試論公司的合同束屬性以及其外部風險規(guī)制

摘要：本文將主要從《公司法的經(jīng)濟結構》以及相關文獻中，探求以下問題：第一，公司的本質是像科斯在《企業(yè)的性質》一書中所言那樣，是一種合約的形式，還是更接近休斯與羅伯特·J的說法，即公司是一種法律規(guī)定的看不見的“法人”。第二，公司到底屬于誰，誰在真正的掌控公司;第三，公司法的作用與限制，也即公司法可以在多大程度上起到正面作用，以及公司法應該以何種形式出現(xiàn)，又有哪些做不到的事情;第四：公司的責任承擔——有限責任的基本問題;第五，股票價格與最大化目標。

關鍵詞：公司合同;公司法;合同束;有限責任

1 公司與公司法的基本問題

1.1 公司的基本問題

1.1.1 公司合同

如同本書作者所言，公司的創(chuàng)立者可以選擇決定公司采取什么形式，比如公司制、信托制、合伙制、互助制還是合作制。[1]由此看來，公司創(chuàng)立者的決定，或者是創(chuàng)立公司的契約對于公司的性質起到很大作用。雖然本書對公司本質的討論并沒有過于深入，但是可以通過法律經(jīng)濟學的先驅者羅納德·科斯（R.H.Coase）的著作《企業(yè)的性質》一書中定義來探求《公司法的經(jīng)濟結構》的基本立場，科斯在該書中指出，企業(yè)和市場是契約（合約）的倆種方式，企業(yè)內部的組織方式，可以很好地起到協(xié)調資源以及減少交易成本的作用。本文的譯者序中有也如下的提法：“《公司法的經(jīng)濟結構》一書中，涓涓流淌著‘交易成本’的思想韻味”。書中第一章也以“公司合同”為標題，由此看來，本書持有的觀點偏向于公司為“合同束”，進言之，公司是由創(chuàng)立者所約定的一系列的公司合同所構成的。

就我國目前的法律規(guī)定而言，《民法典》第五十七條明確了法人的定義，規(guī)定了法人依法獨立享有民事權利和承擔民事義務。《公司法》第二條規(guī)定了公司指的是有限責任公司和股份有限公司。以此來看，在我國實證法語境下，公司被定義為獨立的法人。然而，“合同束”理論有助理解為什么公司是減少交易成本、提升效率的方式——人們通過設立公司，也即建立一個“合同束”來達到多次重復交易的目的。

1.1.2 本書的公司“契約”理論

契約可以作為私法上的法律行為，也可以作為政治上的概念，比如著名的“社會契約”學說，本書作者認為，整個美國就是伴隨就是伴隨著許多有關“社會契約”的論證而建立起來的[2]。如果以此為視角展開，先輩們作出的“契約”是否當然的適用于“后來者”們，把這個話題轉移到公司上也不難發(fā)現(xiàn)，實際上投資者在公司成立后購買股票，成為公司的股東，也是適用于之前的“創(chuàng)立者”們所制定的公司合同。

如果以上的“契約”屬于非真實契約，那么公司同樣存在大量的“真實契約”，這些契約如公司成立的條款以及勞務合同等。這些真實的合同如同職業(yè)經(jīng)理人的決策那樣，它們的價值最終會通過價格而反映出來。[3]進言之，股票價格在金融市場中，依然會受到“看不見的手”調整，公司的運營方式、運行條款以及公司成立時的“契約”、甚至于每一次的股東決議，都可能會最終地體現(xiàn)在股票價格上。公司的契約，不僅會在股票上價格上會有體現(xiàn)，而且會決定公司的運行方向，以及其創(chuàng)立目的。有鑒于此，強調公司的契約本質的分析方法，遠離了一些諸如公司的目標是什么？公司是否可以從事慈善事業(yè)？的“經(jīng)典”問題，[4]這里本書作者再次強調了以“合同束”去理解公司的優(yōu)越性。

1.2 股票價格

1.2.1 市場、企業(yè)和公司

美國市場營銷協(xié)會的定義委員會1960年對市場提出以下的定義：市場是指一種貨物或勞務的潛在購買者的集合需求。芝加哥經(jīng)濟學派代表人物羅納德·哈利·寇斯在他發(fā)表的文獻中有以下論述："An economist thinks of the economic system as being coordinated by the price mechanism....in economic theory we find that the allocation of factors of production between different uses is determined by the price mechanism". Thus the usage of the price mechanism to convey information is the defining feature of the market.[5]其大概意思為市場是一種通過價格來傳輸信息給經(jīng)濟實體的協(xié)調機制。而本書作者的觀點為：“市場”是陌生人之間在追逐私力的交易過程中的一種經(jīng)濟互動。[6]無論何種觀點，市場總是與交易和價格有關。

