檢察機關提起證券行政公益訴訟：法理基礎與制度建構

張儀昭

一、問題提出：公益訴訟與資本市場的 “碰撞”

公益訴訟在我國濫觴于公共利益保護的迫切需要，也即公益訴訟產生于回應各類“公地悲劇”的現實需要，一般多現于國有資產、食品藥品安全和生態環境等領域。①實踐中，行政機關的各類違法行政行為導致公共利益流失。而檢察機關作為法定的法律監督機關，主要任務就是維護法律秩序和公共利益，檢察機關提起公益訴訟可謂“因事為制”。在法律層面，2017年頒布的新《行政訴訟法》②以及2018年《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》也為檢察機關提起行政公益訴訟的進一步發展提供了清晰的指引規則與前進方向。由此，檢察機關提起公益訴訟已經逐漸有法可依。就實踐而言，作為一項探索而生、試點先行的制度，檢察機關參與公益訴訟的情況越來越多的出現。根據有關學者的實證統計，公益訴訟的案件多集中在行政公益訴訟領域，在這之中大約80% 的案件分布在環境保護領域，主要針對行政機關的違法或行政不作為行為，法院也大都支持了檢察機關的訴訟請求。③

在肯定現有試點階段檢察機關公益訴訟的成效外，更需要關注實務中具體問題與司法實踐的現實困局。大部分案件困于法律列舉的情形，然而事實上侵犯公共利益的案件領域不勝枚舉，諸如行業不正當競爭、勞動者保護等各類問題。因此，對于公益訴訟范圍與類型的理解也需要對法律條文中的“等”字進行適當擴張。伴隨資本市場欣欣向榮的發展，市場主體的“活躍”是一把雙刃劍，帶來了資本市場的交易繁榮也引起了市場失靈和資源配置錯亂。制度缺陷和監管缺位導致虛假上市、內幕交易、信息欺詐、市場操縱等亂象叢生的違法違規行為的出現。在證券法的視野中，資本市場的公共利益維護的根本在于為市場主體提供公平交易的保障。因此，能否為公眾提供一個能夠求助于司法、主張證券公共利益的新途徑？證券行政公益訴訟能否作為一種保障利益和制衡權力的新方式納入行政公益訴訟的視野并運用于實踐？這系列問題引起了學術界的反思與關注。雖然目前實踐中并無證券行政公益訴訟的身影，但證券監管和公益訴訟并不是對立、沖突或矛盾關系，而是可以通過結合與互補為資本市場健康運行保駕護航。拓展檢察機關提起行政公益訴訟的案件范圍是公益訴訟制度持續發展的內在要求，更是資本市場利益維護和監管的現實需求。這不僅會直接影響到司法裁判權的適用范圍，也會深刻影響檢察機關所代表的檢察力量在司法層面對資本市場監管主體行政權力的監督力度和公共利益通過司法路徑獲得保障的最大程度。④本文旨在從理論層面與現實層面厘清檢察機關提起證券行政公益訴訟的制度基礎，并初步探討制度構建以期實現檢察機關參與證券行政公益訴訟制度的規范化和科學化發展。

二、理論回歸：檢察機關提起公益訴訟的法理基礎

（一）憲法法理：檢察機關的職權變更

隨著2019年最高人民檢察院提出的“四大檢察”被正式載入人大決議，以“四大檢察”為主要基調與發展目標的法治新格局拉開序幕。檢察機關對內設機構與相關業務進行了系統性、整體性、重塑性改革，形成了新的法律監督圖景。⑤檢察機關法律監督職能的進化調整與公益訴訟業務的變革更新，公益訴訟職能已經被納入檢察機關法律監督職能的頂層設計。在此背景下，在尊重法律監督與檢察權客觀規律的基礎上，重述檢察機關提起證券行政公益訴訟的深刻法理基礎。

1.法律監督功能的轉向與進化

雖然在國家監察體制改革背景下，檢察機關的法定的法律監督職能不再涵蓋追訴職權犯罪，但是在根本法視角下，無論檢察機關的職權如何調整，法律監督的憲法定位仍沒有發生變化。⑥當前，檢察機關的“檢察審查”是核心法律監督職能⑦，應從不同維度促進檢察權的完善。按照目前憲法對檢察機關法律監督的功能期待，維護更廣泛的社會公共利益、更積極的守護公平正義是檢察機關新的職責與使命。

