法典》第404 條關于正常經營活動中買受人特別保護的規定，就既適用于一般的動產抵押，也適用于動產浮動抵押，但在《物權法》上，則僅適用于動產浮動抵押，不適用于一般的動產抵押；其二，創設價款超級優先權制度，于《民法典》第416 條規定，為擔保動產價款債權的實現而在該動產上設立的抵押權，只要在該動產交付后十日內辦理登記，即可優先于已在該動產上設立的其他擔保物權；其三，刪除了《物權法》有關動產抵押登記機構的規定，為構建統一的動產與權利擔保登記制度創造條件。

先來看《民法典》關于正常經營活動中買受人特別保護的規定。在動產抵押中，之所以要對正常經營活動中的買受人進行特別保護，是因為動產抵押制度本身面臨正當性的拷問。與動產質押采取交付作為公示方式不同，動產抵押采取的是登記作為公示方式，這雖然具有不影響標的物利用的優勢，但也會帶來大量增加交易成本的問題。由于動產數量眾多，且很多價值有限，采用登記作為公示方式，不僅會給當事人帶來大量的登記成本，更為重要的是，也會給第三人帶來大量的查詢成本。也正因如此，以德國為代表的一些大陸法系國家，嚴格將抵押權的標的物限定于不動產或者特殊動產（準不動產），不允許在一般動產上設定抵押權（這也是為什么讓與擔保制度在德國出現并獲得承認的原因和背景）。我國民法在借鑒以德國為代表的大陸法系國家的民法的同時，也受到以美國為代表的英美法系的影響，因此從一開始就不僅承認動產質押，也承認動產抵押。盡管隨著電子技術的發展，動產抵押的登記成本將會大幅降低，但是動產抵押所帶來的查詢成本仍然是制約動產抵押制度正當性的重要因素。試想，超市的經營者將超市的商品用于抵押并辦理了登記，依據《民法典》第403 條的規定，該抵押權即具有對抗所有第三人的效力，如果此時所有進該超市購物的買受人都要事前查詢所要購買的貨物是否已經設定抵押，則將導致無人敢進入該超市購物。正因如此，《民法典》第404 條規定動產抵押權不得對抗正常經營活動中已經支付合理對價且已取得抵押財產的買受人。言下之意是，如果是正常經營活動中買受人，就無須通過查閱登記來獲知標的物是否已經抵押，且即使不知道標的物已經抵押，也不影響其交易安全。如前所述，《物權法》第189 條僅在動產浮動抵押權的情況下規定抵押權“不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”，而《民法典》則將其擴大到了一般動產抵押，這是因為在動產可以抵押的情況下，立法者需要做的是決定何種情形下買受人有義務查詢登記，何種情形下沒有義務查詢登記，至于標的物究竟是被設定為一般的動產抵押還是被設定的動產浮動抵押所覆蓋，其實沒有區分的必要。當然，在當事人采用動產浮動抵押的方式設定擔保物權的情形下，由于抵押財產處于變動狀態，且此種變動有時就是因為抵押人將標的物轉讓給第三人所致，因此，法律通過限制動產浮動抵押權的追及效力來保護正常經營活動中的買受人無疑具有正當性。《民法典》將此種限制擴大到一般動產抵押。28參見前注④。根據《民法典擔保制度司法解釋》的規定，所謂“正常經營活動”，一方面是指出賣人在其營業執照明確記載的經營范圍從事經營活動且持續經營同類商品的銷售，另一方面，依誠實信用原則，從買受人的角度看，如果買受人知道或者應當知道標的物已被設定擔保物權時，其亦不能主張其權利可以阻卻抵押權的追及效力。為了便于法官判斷買受人是否能夠被豁免查詢登記的義務，司法解釋參考域外經驗，對不能豁免查詢登記的情形作了列舉性規定。此外，考慮到《民法典》已將所有權保留買賣和融資租賃中的所有權規定為非典型擔保物權，并明確規定“非經登記，不得對抗善意第三人”，《民法典》第404 條在適用范圍上也應擴張到已經辦理登記的所有權保留和融資租賃。

再來看價款超級優先權。《民法典》通過后，不少人對《民法典》第416 條規定的價款超級優先權在適用范圍上把握不準。《民法典擔保制度司法解釋》將這一權利的運用區分為兩種情形：一是債務人在設定動產浮動抵押后又購入新的動產時，為擔保價款的支付而在該動產上為出賣人或者提供價款融資的其他債權人設定抵押權；二是在動產買賣中，買受人通過賒銷取得動產后立即為他人設定擔保物權，出賣人為擔保價款支付而在該動產上設定抵押權。顯然，前一種情形主要是為了解決中小企業在將現有的和將有的動產設定浮動抵押后的再融資能力問題，因為動產浮動抵押如果設定在前且已經辦理抵押登記，則抵押人新購入的動產也將自動成為浮動抵押權的客體，即使買受人在新購入的動產上為出賣人或者提供價款融資的其他債權人設定了抵押權，但如果該抵押權登記在后，則根據《民法典》第414 條關于擔保物權清償順序的規定，出賣人的交易安全也無法獲得有效保障，從而影響到出賣人與抵押人進行交易的積極性。價款超級優先權旨在打破《民法典》第414 條的清償順序，賦予后設立的抵押權優先于先設立的浮動抵押權的效力，從而增強了抵押人的再融資能力，其正當性是不言而喻的。但是，后一種情形的正當性則值得質疑，因為此種情形僅僅是為了解決買受人尚未將以賒購方式買入的動產“捂熱”即又在該動產上為第三人設定擔保物權時出賣人交易安全的保護問題，卻可能導致已經在標的物上設定抵押權的第三人的交易安全受到極大的威脅。29參見謝鴻飛《：價款債權抵押權的運行機理與規則構造》，載《清華法學》2020 年第3 期。由于從文義上看，《民法典》第416 條應包括此種情形30參見崔建遠《：物權編對四種他物權制度的完善和發展》，載《中國法學》2020 年第4 期。，因此《民法典擔保制度司法解釋》從盡量尊重立法原意的角度，對此亦進行了規定。此外，考慮到實踐中對價款支付進行擔保的手段除了以標的物設定抵押權外，還存在所有權保留、融資租賃等方式，因此，司法解釋也應當明確規定在當事人采取所有權保留、融資租賃等方式擔保價款支付時，應參照適用《民法典》第416 條的規定。