1.2.2 公司的運營條款、方式將會最終影響股票價格

公司所選擇的管理辦法、運行方式，一般不會對沒有參與其中的第三方造成影響，但是公司所選擇的治理條例最終會體現(xiàn)在價格上。這種體現(xiàn)方式為：如公司運行者選用了至少是看上去更優(yōu)良的治理方案，那么就會吸引到更多的投資。因此，當制定更為優(yōu)良的時，經(jīng)理人將會獲得更高的回報。由此以來，經(jīng)理人在面對商業(yè)機會時，不必過于擔心其利用機會而利益自己——市場看不見的手始終在調整他們走向“正軌”。

接著上面所討論的問題，公司運行者、管理者所制定的治理條款，會在市場的作用下最終反映在股票價格上面，但問題的關鍵是，股票價格不一定可以完美地反映公司治理條款的價值，而對股票價格的估計越精準，其成本就越高，過分追求“完美”的結果可能是無利可圖。這可能是對價格反映機制更有力的論證，因為在公司交易中可能涉及政策、突發(fā)事件、消費習慣等外在原因的影響，從而導致去精準評估股票價格變的尤其困難，但價格總是“誠實”地反映出了公司治理條款的優(yōu)劣以及經(jīng)理人操作的水平。

2 公司的歸屬與控制

2.1 公司屬于股東

公司本質是屬于投資者（即股東）的，但公共和學界似乎認為公司法的管理層擁有公司的“控制權”[7]，這可能是因為在大多數(shù)大型公司里，每個投資者擁有的份額并不多，因此基于此的權利也比較少。如此一來，公司的管理層就擁有了很大的權力，因此在大多數(shù)公司的日常運行的外觀上來看，公司似乎完全有經(jīng)理人在“控制”。

2.2 公司的實際運營權

公司的經(jīng)理人擁有公司的“控制權”，但并不會天然的對抗投資人而獲得自己的私利，實際上，公司的經(jīng)理人和投資者的利益往往是一致的。這是因為經(jīng)理人需要作出并完成承諾，才能吸引到投資人，進而，經(jīng)理人才能獲得“高級的辦公室”以及高額的薪酬[8]。這也就意味了，即使存在經(jīng)理人為了自身的利益而損害投資人的權益的情況，在整體上還是會有一只看不見的手在操縱，這只看不見的手，不僅會調整資源配置[9]，同樣也會調整經(jīng)理人實際上不斷的追求著投資者的利益[24][10]。根據(jù)本書作者的觀點，這也是市場動力學原理在起作用。包括美國的州與州之間不同的投資者保護機制，也會影響投資者對于投資的信心以及資本的流動。

即使公司的經(jīng)理人會被“看不見的手”操控，從而會顧慮到投資者的利益，但是仍需要有效的監(jiān)督來保障投資者和客戶的利益。關于監(jiān)督的方式，事前的監(jiān)督可能會使被監(jiān)督人放不開手腳，反而是一種“成本過高”的監(jiān)督，而事后的監(jiān)督，即只有當出現(xiàn)問題時才會追責的模式，可能會更加有效率。

3 公司的“有限”責任承擔

公司創(chuàng)立者們可以通過公司合同來決定公司的主要目的和運行方式，但實際上大多數(shù)公司都是追求利益回報的，股東投資也是因為該行為是有利可圖的。然而在公司運營獲利的過程中，會產(chǎn)生一些外部的債務，這些債務的承擔問題是公司法的基本內容之一。本段將根據(jù)《公司法的經(jīng)濟結構》有關公司有限責任的論述結構進行梳理該基本問題。

人們一般認為，股東在一般情況下不必對公司的債務負責，[11]或者說在其出資限度內對公司的債務負責，但是后者實際上可能并不是對債務的負責，只是投資后資金的使用方式。一個有趣的問題是：如果股東們不對公司債務負責，即“有限責任”制度下，是否會與契約精神相違背？這種提法實際上錯位了公司作為獨立法人與股東法律地位的區(qū)別，公司的債務是公司作為法律地位獨立的法人而承擔的，公司在外部交易中獨立地成為債務人，而不是股東們，對債務的責任自然是由公司法人承擔，而公司法人承擔地并不是有限責任，而是全部的責任。換言之，外部市場交易主體是與公司這個法人進行的交易，而不是與其背后的股東們交易，在不涉及公司破產(chǎn)的情形下，債權人們可以請求公司法人履行全部的債權有鑒于此，股東以自己的出資額為限度承擔“有限”的責任并沒有違反契約精神。