公益之所在，檢察之所及。新時代背景下，檢察機關所保護的公共利益在利益格局多元化的今天必然有所擴張，這對檢察機關履行職能也提出了更高的要求。有學者提出，法律監督職能的轉化應當革新檢察權的內容，理論上可考慮建設“5+1”權能模型結構，推動“四大檢察”平衡協調發展。⑧因此，根據檢察權對行政監督與公益保護的新要求，檢察機關在資本市場提起證券行政公益訴訟完美契合了檢察機關監督職能的轉化。在經濟領域，證監會是國務院直屬事業單位，這一資本市場的行政權行使主體負責監管全國證券期貨市場，監管證券市場的要素流動并按照法律規定調查和處罰證券領域的違法違規行為。⑨隨著資本市場的發展與證券監管出現的新問題，檢察機關立足訴訟活動，可以從這類行政案件中發現證監會進行證券監管中的違法行為或不作為行為，通過檢察建議和公益訴訟手段，對證監會及其派出機構的監管行為進行監督約束，這順應了檢察機關的法律監督職能從“三大訴訟”延伸至行政執法活動的現實發展方向，有助于實現建立法治化、體系化的行政管理體制的目標。當然，檢察機關對證券領域的的監督并不是“一般監督”，應當注意控制檢察院法律監督權的界限。⑩

2.公益訴訟職能的拓展與校正

我國公益訴訟的內在機理是尋求公共利益與國家政策在法律評價維度的統一，公共利益的救濟與國家政策的推行都是通過對法律秩序的修復和整合而成。在這個角度上，由檢察機關啟動公益訴訟能有效地保障救濟公益與實施政策的實現。以法律監督為核心的檢察制度作為公益訴訟的基礎要素，進一步發展為檢察公益訴訟。資本市場違法亂象導致公益流失，與之對應的景象是，證券領域的法律秩序的損壞與紊亂，投資者利益受損，市場秩序與經濟安全遭到破壞，國家政策的穩定性與整體性將被打破。

我國的公益訴訟之于檢察機關職權變更的新環境下應當尋找新的生存空間。公益訴訟的領域應當適當延伸，針對資本市場的監管行為中存在的侵犯國家利益或者社會公共利益的情況，法律上沒有直接利害關系的主體或有直接利害關系的主體不愿意提起訴訟時，法律應當授予檢察機關提起非自利性訴訟的權力。因此，構建證券行政公益訴訟一方面可作為多元監管體系中的重要一環，有助于消解監管中的信息不對稱，減少社會性監管的固有弊端；另一方面，伴隨監察體制的改革，檢察機關機構的系列重組、程序分立以及功能轉型也會為制度推行帶來新的機遇。證券行政公益訴訟定能促進檢察機關的法律監督職能的履行，檢察機關與資本市場的良好互動既可以為證券市場提供一條新的救濟途徑，對市場主體的利益維護具有重要意義，又可以豐富訴權種類，達到行權和控權相互制約和發展的目的。

（二）程序法理：檢察監督原則與資本市場的結合

證券行政公益訴訟本質仍未脫離訴訟法范疇，從程序法的角度出發，訴訟法采用規定“基本原則+具體制度”的方式來確定檢察權的具體職能。在行政訴訟領域，以“法律監督原則”為指導下構建的“訴前檢察建議＋提起訴訟”的行政公益訴訟制度雛形初具，在此背景下的證券行政公益訴訟應當在立足資本市場特有情況的基礎上納入程序法視域考量。

1.法律經濟學考察——訴訟效率與監督效果

根據著名法律經濟學家波斯納的觀念，社會資源的稀缺性決定了資源應當通過公開市場競爭的方式分配，以形成一種使社會財富最大化的秩序，法律尤其是公法僅僅是維護這種秩序的一種手段。市場機制無法完全解決社會實際矛盾時，則需要公法介入。此時法律介入起到了“法律確權”和“司法界權”的雙重效果，按照科斯的觀點“在設計與選擇法律制度安排時，我們應考慮總的效果”，在選擇解決外部權利沖突的制度安排之時，必須考慮不同確權方案與安排的實際成本。針對證券行政公益訴訟，檢察機關的介入能夠有效的降低訴訟的成本，提升訴訟效率，推動實現良好的監督效果。

探索檢察機關提起證券行政公益訴訟在法律經濟學視域下具有合理性，其中成本最小化原則應設定為基礎性原則的一環。訴訟中存在時間成本、取證費用、交通費和公告費等顯性金錢消耗，也會耗費一定的機會成本。然而這些成本可以通過檢察機關職權行使被控制在合理范圍：首先，檢察機關作為法律專業機關，在訴訟地位上具有特殊性，能夠對抗強大又具有特殊地位的證監會。相比處于弱勢地位的中小投資者或其他市場主體提起訴訟，檢察機關可以起到有效的制衡作用，以緩解訴訟主體的身份上的懸殊差異。其次，檢察機關作為法律專門機關，其不僅更加了解訴訟程序，能夠有效的控制和管理訴訟成本，也可以在一定程度上抵消信息不對稱所帶來的證據弱化效應，提升訴訟收益，減少訴訟資源的消耗。最后，雖然檢察機關過去不常活動于資本市場領域，但結合檢察機關職能、人員的調整，可以考慮由追訴市場經濟領域犯罪的專業人員負責相關訴訟活動以消除可能存在的訴訟障礙。因為“訴訟效率=訴訟收益成本”，通過上述分析可以得出檢察機關提起證券行政公益訴訟可以提升訴訟效率，盡快促進證券市場交易秩序恢復，并且能夠提升監督能效。

