解碼企業(yè)中長期外債備案登記

文/周亮 姚梓南 熊儲冰 編輯/王亞亞

對境內(nèi)企業(yè)來說，相比其他融資，外債是相對操作便利且成本較低的海外融資方式。近年來，為進(jìn)一步便利市場主體用好國際資本市場低成本資金，國家發(fā)展改革委、人民銀行、外匯局等部門不斷推進(jìn)企業(yè)外債管理改革，支持實體經(jīng)濟(jì)發(fā)展。早在2015年，國家發(fā)展改革委就出臺了《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》（發(fā)改外資〔2015〕2044號，下稱“2044號文”），將企業(yè)境外發(fā)行中長期債券從審批制改為總規(guī)模控制下的備案登記制。

截至目前，2044號文施行已逾六年，期間國家發(fā)展改革委不斷完善外債管理制度：一方面，為了配合國內(nèi)去杠桿和防風(fēng)險，陸續(xù)更新細(xì)分領(lǐng)域的外債管理政策，包括《關(guān)于完善市場約束機(jī)制嚴(yán)格防范外債風(fēng)險和地方債務(wù)風(fēng)險的通知》（發(fā)改外資〔2018〕706號）、《關(guān)于對地方國有企業(yè)發(fā)行外債申請備案登記有關(guān)要求的通知》（發(fā)改辦外資〔2019〕666號）、《關(guān)于對房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)行外債申請備案登記有關(guān)要求的通知》（發(fā)改辦外資〔2019〕778號）、《關(guān)于境內(nèi)外資銀行申請2021年度中長期外債規(guī)模的通知》（發(fā)改辦外資〔2021〕17號）等；另一方面，國家發(fā)展改革委結(jié)合備案登記辦理實踐情況，不斷細(xì)化對企業(yè)外債備案登記的指導(dǎo)，通過政務(wù)平臺對外發(fā)布《企業(yè)發(fā)行外債備案登記辦事指南》（下稱《外債備案指南》）。

2021年8月底，國家發(fā)展改革委在其官網(wǎng)更新了《外債備案指南》，對從業(yè)者在實踐中常見的新問題做出進(jìn)一步澄清。企業(yè)在辦理外債登記過程中，要及時知曉相關(guān)變化，并積極做好準(zhǔn)備，嚴(yán)格按照《外債備案指南》執(zhí)行。

明確外債備案登記適用范圍

根據(jù) 2044號文，企業(yè)外債是指境內(nèi)企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)向境外舉借的、以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期以上的債務(wù)工具，包括境外發(fā)行債券、中長期國際商業(yè)貸款等。由于政策變革、企業(yè)跨境投融資業(yè)態(tài)不斷創(chuàng)新發(fā)展，企業(yè)外債類型也日趨復(fù)雜。在實踐層面，企業(yè)對有些融資類型的融資模式是否屬于2044號文項下規(guī)定的外債范圍仍然存在疑問。就此，監(jiān)管部門就以下外債特殊情況是否需要辦理備案登記做了進(jìn)一步的明確。

一是紅籌架構(gòu)的企業(yè)發(fā)行1年期以上外債、借用中長期國際商業(yè)貸款等，需要辦理企業(yè)外債備案登記。在實際業(yè)務(wù)中，境內(nèi)主體包括境內(nèi)企業(yè)和境內(nèi)個人，因此，無論是境內(nèi)企業(yè)控制的境外企業(yè)（“大紅籌公司”）還是境內(nèi)自然人控制的境外企業(yè)（“小紅籌公司”），發(fā)行1年期以上外債或借用中長期國際商業(yè)貸款等，均需要辦理企業(yè)外債備案登記。對紅籌企業(yè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管部門明確，應(yīng)根據(jù)公司主要資產(chǎn)、主營業(yè)務(wù)等有關(guān)情況，結(jié)合專業(yè)法律人士的意見自行判斷是否屬于紅籌架構(gòu)。如對有關(guān)情形仍不能確定，建議就具體項目向國家發(fā)展改革委進(jìn)行咨詢。紅籌架構(gòu)企業(yè)申請辦理外債備案登記需以境內(nèi)子公司作為申請主體的，國家發(fā)展改革委建議以主營業(yè)務(wù)子公司作為申請主體。本文認(rèn)為，申請材料中的真實性承諾函也應(yīng)由申請主體出具。需要注意的是，針對“小紅籌公司”的實際控制人由境內(nèi)自然人變更成外籍或港澳臺身份的，需要根據(jù)其變更成外籍的年份以及其控制企業(yè)的業(yè)務(wù)收入來源等情況，綜合判斷是否屬于“境內(nèi)企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)”。

