中醫藥文化遺產知識產權保護研究

嚴令耕

（南京中醫藥大學，江蘇南京 210023）

文化遺產由物質文化遺產和非物質文化遺產組成，其中物質文化遺產包括歷史文化古跡、建筑、遺址、文物等，是人類在幾千年社會發展過程中留下的文化痕跡，具有歷史，藝術和科學價值，涵蓋了廣泛的領域。非物質文化遺產不僅包含民間傳說、習俗、民間表演、技能展示和傳統知識等，還包含傳統文化活動、展示傳統文化的內容[1]。文化遺產是中華民族精神價值、思維方式和想象力的集中體現，展示了中華民族的生命力和創造力，是人民智慧的結晶，也是人類文明的瑰寶。保護文化遺產就是保護民族情感，能增進和維護民族團結，是我國社會大家庭穩定的前提。加強文化遺產保護能促進人類和社會共同和諧發展[2]。

1 保護中醫藥文化遺產的法律權利基礎

中醫藥文化遺產屬于世界文化遺產中的一種，是我們中華民族特有的寶貴資源，因其簡便、高效、生態、綠色、環保、成本低、靈驗等特點，一直以來護佑中華民族繁衍生息，也促進世界文明進一步交流，并具有現實或潛在的商業價值。隨著經濟社會的發展、疾病譜的改變和社會更加關注健康和生活質量，中醫藥發展前景廣闊。從20 世紀80年代開始，國內外有識之士對中醫藥文化遺產保護的問題極為關注，希望能采取切實有效的方法傳承中醫藥，但效果并不理想。2004年我國加入《保護非物質文化遺產公約》。2005年，國家中醫藥管理局對中醫藥進行“打包”申遺，組織了多次中國非物質文化遺產申報工作，中醫藥是其中的一大類別。自第一批國家級非物質文化遺產名錄公布至今，國家級保護名錄包含83 項中醫藥類項目，省級保護名錄包含300 多項中醫藥類項目，市、縣保護名錄中的中醫藥項目數量更多。目前國內沒有專門的中醫藥文化遺產保護法，只是在2017年出臺《中華人民共和國中醫藥法》中涉及部分內容，但離中醫藥文化遺產全面保護的要求遠遠不夠，因此在現有的知識產權法律體系之下，中醫藥文化遺產保護很困難。中醫藥文化遺產到底能不能使用知識產權進行保護？ 首先探討是否需要對中醫藥文化遺產進行權利保護。中醫藥在我們有數千年的使用歷史，隨著經濟全球化進程的推進，許多其他國家進口我國原料也生產中醫藥相關產品，甚至返銷給我國，而我們未獲得任何經濟上的回報，造成無形資產的流失，例如，救心丸在日本被他人搶先申請了專利，我國的救心丸在日本市場上銷售成了侵權行為。早在2000年,世界知識產權組織討論文化遺產的知識產權保護，專門成立了“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文藝保護政府間委員會”。

知識產權的立法主要是為了保護利益。凱爾森認為，法律賦予的權利是法律秩序所承認并使之生效的意志和由法律秩序所保護的利益[3]。因此法律賦予的權利與利益不可分，利益的驅動必然存在法律權利[4]。因此在判斷中醫藥傳統知識是否可以被保護，從而產生一定的法律權利，要看中醫藥傳統知識能否會產生相應的利益。如果能夠產生利益，需要制定相關法律保障利益的分配。

2 中醫藥文化遺產的特征

2.1 活態性

中醫藥文化遺產除了具體產品外，是以活態形式保存著，例如，中醫的診斷過程、中藥的炮制和制備過程就是一個活態過程，是通過中醫與患者的交流過程進行診斷，或者是藥工憑經驗對制備工藝進行判斷和掌握來體現，只有炮制或者制備過程產生的結果才是產品。中醫藥理論也具有活態性，如《黃帝內經》中記載的經絡，在經脈之外，還增加了絡脈、經別、經筋、皮部和奇經等新的概念，共同組成一個完整的經絡系統，隨著時代的變遷，結合現代科學對經絡進一步深入研究，從生理學方面、物理學方面、病理學方面探討經絡的實質，提出“循經傳感”“細胞社會學”“自由基學”等成果，還引入電磁波傳導的概念，用于偏癱、肢體無力等疾病的治療產生良好的效果。