2.統一的公平正義——秩序恢復與利益保護

檢察機關生來的使命就是維護公平正義。法律經濟學視域下法律領域的社會公平正義要求法律供給能夠及時滿足社會對法律的需求以實現法律均衡。實踐來看，證券領域的投資者、正常競爭者和經營者、消費者遍布全國，證監會或其派出負有保護其合法利益的職責。而證監會如懈怠履職或者違法履職，必定會對已經破壞的經濟秩序造成二次損傷，對市場經濟平穩運行會帶來不可小覷的負面影響。這就愈發需要特殊的法律程序和可抗衡的主體來實現利益保護。此時檢察機關提起證券行政公益訴訟，這樣的制度安排有助于維護經濟秩序，進而有效保護整個市場經濟的公共利益，實現供需平衡也就實現了社會整體公平正義的回歸。

根據上述憲法規范層面的解讀，通過借鑒傅郁林教授提出的檢察權“權能二元化”的理論架構，按照權力來源和權力功能進行劃分，其中在行政公益訴訟中運行的檢察權被稱為“公權制約型檢察權”，其法理基礎為憲法中的執法監督權和訴訟法中檢察監督基本原則。其中公權制約型檢察權又按照對司法程序內/外的權力主體合法性的監督劃分為司法監督型檢察權與執法監督型檢察權。檢察機關提起證券行政公益訴訟應屬于執法監督型檢察權，主要涉足于執行檢察監督、督促并推動證監會及派出機構糾正證券市場違法行為或者依法履行職責、通過訴訟手段等以作為資本市場公平正義維護的實現路徑。檢察機關提起證券行政公益訴訟能夠有效節約司法成本、擴大社會收益、提升司法效率又能保護資本市場公共利益，矯正經濟秩序。

三、現實考量：檢察機關提起證券行政公益訴訟的實踐需求

證券法陪伴中國證券市場歷經了20年的風雨飄搖，從資本市場的發展軌跡來看，股市亂象叢生、監管失靈司空見慣、各類違法案件層見迭出無不在向年輕的中國資本市場提出質疑——希望和曙光究竟在何處？證監會扮演怎樣的角色？資本市場上存在各類違法違規行為，法律是證券市場最后一道防線與救濟機制，通過提起三大訴訟使投資者合法權益得到歸位。然而違法違規案件層出不窮，政府和市場的界限與定位模糊錯亂，我國資本市場監管也處于錯位、缺位和越位之間，證監會的監管屏障被打破，中小投資者的權利難以得到保護，制度形同虛設，很難保護市場經濟的健康運行。因此，建構檢察機關提起證券行政公益訴訟制度是維護資本市場秩序的現實需求所在。

（一）監管失靈的 “魔咒” ——誰來監管監管者？

1.制度更新與監管錯位的矛盾

2019年修訂的《證券法》 （以下簡稱《證券法》（2019））契合了當下資本市場實踐發展的需求，對防控市場重大風險、保護投資者權益與煥發市場活力具有重要價值。雖然《證券法》 （2019）構建了一個可以期待的制度圖景，但是實際的監管效果仍值得觀望，法律的修訂也給證監會的監管帶來了新的挑戰和要求。就目前來看，證券市場機制與行政監管的權力配置與責任邊界的確立在實踐中仍遭遇困境，這加大了證券監管的難度。

證監會作為證券市場的監管主體，能否及時的進行處罰并且處理好行政處罰后續的監管工作都考驗著證監會的執法能力，亟待市場繼續觀察。監管不作為成本太低致使違法成本較低，滋生道德風險危害證券市場。立法不平衡與追責不到位自然難以有效約束監管者。證監會及其派出機構一旦在監督控制市場主體行為時出現違法行為或者不及時行動，則將無法矯正市場失靈甚至會加劇對證券市場健康發展的威脅。實踐中也缺乏有效監管證監會的法定主體或組織，僅靠社會監督或者處于弱勢地位的市場主體提起行政訴訟進行救濟，不僅效率低下而且收效甚微。目前我國政府與市場的關系得到進一步調整優化，中國正向“監管型”國家邁進。此時，不應囿于傳統法學理論框架，針對監管者的違法行為，探索建立由檢察機關提起證券行政公益訴訟的制度回以應監管難題和時代挑戰有其深刻的社會根源與現實緊迫性，也為新的證券監管增添生機與活力。檢察機關一方面能夠控制公益訴訟程序，另一方面又能負責輸入和輸出的官方法律，始終堅守法制原則，能夠代表司法機關對證券市場法律秩序進行整合和修復。由此，公共利益的護欄能夠得到穩固，國家政策實施的統一性和安定性也被修復。

