論《集成電路布圖設計保護條例》第二十條第三十三條的完善

李鐵喜，楊云君

(惠州學院 政法學院，廣東 惠州 516007)

集成電路布圖設計作為集成電路的一個重要組成部分，隨著集成電路產業作為國家高端制造戰略性產業受到重視而日益受到重視。作為一種獨立的知識產權類型，集成電路布圖設計專有權也同樣日益受到重視。根據國家知識產權局發布的數據，2019年，我國集成電路布圖設計發證6614件，同比增長73.4%[1]；2020年上半年，我國集成電路布圖設計申請5176件，同比增長78.2%[2]。

但與此相對照的是，調整我國集成電路布圖設計法律關系的基本法規仍然是2001年國務院頒布的《集成電路布圖設計保護條例》(以下簡稱《條例》)。雖然該《條例》曾經對我國集成電路布圖設計基本法律關系進行了比較好的規制，促進了我國集成電路布圖設計產業的發展，但經過了20年的發展，其中某些條款已經不能適應時代發展需要，特別是《條例》的第二十條、第三十三條，兩者均存在制度適用設定錯位，與知識產權法基本原則——利益平衡原則相違背等瑕疵，不利于我國集成電路布圖設計產業健康發展，需要對該兩款法律條文進行修改與完善。

一、《條例》第二十條第三十三條制度適用設定錯位

《條例》第二十條規定：布圖設計獲準登記后，國務院知識產權行政部門發現該登記不符合本條例規定的，應當予以撤銷……[3]。值得說明的是，這里的國務院知識產權行政部門指的是國家知識產權局專利局內設機構專利復審委員會。結合《條例實施細則》第三十條第二款“被撤銷的布圖設計專有權視為自始即不存在”的規定可知：《條例》第二十條在我國集成電路布圖設計法律關系體系中設定了布圖設計專有權撤銷制度用以自始消滅已被授權但原本不符合授權條件的布圖設計專有權。這里涉及一個究竟是應設定撤銷制度還是應設定無效宣告制度來自始消滅原本不符合授權條件但已被授權的布圖設計專有權的適用制度設定問題。在知識產權保護領域，某項知識產權被視為自始即不存在的處理決定適用的往往是無效宣告制度，而不是撤銷制度。因為某項知識產權客體專有權被撤銷，只是從被做出撤銷之時知識產權客體專有權終止，但撤銷前的知識產權客體專有權仍然有效。且知識產權客體專有權被撤銷的事由是在知識產權客體專有權被授權之后權利主體出現了違法使用知識產權專有權情勢。例如，在商標法領域，注冊商標專用權的被撤銷就是指因商標注冊人未遵守注冊商標使用的規定而導致其商標權消滅[4]。至于注冊商標專用權被撤銷的法律效力，根據商標法第五十五條“被撤銷的注冊商標，由商標局予以公告，該注冊商標專用權自公告之日起終止”的規定可知：注冊商標在被撤銷前的法律效力不受影響，法律效力僅僅是自公告之日起終止，而不是被視為自始即不存在。

相比較而言，某項知識產權被宣告無效的事由是所授知識產權客體不具備授權條件而被授權，本不應該被授權而被授權，被宣告無效的事由在被授權之前或被授權之時就已存在。如在我國《商標法》上，商標權被宣告無效的事由有：欠缺注冊的絕對條件；侵害在先權利；注冊人違反誠實工商業習慣(以欺騙手段或者其他不正當手段)取得注冊[5]。以上事由或發生于注冊商標專用權被授予之前或發生于注冊商標專用權被授予過程中從而導致該注冊商標專用權自授權開始便不具備被授權條件，與權利人是否出現了違法使用或濫用注冊商標專用權無關。與此相印證，關于商標專用權被宣告無效的法律效果，我國《商標法》第四十七條則明確規定為“依照本法第四十四條、第四十五條的規定宣告無效的注冊商標，……該注冊商標專用權視為自始即不存在”。同樣在我國《專利法》上自始消滅瑕疵專利權使用的也是無效宣告制度，如我國《專利法》第四十五條“自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效”[6]和第四十七條第一款“宣告無效的專利權視為自始即不存在”的規定。