2.2 傳統性

中醫藥文化遺產已有幾千年的使用歷史，具有傳統性，在傳承過程中體現著原藥材特點和使用習慣，例如，道地藥材與環境有內在聯系，有時還善于使用傳統經方。中醫藥學產生于樸素的哲學中，其中“天人合一”“陰陽五行”等理論來源于道家的哲學智慧。“天人合一”寓意人是自然界的一部分，人的生命與自然界休戚相關。在中國古代哲學中，陰陽學說研究的是天地變化之道，萬物運行的法則，生命變化的規律。中醫以金、木、水、火、土相生相克理論來解釋臟腑的運行變化，體現了事物之間的聯系制約關系。“辨證論治”思維體現了事物普遍聯系的規律，是中醫認識疾病和治療疾病的基本原則。“仁心仁術”體現了中華民族悠久的人文精神。

2.3 應變性

中醫藥文化遺產有不斷進化的特點，特別是進入現代社會，中醫藥廣泛汲取現代科技，形成特有的中醫藥文化遺產，而且中醫藥文化遺產在使用過程也具有應變性，如隨著季節、節氣的變化也會影響疾病的診斷和藥物的選用。《本草綱目》記錄藥物16 部1 892 種，并組方1 000 首，經過多年的發展，目前的中藥提煉達到納米級，有效成分的分析更加精準，一種中藥可以提取出多種成分，利用更有效。比如： 冬蟲夏草的提取，可以將冬蟲夏草提取到糖醇、氨基酸、多肽、維生素、蟲草素、腺嘌呤等，并根據物質的不同，通過化學組合出上千種藥品，得到更高的藥用價值。

2.4 經驗性

幾千年來多數中醫藥文化遺產是采用口耳相傳、師徒相授的方式傳承的，有些經驗缺乏文字表達，而浩如煙海的中醫藥著作中也充斥著許多不科學的成分，因此保護難度很大。例如，新冠疫情發生后，人們從孫思邈的《千金方》、張仲景的《傷寒雜病論》、吳又可的《溫疫論》、吳鞠通的《溫病條辨》等經典著作中，尋找治療傳染病的方法，再結合天氣、時間，制定中醫藥防治新冠傳染病的方劑藥物和技術方法，這些經驗凝練了古人對疫病防治規律不斷探索、思考、總結的智慧。屠呦呦正是從葛洪的《肘后備急方》中記載的“青蒿一握，以水二生漬，絞取汁，盡服之”，發現了對熱不穩定的青蒿素，挽救了全球數百萬人的生命，并因此獲得諾貝爾生理學或醫學獎。

2.5 公開性

民國前，中醫藥文化遺產都是代代相傳，大量中醫創造的作品都處于公開狀態，沒有版權保護的概念，任何人都可以學習和利用，新中國成立后，國家非常重視中醫藥科研事業的發展，提出要辦好中醫學院，繼續提倡中醫帶徒弟，繼承祖國醫學遺產，運用現代科學的方法，發掘、整理我國醫藥學遺產，形成大量的中醫藥科研成果，隨著知識產權意識的增強，對于中醫藥科研成果在公開前，運用法律手段進行保護，已成為成果原創者的共識。

3 中醫藥文化遺產與現行知識產權制度的沖突與融合

關于中醫藥文化遺產能否用知識產權法律法規來保護存在兩種截然不同的看法：一種觀點認為，知識產權制度不適合中醫藥文化遺產的保護。例如，李美英認為，除了新的中藥組方外，歷代醫籍中記載的中醫藥理論和處方屬于現有技術，不符合專利法規定的新穎性和創造性，利用專利法得不到保護[5]。唐光良等認為，目前世界范圍內的非物質文化遺產保護沒有采用傳統的知識產權制度，而是采用相關的國際公約和各國的國內立法制度。中國在知識產權制度外還需要建立專門的立法，使非物質文化遺產得到保護[6]。由于中醫藥文化遺產與現行知識產權制度之間的關系，很難體現中醫藥文化遺產的獨創性。另一種觀點認為，現有的知識產權制度可以實現中醫藥文化遺產的有效保護。

4 中醫藥文化遺產得到知識產權保護的合理性

對中醫藥文化遺產能得到知識產權保護的理由如下：掌握了中醫藥文化遺產的權利人，可以通過坐診、制藥、售藥帶來經濟利益，中醫藥行業工業化后更是給人類社會帶來生巨大的財富，例如，歷代形成的“同仁堂”“胡慶余堂”“張恒春”等藥店品牌，還有“云南白藥”“王氏保赤丸”等名優中藥，目前中醫藥產業已成為我國重要的經濟支柱行業。知識產權是一種民事權利，同時具有財產性，在保護中醫藥傳統知識時可以充分地利用知識產權優勢，為權利人和人類社會帶來雙重利益。因此，中醫藥文化遺產可以通過知識產權制度進行相應的保護。