2.權力尋租與監管羸弱的共生

證監會監管乏力的情況時有發生，一部分也是源于現有制度的惰性。雖然“權力本身沒有錯，我們需要權力是由于運用權力能夠實現有價值的目的”我們需要強大的證監會來維持平穩安全的資本市場。但是權力不應當不受控制的無序擴張，證監會的監管作為一種“經濟權力”需要得到控制，正如羅素所言“想把任何形態的權力，現在特別是經濟權力這種形態孤立起來的企圖從來都是許多重大且實際的錯誤的根源。”證監會缺乏對公權力尋租的控制，可能導致監管機構與一些大型投資者共同瓜分利益版圖，而忽視中小投資者的權益保護，進一步侵害證券市場的公共利益。一直以來，證監會作用的場域并未完全市場化，其背負沉重的“包袱”，難以實現對市場主體的有效平衡監管。

證監會作為一個特殊的行政主體，一方面有較多的自由裁量權，監管行為有時顯示出任意性，另一方面對證監會的外部監督制約措施匱乏，導致了監管羸弱的結果。因而，對證監會進行外部權力約束，考慮從政治約束到機構制衡來監督證監會的行為。在這個視角下，檢察機關提起證券行政公益訴訟可做如下解釋：檢察機關在擔負保護公益責任的經濟領域，檢察機關認為證監會及其派出機構在個案處理或規則制定的做法違背了法律的規范意旨而折損公益，檢察機關將證監會及其派出機構訴諸法庭后，審判機關在司法場域中按照相關法律規定和公益保護的價值取向進行衡量，以達到規范的追求目的——葆有資本市場的公共利益。改革后我國檢察機關有必要對證監會這一行政部門的行為有所關注，對于解決資本市場的監管疑難，保護投資者的合法利益，維護經濟秩序和資本市場的公共利益大有裨益。

（二）權利維護的 “怪圈” ——誰能保護投資者？

1.中小投資者維權困難

信春鷹指出“《證券法》 的本質是保護投資者權益，其他所有制度都應該圍繞這個核心理念去安排。”然而現階段的金融監管雖高舉“保護投資者利益”的旗幟，但監管部門實際更注重大機構投資者的利益保護，在中小投資者利益維護上行動不夠積極。這不但違背了監管本質，而且違反了證券法的基本原則。證券監管實際是代表公權力，監管措施的相對人如果不服，維權途徑是提起行政訴訟。然而在行政訴訟中，因證監會的監管不當而承擔具體法律責任的案例依然少見。

近年來，證監會成為被告的案件不在少數，但以證監會為被告的案件的案由大都局限于對證監會處罰不服，基于證監會監管不力侵害投資者利益的訴訟難得一見。目前著名的案例是徐財源案，他代表眾多股民和廣大機構投資者提起行政公益訴訟，起訴證監會的不作為與違法作為，但仍無法成功起訴，由于難以突破目前行政法對抽象行政行為界定的藩籬，一審二審再審均遭到駁回。新聞通稿中將起訴證監會的投資者稱為“刁民”，對中小投資者的合法維權途徑進行負面評價反映了中小股民維權艱難的尷尬處境。在“中國裁判文書網”上搜索以“證監會”和“行政案由”為關鍵字的案例，其中以“駁回”為結果的案例高達374 例，其數量遠遠超過了其他結果關鍵詞。由于中小投資者自行取證不宜，力量弱小，導致其很難在行政訴訟中取得勝利。由于對金融監管者缺乏有效制約，緊靠證監會，很難真正確保對中小投資者負責，為公共利益代言。監管失靈以及投資者求助無門的困境使得監管監管者成為必然，因為幾乎所有的監管失靈都源自于監管者缺乏監管約束。從博弈論的角度分析，對監管自身監管力度的加強要比提升對被監管者的處罰力度更科學有效。通過檢察機關對證監會的違法監管行為提起行政公益訴訟一直在理論上都作為監管證監會的權力監督一環，雖然實踐中很少這樣的操作，但是探索檢察機關提起行政公益訴訟以制約證監會的“龐大權力”有現實可行性，既順應了檢察機關的改革需要又可以有效維護中小投資者權益。