最后是關于動產和權利擔保的統一登記問題。如前所述，《民法典》刪除了關于動產抵押登記機構的規定，其目的在于為動產和權利擔保的統一登記創造條件。據此，2020 年12 月14 日召開的國務院常委會議決定，從2021 年1 月1 日起，對動產和權利擔保在全國實行統一登記。之所以要統一登記制度，就是因為在分散登記的情形下，當事人的登記成本和受登記影響的第三人的查詢成本將很高，不利于動產抵押制度和部分權利質押制度的運行。31參見高圣平《：統一動產融資登記公示制度的建構》，載《環球法律評論》2017 年第6 期。所謂統一登記，不僅是指統一登記機構，也包括統一登記編制、統一登記規則。根據上述會議決定，《民法典》施行后的動產抵押和部分權利質押將統一由中國人民銀行設立的登記機構辦理，在登記制度上原則上采人的編成主義，即原則上采用以人找物的方法，從而不同于不動產登記所采取的物的編成主義，后者是以物找人；此外，動產抵押和部分權利質押原則上采取的是聲明登記主義，登記機構原則上不對登記內容進行審查。32參見前注④。通過這些改革，加上電子技術的運用，無論是動產抵押還是部分權利的質押，都將變得十分方便，進而極大地促進動產和權利擔保制度的發展。

七、結語

《民法典》通過“其他具有擔保功能的合同”這一概念，從功能主義的角度將所有權保留買賣、融資租賃、有追索權的保理等納入到擔保制度，無疑將對今后的民商事審判帶來巨大的影響。但是，也應看到，早在《民法典》編纂完成前，已有學者指出實踐中存在將擔保制度泛化的弊端，認為擔保制度具有從屬性、補充性和保障債權切實實現性等特性，因此物的擔保、人的擔保、金錢擔保、某些優先權以及所有權保留符合這三種特性而應為擔保制度，而連帶債務、并存的債務承擔、履行抗辯權、債的保全、預告登記、抵銷等制度措施沒有滿足這三種特性的要求，僅在保障債權切實實現方面優于普通債務及民事責任，故不能算作債的擔保制度，只是具有擔保作用。33參見前注?。就此而言，在《民法典》通過“其他具有擔保功能的合同”擴張擔保制度的背景下，區分擔保制度與具有擔保功能的制度具有極其重要的意義。值得注意的是，定金雖然是《民法典》明確規定的債的擔保方式（《民法典》第586 條第1 款第1 項），但因定金與違約責任制度的關系更加緊密，《民法典擔保制度司法解釋》沒有涉及，而是留待《民法典》合同編司法解釋統一處理34參見前注⑨。；雖然《民法典》沒有明確規定讓與擔保制度，但從《民法典》關于流質和流押的規定，亦可解釋出讓與擔保的處理思路35也有學者認為，有追索權的保理可以理解為債務人將應收賬款債權讓與擔保給其債權人。就此而言，民法典也是承認讓與擔保的。參見前注④。，因而《民法典》擔保司法解釋就讓與擔保作出了明確規定。在此背景下，《民法典》擔保司法解釋第1 條雖然采取列舉的方式來界定其適用范圍，但為避免掛一漏萬，不得不采用“等”字來涵蓋未被列舉的擔保方式。當然，這并不意味著所有具有擔保功能的制度都屬于擔保制度。

此外，《民法典》限縮了獨立擔保的適用范圍，這不僅從理論上提出了獨立保函之體系定位問題，也從實踐的角度提出如何認定當事人之間關于擔保獨立性之約定的效力以及如何處理相關法律后果的問題。對此，仍需要結合《民法典》對擔保制度的發展與時俱進地作出回答，例如《民法典》平衡保護債權人與擔保人的理念必然影響到當事人關于擔保獨立性的約定被認定無效后的責任承擔。而《民法典》為平衡對債權人和擔保人的保護，在確立擔保物權追及效力的基礎上允許抵押物自由轉讓，但抵押權的追及效力在《民法典》上亦受到限制，尤其是動產抵押時對正常經營活動中買受人的保護嚴重限制了抵押權追及效力，這對如何處理抵押物轉讓問題尤其是商品房預售或者銷售中買受人的保護問題亦會帶來重大影響。