二是境內(nèi)企業(yè)通過可變利益實體（Variable Interest Entities，VIE）控制的境外企業(yè)發(fā)行1年期以上外債、借用中長期國際商業(yè)貸款等，需要辦理企業(yè)外債備案登記。國家發(fā)展改革委于2017年12月26日發(fā)布的《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第11號，下稱“11號令”），將上述“控制”明確界定為“直接或間接擁有企業(yè)半數(shù)以上表決權(quán)，或雖不擁有半數(shù)以上表決權(quán)，但能夠支配企業(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事、技術(shù)等重要事項”。鑒于2044號文和11號令均由國家發(fā)展改革委發(fā)布且均涉及境內(nèi)企業(yè)“控制”的境外企業(yè)的投融資，因而對2044號文中的“控制”可參照11號令對“控制”的界定標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合境外企業(yè)所在地的法律、會計準(zhǔn)則以及企業(yè)實際情況等，進(jìn)行綜合判斷。

三是企業(yè)通過自貿(mào)區(qū)FTN賬戶借用超過1年的外債，需要辦理企業(yè)外債備案登記。FT賬戶是自由貿(mào)易（Free Trade）賬戶的簡稱，指銀行為客戶在自由貿(mào)易試驗區(qū)分賬核算單元開立的規(guī)則統(tǒng)一的本外幣賬戶。在FT賬戶內(nèi)，本外幣資金按統(tǒng)一規(guī)則管理。根據(jù)人民銀行的要求，自由貿(mào)易賬戶的賬號之前必須添加FTN三位英文字母作為前綴標(biāo)識，并在資金的匯出、清算、兌換和匯入等業(yè)務(wù)流程中全程體現(xiàn)該標(biāo)識。

四是企業(yè)向自貿(mào)區(qū)內(nèi)銀行支行申請1年期以上商業(yè)貸款，若為離岸資金（本幣、外幣均適用），則需在國家發(fā)展改革委辦理備案登記手續(xù)。這就意味著，無論是離岸本幣資金還是離岸外幣資金，均屬于境外舉借的債務(wù)。

五是對由多家境內(nèi)企業(yè)共同持股、且單一境內(nèi)企業(yè)均不具有控制權(quán)的境外企業(yè)融資來說，盡管2044號文并未明確規(guī)定要求其辦理外債登記，但筆者理解，多家境內(nèi)企業(yè)對境外企業(yè)的持股應(yīng)合并計算。在此基礎(chǔ)上，該境外企業(yè)應(yīng)被視為境內(nèi)企業(yè)控制的境外企業(yè)，從而適用2044號文。根據(jù)《外債備案指南》，這類企業(yè)在進(jìn)行外債備案登記時，可由任一家境內(nèi)股東作為申請主體，對全部貸款金額進(jìn)行備案登記。

六是一年期以上的境外融資租賃需要辦理企業(yè)外債備案登記。融資租賃就其本質(zhì)而言是以融通資金為目的的，是為解決企業(yè)資金不足的問題而產(chǎn)生的。而需要添置設(shè)備的企業(yè)只需付出少量資金就能使用所需設(shè)備進(jìn)行生產(chǎn)，相當(dāng)于為企業(yè)提供了一筆中長期貸款。

做好備案程序與相關(guān)發(fā)行工作的銜接

一是關(guān)于備案時間的準(zhǔn)備。企業(yè)發(fā)行外債，須事前向國家發(fā)展改革委申請辦理備案登記手續(xù)，國家發(fā)展改革委在收到備案登記申請后的5個工作日決定是否予以受理，并自受理之日起7個工作日內(nèi)出具備案證明。就貸款類外債而言，《外債備案指南》中明確規(guī)定中長期國際商業(yè)貸款“需在提款前進(jìn)行備案”。就債券類外債而言，2044號文及《外債備案指南》均未明確“事前”備案的時點；實踐中，大多數(shù)的債券類外債一般在交易公布前完成備案，參考這一通行做法，債券類外債最好在交易公布前完成備案（具體備案流程見附圖）。