3.1 有限責任的基本原理

公司的有限責任，即股東僅以出資額為限為公司的債務承擔責任。我國《公司法》第3條也確立了有限責任制度。

3.1.1 有限責任和企業(yè)理論

公共公司的出現(xiàn)可以將人們的專業(yè)技能和資金結合在一起[12]，有利于減少交易成本以及更好地管理交易，使社會整體效率提高。本書提到了關于有限責任的五點好處以及必要性，這些主要是從減低交易、管理成本以及提升投資意愿并加大可流通性倆個方面進行的論述，下文將逐一分析本書的觀點。

（1）有限責任降低了監(jiān)督代理人的必要性

降低成本對于社會效率整體的提高具有顯著作用，當人們花費過多的成本來監(jiān)督公司的代理人、管理者時，回報率就會相應地減少。有限責任因為出資者們僅對其出資額為限承擔風險，這就意味著股東們在投資時，清楚的意識到自己不會承擔比其投資的份額更多的責任。進言之，有限責任意味著股東的風險是可控的，這樣股東就不會過多地重視監(jiān)督代理人，有鑒于此，在有限責任的條件下，多樣化投資和消極監(jiān)督都是較為理性的策略，從而降低了公司運作的成本。[13]

（2）有限責任降低了監(jiān)督其他股東的成本

有限責任決定了持股人的身份對于其他股東來說無關緊要，[14]這是因為股東對公司的債務承擔以其出資額為限，而不是以他們的全部資產(chǎn)。既然其他股東對債務的承擔份額已經(jīng)被“有限”地確定，并且其他股東的其他財產(chǎn)無關于該公司債務，自然降低了持股人監(jiān)督其他股東的成本。

（3）有限責任促進了股份自由轉讓，從而使經(jīng)理人更有動力實施高效的經(jīng)營

無限責任的公司的股份是不能流通的，其股份價格受股東個人財產(chǎn)影響，而有限責任公司則相反，其股票價格由其公司的收入流所決定，其股東身份和財產(chǎn)對股票價格沒有影響。[15]人們投資是希望獲利，沒有人愿意承擔過多的風險，有限責任將股權商品化，即投資者們可以期待著該股票升值，即使貶值也不會使投資者付出更多的代價。這樣一來，有限責任就促進了股份自由轉讓。

既然有限責任可以促進股份自由轉讓，而只要股份與投票權掛鉤，經(jīng)理人就會更有效地工作以避免轉讓情形發(fā)生。

（4）有限責任使得市場價格有可能反映公司價值的其他信息。

如上述（2）（3）所述，在無限責任的情形下，股票價格沒法正確地反應該公司的實際經(jīng)營狀況以及前景，并且在無限責任的條件下，股票也不是種類物。[16]因此，有限責任情形下的股票價格可以更好的反應公司運營的情況以及前景，進而投資者們可以減少搜尋信息的成本。

3.2 有限責任和風險外部性

有限責任雖然方便了有限責任公司股票的流轉，并且提高了社會交易的效率并降低了成本，但是其弊端可能也是顯而易見的。有限責任使得股東不會對公司的債務負擔其出資額以外的責任，這就將交易風險移轉到了外部債權人處，有批評者就此主張對有限責任制度進行修改。[17]這種觀點有待商榷，首先，根據(jù)上文已有的論述，有限責任帶來的益處仍然很大且難以被替代，其次修改制度本身也是有巨大成本的——這意味著市場上大多數(shù)公司面臨著改制以及股票市場的不穩(wěn)定，再次，《公司法的經(jīng)濟結構》中認為，即使不存在有限責任，道德風險也無可避免，[18]這可能是因為即使是無限責任的狀態(tài)下，股東依然可能會無力或者難以償還公司的債務。如此看來，僅因為風險外部性而主張修改有限責任制度可能會得不償失。