由上可知，用以解決不該被授權但已被授權的瑕疵布圖設計專有權問題，使其產生自始即不存在、自始被消滅的法律效果的制度應該是布圖設計專有權無效宣告制度，但《保護條例》第二十條卻規定為布圖設計專有權撤銷制度，該法條規定存在制度適用設定錯位。

《條例》中同樣存在制度適用設定錯位的還有《條例》第三十三條。該條規定“在獲得含有受保護的布圖設計的集成電路或者含有該集成電路的物品時，不知道也沒有合理理由應當知道其中含有非法復制的布圖設計，而將其投入商業利用的，不視為侵權”。此條款即所謂善意不侵權條款。從知識產權法原理的角度看來，對知識產品的使用沒有法律的規定或權利人的同意即使行為人是善意行為也構成侵權行為，不過該行為與一般侵權行為的區別在于，行為人無須承擔賠償責任，但要向知識產權人返還相應應歸屬于知識產權人的所得利益。因為行為人的行為如果不被認定為侵權行為，其接下來的行為要被制止就沒有合理根據，知識產權人的損失將會進一步擴大。即使行為人的行為被認定為善意行為但其所獲得的相應應歸屬于知識產權人的利益仍然要返還知識產權人，因為其所獲得的利益來源于使用知識產權人所創造知識產品基礎上，行為人在法定或權利人允許之外使用該知識產品并沒有支付任何對價而產生的收益屬于不當得利。知識產權法中有關善意卻被認定為侵權行為以及應歸還所獲相應利益的例證同樣可見《專利法》和《商標法》。比如《專利法》第七十條“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任”的規定，從該條用語可以推出，這些行為仍然屬于直接侵權，只是并不導致賠償責任[7]。《商標法》第六十四條也有類似的規定，即“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任”。

由上可知，《條例》第三十三條中的相關善意行為不應定性為善意不侵權行為，而應定性為善意不承擔賠償責任行為。不應適用善意不侵權制度，而應適用善意不賠償制度，故，《條例》第三十三條原條文規定仍然存在制度適用設定錯位，需修改完善。

二、《條例》第二十條第三十三條規定與利益平衡原則相違背

利益平衡原則是知識產權法中的一項基本原則，它是指在知識產權法領域應充分綜合考慮保障知識產權人利益和維護社會整體利益之間的平衡。既要使知識產權人的創造性勞動獲得相應的高額社會回報，從而有利于發揮知識產權人的創新創造積極性，又要充分挖掘知識產權人所創造的知識產品的社會價值，有利于激勵社會整體的創新創造與推動社會整體的經濟文化發展。因為知識產權權利人享有對其知識產品的專有權(除有法律規定或知識產權權利人同意外，任何人使用知識產品都構成對知識產權權利人權利的侵犯)來源于社會公眾相應對價的讓渡，社會公眾之所以要讓渡給知識產權權利人相應對價(使知識產權人享有對其知識產品的專有權)是為了激勵現有或未來的知識產權人不斷創新，從而不斷推動經濟社會文化進步。因此在賦予權利人對其知識產品享有專有權利的同時，也必須從服務社會公眾整體利益的角度出發對知識產權人的專有權進行必要限制，以求達成在知識產權人享有對其知識產品的相對壟斷利益與知識產權人所創造的知識產品有效服務社會公眾利益之間的一個平衡。