2.監督與救濟途徑匱乏

證監會作為行政權的一部分，在市場監管中發揮不可替代的作用。然而證監會發揮作用的領域是資本市場這個風險叢生卻又商機眾多的逐利場所。市場機制作用下股市的“潮漲潮落”實屬正常，投資者在證券市場的跌宕起伏中也似乎默默接受著愿賭服輸的游戲規則，自愿承受著股災帶來的財富縮水。但是中國的資本市場并非完全市場化，廣大投資者也并非不想維護權利，但是對于如何追究監管者監管違法責任比較茫然，維權途徑有限，這都會加劇監管失靈。

目前資本市場中廣大中小投資者的投訴往往得不到有效解決，又處于舉證困難的尷尬境地，加上法院訴訟周期長、成本高，投資者起訴積極性不高，勝訴率低，又缺乏調解、仲裁等替代性糾紛解決機制，投資者的維權前景堪憂。廣大投資者雖想維護自身利益，但是追究證監會的監管違法責任的法律規定缺失。中小投資者畢竟處于對抗證監會的弱勢地位，很大程度上需要依靠證監會維權，因而針對證監會的監管違法或不作為侵犯自身利益的情況也難以尋求其他途徑有效解決。而檢察院提起證券行政公益訴訟的監督方式本質上屬于司法監督，司法監督不僅具有對事性，而且距離證券監管行為又是最近的。以這種方式拓展和加強對證券監管者的監管，通過司法監督和規則監督共同發揮作用，應當是彌補證券監管和保護投資者所不可或缺的內容。證券行政公益訴訟的探索結合了檢察機關的監督權與審判機關的審判權，在司法場域下監督和規范證監會的監管行為，顯示了司法監督的張力，同時也是強化市場公開競爭、恢復公平交易秩序，促進社會財富實現最大化的有益嘗試。

四、規則建構：檢察機關提起證券行政公益訴訟的制度設計

檢察權在司法層面的作用發揮和角色地位備受理論爭議、實務創新、國家政策以及立法修改的相互碰撞下交互發展。資本市場現實需求推動實踐創新、司法政策促使檢察權能轉型、實踐經驗推動證券法、訴訟法修正的系列變化演進歷程中，也伴隨著經濟社會的發展與體制轉型、司法改革推進等外部激勵。目光在理論與實踐的循環往復中探尋建構檢察機關提起證券行政公益訴訟制度的有益視角。若想構建科學合理的證券行政公益訴訟機制并明確未來發展方向，必須在堅持程序法理和憲法法理的基礎上，結合資本市場的現實需求與證券法的核心理念，提出我國證券行政公益訴訟制度體系化建立的總體方案，考慮帶動《證券法》 《行政訴訟法》的聯動修改，并逐步試點推行以期帶動檢察機關的角色重整、理念更新以及證券領域的行政公益訴訟制度的設置革新和未來優化。

（一）基礎：證券行政公益訴訟的起訴條件

證券行政公益訴訟制度本質仍屬于行政公益訴訟的范疇，因此其起訴條件的設置必須首先滿足行政公益訴訟的條件。行政機關的違法行為或不作為導致公共利益遭受重大損害時，檢察機關應當依法啟動行政公益訴訟程序來保障社會公共利益。針對證券行政公益訴訟，對應的起訴條件概括來說應當是證監會及其派出機構的違法監管行為或不作為等重大失職行為侵犯了證券市場的公共利益，檢察機關為恢復市場爭議、矯正失衡的秩序能夠提起證券行政公益訴訟。證監會的監管職責龐大，其中最容易對證券市場公共利益造成損傷的行為是由“監管缺位”引發的“行政不作為”。一般來說，行政公益訴訟中行政機關作為義務的來源基本都源于專門的法律規范在具體領域賦予的監管職責與其他行政義務。證監會監管不作為的認定，應當以保護資本市場公共利益為目標，結合證監會處理問題的時間、方式和過錯等角度，立足法律理性進行有效設置。

證券監管中的不作為表征為“不履行法定的監管職責”，參考日本行政法學家田中二郎對行政法律關系的劃分，行政職責與職權具有統一性，包含“支配關系、管理關系與私經濟法律關系”，其中支配型法關系是指行政機關具有“監管責任”，從而做出相關的行政處罰、行政強制等“硬性”執法手段。證監會與市場主體的監管關系屬于此類關系，證監會負有“監督+管理”職責，相對人處于被支配地位，證監會應當及時作出行政行為以促使責任人快速彌補證券公益受到的損害。此類法律關系下證監會“不履行法定職責”的標準在于以下三方面，可以考慮將其納入《證券法》的規定之中進行制度回應，并督促證監會積極履行職責。