3.2.1 有限責任和自愿債權人

所謂自愿債權人，是指雇員、消費者、合同債權人和貸款人，此類債權人的利益（即他們要求的債權）與風險有著密切的關系。[19]前文已經(jīng)提到在有限責任的語境下，經(jīng)理人往往會選擇一些有利可圖的“冒險行為”——而這往往是有利于提升社會交易效率并減少交易成本的。但關鍵的問題是，這種“冒險行為”卻會對自愿性債權人產(chǎn)生風險成本，即“冒險行為”的成果難以直接對自愿債權人有利，但是失敗的風險卻會有他們承擔。這個有經(jīng)理人決定或者公司運行方式所帶來的由“冒險行為”產(chǎn)生的風險也會體現(xiàn)在股票價格上，或者體現(xiàn)在自愿債權人對其提供貸款的利率上。

3.2.2 非自愿債權人和公司的保險激勵。

非自愿債權人一般指的是侵權債權人，即非基于自己的意志而獲得的一般為法定債權的債權人。公司在從事冒險行為時，實際上是將部分成本轉嫁給非自愿債權人。[20]

本書一直在強調公司決策所帶來的社會成本和社會收益，在這個話題中，即使公司購買保險，也未必可以整體提升社會效益，該問題在下文中會展開論述。

3.3 揭開公司面紗

根據(jù)本書的介紹，美國各州的法律一般認為有限責任是絕對的。[21]而我國《公司法》第20條規(guī)定：公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。《公司法》第63條規(guī)定，一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應當對公司債務承擔連帶責任。

從我國的法律規(guī)定來看，我國有限責任并不是絕對的，在公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任時，該股東可能會與公司承擔連帶責任，換言之，此時的有限責任或者說法人的獨立人格被暫時的否認了。就我國《公司法》第20條和第63條的規(guī)定而言，是在股東濫用其有限責任形成的有利地位時，損害了公司債權人的利益，從而對公司的債務負責。而美國法官可能會在權衡有限責任的“性價比”之后作出判斷。[22]不過有限責任和法人人格獨立制度作為我國公司法的基石，即使是對其突破，也不是完全、永恒的否認，而是在個案中暫時的、個別的否認以維護債權人的合法利益[23]。

4 結語

本書貫徹著交易成本和社會效益的思想，以實際價值衡量以及現(xiàn)實判斷的方式去解讀公司與公司法，不拘泥于傳統(tǒng)法學的概念區(qū)分，解釋了公司可以理解為是由“一束”約定或者默示的公司合同。

閱讀本書也難免產(chǎn)生一些疑問，比如如何保障公司合同多方參與人都是理性人，而且一項經(jīng)濟上或者公司運行所出現(xiàn)的問題可能會是眾多因素導致的，書中提到的解決方法卻只是針對其中幾項。這些問題都有待更多的閱讀、研究。

參考文獻

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[13] 弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.羅培新，張建偉譯.公司法的經(jīng)濟結構[M].北京大學出版社：北京，2005： 第42頁.

[14] 弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.羅培新，張建偉譯.公司法的經(jīng)濟結構[M].北京大學出版社：北京，2005：第42頁.

[15] 弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.羅培新，張建偉譯.公司法的經(jīng)濟結構[M].北京大學出版社：北京，2005：第42頁.

[16] 弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.羅培新，張建偉譯.公司法的經(jīng)濟結構[M].北京大學出版社：北京，2005：第43頁.

[17] 弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.羅培新，張建偉譯.公司法的經(jīng)濟結構[M].北京大學出版社：北京，2005：第49頁.

[18] 弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.羅培新，張建偉譯.公司法的經(jīng)濟結構[M].北京大學出版社：北京，2005：第49頁.

[19] 弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.羅培新，張建偉譯.公司法的經(jīng)濟結構[M].北京大學出版社：北京，2005：第50頁.

[20] 弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.羅培新，張建偉譯.公司法的經(jīng)濟結構[M].北京大學出版社：北京，2005：第52頁.

[21] 弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.羅培新，張建偉譯.公司法的經(jīng)濟結構[M].北京大學出版社：北京，2005：第54頁.

[22] 弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.羅培新，張建偉譯.公司法的經(jīng)濟結構[M].北京大學出版社：北京，2005：第55頁.

[23] 高旭軍.論“公司人格否認制度”中之“法人人格否認”[J].比較法研究，2012（06）：34-42.

[24] 弗蘭克·伊斯特布魯克，丹尼爾·費希爾.羅培新，張建偉譯.公司法的經(jīng)濟結構[M].北京大學出版社：北京，2005：第4頁.

作者簡介：劉陽，（1996-），男，安徽宿州人，漢，澳門科技大學法學院，民商法學碩士。