5 中醫藥文化遺產知識產權保護制度的構建

由于現有知識產權制度的內在缺陷，在中醫藥文化遺產實施保護時，存在沖突或者不合理之處。如有些中醫藥文化遺產是身份不明的成員創作的，例如，大量經方的主體是不特定的，不能明確是誰發明的，或者是很久以前就形成的，而我國知識產權制度主要是保護個人或集體創作的作品，如將其套用到中醫藥文化遺產的保護中，會遇到許多困難，如侵權如何鑒定，食品和藥品的共同使用，誰來提起訴訟，權利如何行使，如何確定非法使用，都需要作出特殊的規定，可見立法難度很大，為了適應新的發展，現有知識產權理論體系應該創新，將中醫藥文化遺產的保護納入其中。

5.1 利用鄰接權對中醫藥文化遺產知識產權進行防御性保護

教科文組織在《保護非物質文化遺產公約》中定義: 非物質文化遺產是指由各組織、社群看作文化遺產的各種各樣的實踐、表演、形式、知識、技能，也包括相關工具、物體、工藝品和文化空間。此外，該公約除在上一款中概括界定了非物質文化遺產的范圍外，又具體列舉了如下幾項: (1)口頭傳說和表述，包括文化遺產的語言; (2)表演藝術; (3)社會風俗、禮儀、節慶; (4)與自然和宇宙相關的各種知識和實踐;(5)傳統的手工藝技能[7]。以江蘇省為例，已確定19個項目列入省級非物質文化遺產保護名錄，包括王氏保赤丸制作技藝、五妙水仙膏制作技巧、曹氏中藥熱敷接骨療法、常州錢氏中醫兒科療法、許氏正骨療法、金壇儒林樹德堂婦科療法等，其中還有4 個為國家級保護名錄，包括雷允上六神丸制藥技巧、致和堂膏滋藥制作技藝、季德勝蛇藥制藥技藝、丁氏痔科醫術，可見中醫藥文化遺產多為藥物和治療方法。對于中醫藥傳統技術，古籍記載的處方、醫藥制劑，大部分都已經公開，失去新穎性和創造性，不符合專利法要求，也就不能夠獲得授權，用專利法對其進行保護，但是可以利用著作權法、商標法、反不正當競爭法等鄰接權進行保護。

5.2 促進中醫藥文化遺產中隱性知識向顯性知識的轉化后進行知識產權保護

由于大多數顯性知識可以申請專利，專利法也規定了什么樣的發明能夠被授予專利，可以分析中醫藥文化遺產中哪些隱性知識，隱性知識如何轉化為顯性知識，能夠使用顯性知識的語言來表達，怎樣用顯性知識中的數據、圖標、公式來體現隱性知識，例如，按照中醫理論進行的新藥開發，通過臨床前實驗和臨床實驗，積累大量的實驗數據就可以申請發明專利。再如名老中醫望診的數據采集，不能局限于臉色或舌苔等顏色指標，還要結合光學、模式識別、機械學等頭面、五官、皮膚全方位進行編輯整理，并采集不同證型患者，建立一套客觀、規范的診斷標準，形成一個專家診療系統，用人工神經網絡對中醫證候的信息值進行數據挖掘，提供辨證論治的準確率，形成的診斷系統可以申請軟件保護。

5.3 完善中醫藥非物質文化遺產的登記制度和長期保護制度

由于診斷治療方法等中醫藥非物質文化遺產是無形的、分散的，首先需要廣為宣傳非物質文化遺產的登記制度，讓中醫藥非物質文化遺產自覺到主管部門去登記，讓分散的非物質文化遺產匯集起來，并進行分類、確認，對其內容、形式、權屬等進行認定，最后固定非物質文化遺產的權利主體，發揮用知識產權對其進行保護的基礎作用。

5.4 構建中醫藥文化遺產知識產權網絡

形成一個中醫藥文化遺產的知識產權網絡數據庫，當供方和受方需要分享其中一個精通的技術經驗以及技術語言時，是中醫藥文化遺產中隱性知識體現知識產權的好時機。網絡數據庫能夠促進消除一個常見的溝通障礙，并且加強供方和受方之間的熟悉性。網絡數據庫還幫助鼓勵隱性知識轉移，要么通過互動數據庫，要么通過協同的研究努力[18]。

6 結語

綜上所述，作者首先認為知識產權制度可用于中醫藥文化遺產的保護。但是，由于現行知識產權制度和中醫藥文化遺產的內涵存在沖突，不能直接簡單應用，目前，某些國家和地區已經開始使用新的特殊知識產權制度來保護其傳統醫學知識，希望我國在現有的知識產權制度上進一步優化，制定行之有效，適合中醫藥文化遺產，具有中國特色的知識產權保護制度。