1.判斷法定職責的有無

檢察機關對證監會的監管可參考借鑒三層規范化徑對“證監會權力清單”予以詳細化，判斷證監會的法定義務應當系統、完整、全面的檢索現行法律法規、政策與規范等以期形成合理化的判斷標準，對是否履行監管職責進行嚴格層次的關系判斷。因此，在權責統一的理念下，考慮多種因素來確定證監會是否履行職責。

根據我國《證券法》 （2019）的規定，證監會的監管對象是行使私權利的證券市場主體，包括發行人、保薦人、證券公司、中介機構、機構投資者與個人投資者等，監管內容是規范市場主體行為，發現、調查、查閱與取證相關虛假信息問題、交易中內幕交易、操縱市場和欺詐行為并懲戒違法行為。通過監管實踐對證監會的法定監管職責進行系統的梳理，列出如下表格以幫助檢察機關進行職責識別。

監管時間 監管職責事前監管1.證券市場準入2.證券發行、上市及相關的信息披露3.違法責任：吊銷執肋、禁止市場準入等事中監管 1.抽查、檢察、通知、調查、警告市場主體行為2.對虛假信息、內幕交易和操縱市場等進行監管事后監管1.對違法違規行政處罰：罰款、沒收違法所得、撤銷業務等2.證監會的行政管理措施：責令改正、報告等

2.分析履職可能的大小

行政機關如果沒有法定的權限，則基本無法通過具體行政手段來切實履行法定職責，所以履行法定職責應當具備一定的制度基礎和物質。證監會本身就處于一個復雜的制度環境之中，不僅受制于行政體制的影響，也受市場制度環境合法性機制的制約。因此，檢察機關對證監會的監管行為提起證券行政公益訴訟必須限制有明確的范圍限制，證監會對其自身監管范圍的事項有自由裁量權，監管行為本身也需結合多變的市場，如果針對一切監管失格的行為都提起訴訟將會耗費大量司法資源。因此，在具體個案處理上應當考慮證監會履職的現實基礎。首先，證監會對屬于其監管范圍內的事項需要具備相應的權力基礎，法律制度能夠在各方面保障其行使職權和履行職責，實現監管目標；其次，應當有充足的人力、財力和物力以及相應信息手段進行保障。判斷履行職責的法律依據即推定證券監管機關是否有職權以及能否履行職權是司法審判中最關鍵的核心環節。

3.確定結果與行為導向

監管職責是否已經履行應當考量履職行為和履職結果兩方面。首先應當判斷履職行為，即確定履行法定職責的標準時。參考德國法上的“判斷基準時”理論，可通過判斷訴訟目的和基準時的關聯，宜以“拒絕履行時”或者“履職期限屆滿時”為準。從履職結果來看，該“監管不作為”行為必須侵犯證券市場的公共利益。在市場經濟領域，“市場無法自發解決壟斷、市場失靈與消費者權利受損時，公法和私法必須進行調合，從而維護競爭與市場秩序，保護競爭者、正常經營者與消費者權利。”具體到證券市場中，金融消費者參與證券買賣并接受中介機構金融服務處于專業知識、信息掌握、資金水平的弱勢地位，公共利益直接指向了這些中小投資者的權利維護，證監會負有保障其權利的義務與責任。此時在行政公益訴訟的視角下，若證監會未擔負法定職責，無法保護中小投資者的合法權益造成重大影響時，檢察機關就需要出面校正。

（二）重點：證券行政公益訴訟的證據規則

證券行政公益訴訟的重點內容是建立起一套完整的證據規則，從調查取證權到舉證責任規則的全面確立可以為檢察機關職責履行奠定堅實基礎。面對證券監管不作為這種復雜、專業的案件類型，必須先確立檢察機關的調查取證權，再明確證據認證規則。

1.賦予檢察機關 “調查取證權”

“調查取證權”是檢察機關提證券行政公益訴訟的重要前提，是查明事實和核實情況的必備手段。在法律層面，可考慮聯動修訂 《行政訴訟法》 《民事訴訟法》以及《人民檢察院組織法》 《證券法》等明確檢察機關在證券行政公益訴訟案件處理過程中的調查取證權，以此來保證權力行使的正當性和準確性。當前調查取證權面臨的權力邊界模糊、保障措施不足的問題，因而應當建立運行制度來保障公益訴訟調查取證權，給予檢察機關在影響公益的證券領域的強制取證權，維護和推動檢察機關證券行政公益訴訟調查取證權的實際運行。只有這樣才能盡可能減少公權力機構證監會及其派出機構的阻力，賦予檢察機關對妨礙調查取證或者調查核實的機構或個人根據情節進行罰款處罰，甚至司法拘留等措施的權力。同時，檢察機關也可利用社會征信體系，對于妨礙檢察機關調查取證的機構或個人，在一定范圍內可以向社會公布相關失信信息，證監會及相關工作人員面對檢察機關的調查核實若確實存在惡意隱瞞、偽造證據或逃避調查等行為時，檢察機關應當向社會披露證其不配合及違法失職的失信行為。

