我國商標反向混淆認定存在的問題與規制建議

黃河清

摘要：商標反向混淆侵權與正向混淆侵權在構成、表現以及實際損害終存在較大區別，目前我國并未對反向混淆的認定及規制做出明確規定，導致在司法實踐中缺乏統一標準?；诖?，文章簡要闡述了我國商標反向混淆認定存在的問題，并從法律體系、認定標準和賠償標準等方面提出規制建議。

關鍵詞：商標;反向混淆;標準

一、我國商標反向混淆認定存在的問題

（一）商標反向混淆的法律依據缺失

針對現行的《商標法》中“容易導致混淆”相關理論進行研究發現，對于反向混淆并未進行明確的司法解釋。不管是何種混淆方式，只要是爭議商標容易造成公眾對商標權屬或商標權利人的錯誤理解，即可判斷為商標侵權行為，其中“混淆”二字是判定是否侵權的關鍵，那么現行的《商標法》中“容易導致混淆”就必須予以明確并作出司法解釋，否則極易導致司法實踐中出現漏洞。例如，如果公眾對于某一商品或者相關服務由于商標混淆導致錯誤消費，則對消費者以及商家都構成了侵權。近年來，對于商標侵權案件中，部分原告向法院提出被告侵權行為構成反向混淆，但是由于反向混淆并未有相應的法律依據，導致無法采用，只能根據案件實際情況適用其他法律條款，由于不同因素導致的用不同的法律條款進行判決，導致裁判依據不規范裁判結果差異大。

（二）商標反向混淆認定標準不統一

商標反向混淆具有隱蔽性強的特點，其有別于其他類型的商標侵權行為，其認證標準差異較大，在司法實踐中適用性較差。正是因為反向混淆認定標準不統一，導致在司法實踐中缺乏相應的法律標準，企業缺少參考性，導致部分小微企業商標權容易受到侵害。除此之外，商標反向混淆認定的順序也存在差異。例如，由于商標反向混淆認定的順序并未統一，導致不同的法院對適用反向混淆案件的法律依據不一致，行為標準適用順序也不同。目前順序標準主要分兩類，第一類：商標顯著性—是否發生混淆誤認—消費者是否對其產生混淆誤認;第二類：是否為注冊商標—考察商標在讀音、字體寫法、本義和喻義上的相似性—消費者對該商標是否存在混淆誤認。

（三）商標反向混淆賠償金額標準不明確

由于商標反向混淆具有隱蔽性的特征，故其在危害后果上也會對企業造成隱蔽性及滯后性。例如，資金雄厚具有相當實力的企業通過維護產品信譽度以及廣告宣傳，使得相關商標市場知名度增加，并由此帶來相對應的收益，如果在長期的商業活動中，可能會導致部分消費者對商標歸屬就產生了疑問，在不清楚實際商標支配權人的情況下，可能會對小企業的聲譽產生不良影響，使小企業蒙受商譽損失，將危及企業的長遠發展。在商標反向混淆賠償金額標準上，根據當前我國商標法的規定，是根據權利人在侵權活動中實際遭受的經濟名譽等其他方面的損失、侵權人在侵權活動中所獲得違法收益以及根據市場行情和雙方溝通的合理的商標許可使用費的倍數。但是在商標反向混淆賠償金額標準中這一方法存在漏洞，例如由于侵權人與商標權人雙方在社會地位、實際損失、獲取利潤等方面的巨大差異，單純的采用任何一種定量標準都值得商榷。

二、我國商標反向混淆行為的規制建議

（一）完善商標反向混淆的法律體系

商標反向混淆概念目前尚未在我國商標侵權相關法律中予以明確，但是面對司法實踐中商標反向混淆案件頻發的現狀，各個法院受采用法律依據的差異或者案件的性質影響，可能會對判決結果造成較大差異，甚至同類案件出現相互矛盾的判決情況?；诖耍谖覈F行的商標“混淆可能性”概念框架內，可以嘗試將其引入具體的法律體系中，建議將“正向混淆”和“反向混淆”兩類皆納入現行《商標法》第五十七條第二款，作為“容易導致混淆”的解釋性條款。只有這樣，法院才能在商標反向混淆的裁定中做到有法可依。

（二）明確商標反向混淆的認定標準

解決商標反向混淆認定標準不統一的問題，應從根本上面對反向混淆的特點進行解決。在司法判決中對商標反向混淆的認定標準三要素為：商標性使用、是否存在誤導公眾的意圖、是否存在行為人主觀上的意圖。而在理論界對于商標反向混淆的認定標準則為：是否存在在先商標、在后使用人的市場地位以及商標混淆的可能性。通過對司法判決和理論界兩方面對于商標反向混淆的認定標準來看，兩方皆有側重的認定標準，導致在司法實踐中對于反向混淆的概念標準之爭成為法院判決的重點，而兩者的不同側重可能會直接影響到案件的判決結果?；诖?，必須結合司法判決以及理論界兩者認定標準進行統一，將統一標準形成法律性條文并在司法實踐中得以實施。除此之外，還應該對商標反向混淆認定的順序進行統一，制定標準的行為標準適用順序，在做到商標反向混淆的認定標準的基礎上規范不同地區的案件審理標準，避免同案不同罰現象的發生。

（三）統一商標反向混淆侵權行為的賠償標準

當前我國對于商標侵權以及正向混淆案件的權利救濟通常采用的是侵權人應恢復侵權發生前，商標權人商標的市場地位，商業價值的狀態，即“填平原則”。對于商標侵權的正向混淆賠償標準我國《商標法》對其規定順序首先是被侵權人的損失，因為保護被侵權人的合法權益為首要第一原則，只有當無法確定被侵權人的損失時才考慮其他賠償標準。該種判定標準在反向混淆侵權中也可以作為參考，為什么不建議將其直接套用到反向混淆侵權中呢，是因為反向混淆中商標權人受到的侵害主要是商標的識別功能減弱，商標價值在一定程度上增加，但是其增加的價值與權利人無法聯系到一起，很難確定損失金額?；诖?，建議將以商標許可使用費為基礎，在考慮在后商標使用人具體銷售數量后，通過銷售數量和市場單價進行計算得出商標權人在侵權活動中損失的利益和在后使用人獲利的賠償金額，然后商標許可使用費金額的確定可以按照權利人已經許可他人使用的費用比照確定或者按照發生侵權后，權利人要求侵權人所支付的金額確定。

三、結束語

綜上所述，隨著近年來商標反向混淆侵權案件的大幅提升，建立完善的《商標法》法律體系，統一反向混淆侵權的判定標準迫在眉睫。只有建立了完善的法律體系、統一的判定標準以及合理的救濟方式，才能讓商標反向混淆侵權案件審理做到有法可依，減少商標反向混淆侵權案件的發生，保障企業的知識產權合法權益。

參考文獻

[1] 雷向晶.論商標反向混淆的認定及法律規制[D].深圳大學?2017

[2] 劉洋.從“非誠勿擾”案看商標反向混淆的構成要件[J].??中華商標.?2016（03）

（中國政法大學?北京?100088）