企業(yè)外債備案登記流程

國家發(fā)展改革委就外債備案登記所出具的《企業(yè)借用外債備案登記證明》（下稱《備案證明》）通常是自出具之日起一年內(nèi)有效。實踐中，企業(yè)應(yīng)在《備案證明》的有效期內(nèi)完成外債的發(fā)行。針對《備案證明》的有效期，國家發(fā)展改革委在《外債備案指南》進(jìn)一步明確，就公募發(fā)行債券而言，企業(yè)在《備案證明》的有效期內(nèi)完成定價即可；就中長期國際商業(yè)貸款而言，企業(yè)應(yīng)在《備案證明》的有效期內(nèi)提款。對于允許多次提款的中長期國際商業(yè)貸款而言，實踐中通常認(rèn)為企業(yè)僅需在《備案證明》的有效期內(nèi)進(jìn)行首次提款即可。

二是企業(yè)報送外債發(fā)行信息的安排。2044號文規(guī)定，企業(yè)應(yīng)在每期外債發(fā)行結(jié)束后的10個工作日內(nèi)向國家發(fā)展改革委報送發(fā)行信息。國家發(fā)展改革委在《外債備案指南》中還進(jìn)一步明確，就中長期國際商業(yè)貸款而言，企業(yè)應(yīng)在每次提款后的10個工作日內(nèi)向國家發(fā)展改革委報送發(fā)行信息。

外債備案登記監(jiān)管措施與應(yīng)對

國家發(fā)展改革委對違規(guī)發(fā)行外債的企業(yè)進(jìn)行三次警示。第一次警示：約談企業(yè)和承銷商、律所等中介機(jī)構(gòu)，并在國家發(fā)展改革委官網(wǎng)發(fā)布相關(guān)警示公告；第二次警示：在國家發(fā)展改革委官網(wǎng)點名警示違規(guī)企業(yè)和相關(guān)中介機(jī)構(gòu)，通報企業(yè)違規(guī)行為；第三次警示：會同有關(guān)部門對有關(guān)企業(yè)和中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行問責(zé)，暫停有關(guān)企業(yè)的境外發(fā)債備案登記和有關(guān)中介機(jī)構(gòu)參與發(fā)行外債等工作。

企業(yè)外債備案登記為事前備案，不可補(bǔ)辦，未按要求履行備案手續(xù)發(fā)行/提款屬于違規(guī)行為。企業(yè)在新申請外債或中長期國際商業(yè)貸款時，需對最近三年借用外債（包括債券和商業(yè)貸款）情況，以及在國家發(fā)展改革委備案登記和信息報送等合規(guī)情況進(jìn)行詳細(xì)說明。如有未備案等不合規(guī)情況，需認(rèn)真自查整改，國家發(fā)展改革委可能會視其違規(guī)性質(zhì)和嚴(yán)重程度做出相應(yīng)處理。鑒于企業(yè)外債備案登記不可補(bǔ)辦且會對該企業(yè)申請新的中長期外債/貸款造成不利影響，建議企業(yè)及時在發(fā)行/提款前后進(jìn)行備案登記及信息報送。

此次《外債備案指南》不僅對外債登記適用范圍、外債變更及備案登記監(jiān)管措施進(jìn)行了闡釋，也進(jìn)一步明確了企業(yè)對辦理外債備案登記的流程和相關(guān)申報材料要求。可以看出，自2044號文實施到此次《外債備案指南》更新發(fā)布，我國外債監(jiān)管不斷完善。展望未來，一方面，隨著我國改革開放的進(jìn)一步深化以及中企日益國際化，企業(yè)境外發(fā)債規(guī)模有望穩(wěn)中有升；另一方面，隨著監(jiān)管體系的日趨完善，企業(yè)舉借外債也需重視、完善內(nèi)部管理流程，做好外債管理備案登記，用好境外資金。