2.調整 “舉證責任倒置” 原則

證券行政公益訴訟有相對獨立的規定性，有比較獨立的訴訟運作機制，進而必須擁有相對獨立的證據規則，舉證責任的分配問題是檢察機關提起證券行政公益訴訟必須解決的重點問題。這不僅涉及事實認定、影響裁判結果，也會決定公益訴訟能否發揮應有功能。理論上檢察機關提起行政公益訴訟大都沿用行政訴訟中的舉證責任倒置規則，檢察院就起訴條件的程序性事實擔負舉證責任，證明被告行政機關存在消極不作為或者行政違法情形，侵害了公共利益；被告就行政行為合法性承擔舉證責任。針對證券行政公益訴訟，這一原則需要進行調整和完善，由于行政公益訴訟存在“雙階構造”的訴訟程序，包含“督促程序階段”與“審理程序階段”，那么舉證責任規則也應當針對兩個程序階段進行劃分。

（1）督促程序階段。現行法律規定，檢察機關需要在督促程序階段證明其已向行政機關提出檢察建議，即已經履行了法定訴前程序，但行政機關仍未依法履職或者沒有及時糾正違法行為。也即證券行政公益訴訟中，檢察機關需要證明證監會及其派出機構的初步“監管違法”行為，有學者認為這一責任并不是“完全意義上的證明責任責任”。本文認為‘初步證明材料’不適用于證券行政公益訴訟，因為檢察建議做出之前必須有充分的證據證明證監會的失格監管行為造成現實的公共利益受損，一旦做出檢察建議，勢必會中斷證監會及其派出機構正常的行政過程，因而可能會降低監管執法的直接效率。為保證證監會正常監管不被隨意打斷，必須有明確、清晰、完整的證據證明證監會的監管行為具有違法性，這也有助于檢察機關“只幫忙、不添亂”，科學慎審的提出檢察建議。

（2）審理程序階段。一旦進入訴訟程序，檢察機關與證監會及其派出機構證明的證明責任就有傾向性的劃分。具體來說檢察機關需要證明的內容包括：①被告明確：證監會及其派出機構；②行為清晰：證監會及其派出機構違反了法定的監管職責，造成資本市場公共利益受到侵害。這一行為在檢察建議階段就應當已經得到證明，一旦在法律上成立，此時“舉證責任倒置”原則就將要求證監會及其派出機構承擔沒有“監管不作為”或者“不依法履行法定職責”的責任，即證監會及其派出機構應當證明其“依法履行職責”，在此基礎上法院在進行合法性審查；③原告適格：由檢察機關作為主體提起證券行政公益訴訟。檢察機關作為法律監督機關又作為公益訴訟起訴人向法院提起公益訴訟。然而不論這兩個身份如何在訴訟程序中兼顧，檢察機關有以國家權力為后盾的證據收集權，這亦關乎公益訴訟證明責任的分配。考慮到證券訴訟的專業性，應將證券公益訴訟的起訴權放置于基層人民檢察院的上級檢察院行使。

（三）擴容：證券行政公益訴訟的判決

證券行政公益訴訟在起訴條件、證據規則均有自己的特征，該類訴訟涉及多個法律部門和大量法律規范，集中體現出專業性和復雜性，要求各方當事人、檢察機關和法院都具有專業的法律知識。而目前的法律對行政公益訴訟判決及后續程序缺乏系統詳細的規定，檢察機關作為原告提起行政公益訴訟在法院訴訟程序結束后判決生效與履行仍面臨許多待解決的問題。因此，在起訴條件、證據規則等基礎性要素調整規定的前提下證券行政公益訴訟之判決效力及后果也需要進行體系化設置。

1.判決的內容與效力

根據目前《行政訴訟法》的規定，行政公益訴訟的判決種類包括：確認違法、撤銷行政行為、判決履行法定職責、變更行政行為、判決無效等。相應的，證券行政公益訴訟也將適用這幾種判決形式，針對證監會違法失職行為中比較常見的“監管不作為”，預計“判決履行法定職責”的案件的占比較多。在判決內容上，若判決履行法定職責，需要寫明“責令履行監督和管理職責”，且必須有具體的履行內容，例如“受理證券相對人的投訴”、“禁止市場準入”、“撤銷違法業務”，“及時進行罰款等行政處罰”等。同時，判決也應當載明證券市場公共秩序的矯正程度，即應恢復到何種程度。判決內容如果過于抽象或概括，不僅會影響到證監會及其派出機構的履職，也會導致無法從根本上維護證券市場公共利益。在判決的履行上，應當考慮履行的難度以及所需要的人力、財力等因素，對證監會履行監管職責的期限、程度和方式都進行具體的設定。最終可考慮根據資本市場公共利益恢復和維護情況與效果來綜合判斷證監會及其派出機構是否已經全面履行法定職責。

2.敗訴后果的責任承擔

若法院并沒有支持檢察機關提起的證券行政公益訴訟，應當提供檢察機關救濟的途徑與通道。首先，檢察機關可以通過提出抗訴來推動法院對生效判決、裁定的再審，再審可能改變原生效判決、裁定所確立的法律關系，可以將這種法律監督權交由提起訴訟檢察院的上一級檢察院行使。其次，為了激勵檢察機關維護證券公益的熱情，可考慮降低或免除檢察機關公益訴訟起訴費，為檢察機關提起訴訟奠定堅實的物質基礎，考慮通過最高院發布相關司法解釋降低或免除檢察機關提起證券行政公益訴訟的成本。此外，針對檢察機關敗訴費用，法律也可考慮對其進行減免，這包括鑒定人、理算人員與案件證人等在法院指定出庭發生的交通費、誤工費、取證費等。法律應當在合理范圍內免除檢察機關上述責任的承擔，以免除檢察機關提起證券行政公益訴訟的后顧之憂，盡可能的鼓勵檢察機關在證券行政公益訴訟領域有所作為。

五、結語

“檢察機關與檢察權從誕生起就在行政權與審判權的夾縫中堅守，秉持檢察機關的客觀責任，對行政權和審判權兩面均進行監督。”檢察機關提起證券行政公益訴訟，是監督證監會監管違法行為之需要，能夠有效救濟資本市場公共利益。該制度既彰顯了為中小投資者利益而斗爭的價值取向，又表征了法律監督機關為法律權威而努力的現實行動，能夠有效借助司法手段并通過個案糾正的方式來縫合趨于斷裂的利益鏈條。不作為的監管行為或者違法監管本質上屬于違法行政行為，檢察機關立足該事實，衡量違法監管行為的根據以及與案件事實有關的規范條文并進行整合。隨后，法院再進行檢視和復核。由此，違法的監管行為以及司法的規范整合功能可以進行恢復。檢察機關提起證券行政公益訴訟制度是一項全新的制度，此前理論上鮮有提及，實踐中更是無先例可循，但仍不可否認該制度是探索權力制約和監督的新途徑，因此應當繼續加強相關理論研究，有條件的進行試點推行，解決立法與實踐中的矛盾沖突，通過理論實踐的緊密互動為今后繼續完善證券行政公益訴訟制度奠定扎實基礎，有助于促進目前如火如荼開展的行政公益訴訟的司法實踐。

注釋：

② 《行政訴訟法》第25 條規定：行政機關違法行政行為或不作為致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，檢察機關可以提出檢察建議；若相關行政機關在收到檢察建議后仍舊不停止違法行政行為或仍不依法履行應有職責，檢察機關在此基礎上可以向人民法院提起公益訴訟。

③ 韓靜茹：《公益訴訟視野下的民行檢察權探究》，《蘭州學刊》 2019年 6期。

④ 王萬華：《完善檢察機關提起行政公益訴訟制度的若干問題》，《法學雜志》2018年第1期；李偉、林仙芝：《對行政公益訴訟的若干思考——以公益訴訟司法解釋第26 條的理解為視角》，《人民司法（應用）》2018年第22期。

⑤ 謝鵬程：《檢察學：圍繞“四大檢察”解新題答難題》，《檢察日報》2020年1 月6 日。

⑥ 參見《憲法》第134 條規定：檢察院是國家的法律監督機關。

⑦ 苗生明：《新時代檢察權的定位、特征與發展趨向》，《中國法學》2019年第6期。

⑧ 賀恒揚：《守正出新：檢察權理論重述的時代意蘊》，《西南政法大學學報》2019 第6期。本文提到的“5+1”權能模型是指：以訴權權能為核心，強化刑事訴訟監督、民事訴訟監督、行政訴訟監督、公益保護監督和司法活動運行監督五項權能。

⑨ 《證券法》第179 條。

⑩ 參見胡衛列等《中國特色民事行政檢察的制度實踐與理論探索——民事行政檢察30 周年綜述》，《國家檢察官學院學報》 2018年第6期。