《條例》第二十條授權專利復審委員會行使撤銷權，從而自始消滅瑕疵布圖設計專有權的規定與利益平衡原則嚴重不符合。從操作技術上看，《條例》第二十條設定了由專利復審委員會行使撤銷權，但專利復審委員會在實踐操作上卻存在難以克服的技術障礙。因為撤銷程序需要專利復審委員會對相關布圖設計進行審查，并在此基礎上直接對有關布圖設計的商業利用、獨創性等情形進行判斷，但現行布圖設計是高科技和新知識的濃縮體，其形狀大小呈納米級，需要進行多個數量級倍數的放大才能看到其中元件和連線。分析瑕疵布圖設計的方法往往采用的是反向工程技術，此類技術一般只有特殊的專業公司才掌握。相對而言，專利復審委員會作為一級知識產權行政機構，一方面無法主動從現存數以萬計的集成電路中主動挑選出瑕疵布圖設計，另一方面也無法對已挑選出的瑕疵布圖設計做出應有的精準評估審查，從而導致現實中專利復審委員會很少有撤銷已被授權且事實上不能被授權的瑕疵布圖設計,“自2001年《條例》實施至2013年，專利復審委員會撤銷布圖設計專有權的數量仍維持在零”[8]。這使得那一部分不具備獲得專有權條件的布圖設計卻被授予了布圖設計專有權并且其專有權自始不會被消滅，使社會公眾付出了相應對價卻沒有獲得相應的對價回報，因為被授權的布圖設計實際上名不副實，不能為社會公眾利益所用，損害了社會公眾利益。這是第一層意義上的權利人利益與社會公眾利益不平衡。另外，《條例》第二十條事實上也在一定程度上剝奪了社會公眾對已授權瑕疵布圖設計的消滅請求權。因為一旦社會公眾發現一項不符合《保護條例》相關規定的布圖設計已被授予了專有權，從而向專利復審委員會提出請求，請求予以撤銷相關布圖設計專有權，該請求卻有可能得不到受理，因為《條例》沒有專利復審委員會受理社會公眾請求消滅瑕疵圖設計專有權的相關程序設計。事實上，在專利復審委員會所處理的首例集成電路布圖設計撤銷案(JC0001 號)中，專有權人便辯稱“專利復審委員會發現登記的布圖設計不符合《條例》相關規定是啟動撤銷程序的唯一途徑，任何單位和個人均無撤銷請求權”[9]。《條例》只設計了布圖設計權利人相對社會公眾而享有的布圖設計專有權的行使，沒有設計社會公眾對瑕疵布圖設計專有權的消滅請求權，是權利架構設計的嚴重不平衡，違背知識產權法的利益平衡原則。這是第二層意義上的權利人利益與社會公眾利益不平衡。上述兩層意義上的權利人利益與社會公眾利益不平衡都將會因為有人憑借瑕疵布圖設計便可取得和自始擁有該布圖設計專有權，挫傷真正集成電路布圖設計獨創人的積極性，并從而產生社會示范效應，最終將嚴重損害有關集成電路布圖設計產業領域內的創新創造，違背《條例》的立法宗旨。

同樣《條例》第三十三條的規定也與利益平衡原則不符。行為人使用集成電路布圖設計專用權人受保護的布圖設計，僅僅是因為自身行為善意就可以不被視為侵權，就可以不用支付布圖設計專用權人的布圖設計許可費等本應歸屬集成電路布圖設計專用權人的相應利益。從直接角度而言，它將使本應歸屬于集成電路布圖設計專用權人一部分利益的不合理劃歸了善意布圖設計使用人。從間接角度而言，它將實際上鼓勵有意規避需經集成電路布圖設計專用權人許可并向集成電路布圖設計專用權人支付合理對價的其他明知其中含有非法復制的布圖設計的集成電路使用人利用此條規定，逃避應盡義務和損害權利人利益。對有意規避者而言，反正使用含有非法復制的布圖設計的集成電路不被發現，當然不會遭受侵權指責，不用承擔侵權責任；被發現了借口自身行為善意，或許善意行為能被認定成立，依據《條例》第三十三條的規定，原本屬于權利人的利益仍然不用返還權利人，從而實際上有意無意地增加了大量集成電路布圖設計侵權糾紛，嚴重損害集成電路布圖設計專用權人利益，造成權利人與其權利相對人之間的嚴重利益不平衡。最終不利于集成電路布圖設計產業領域內的創新創造。

三、對《條例》第二十條第三十三條的完善

關于《條例》第二十條的完善，可以參照《專利法》第四十五、四十六、四十七條的專利權無效宣告制度設計，修改《條例》原第二十條的布圖設計專用權撤銷制度為無效宣告制度，將《條例》原第二十條增改成四款，具體內容如下：

自布圖設計獲準登記之日起，任何單位或者個人認為該授權不符合本條例有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該布圖設計專有權無效。

專利復審委員會對宣告布圖設計專有權無效的請求應當及時審查和作出決定，通知請求人與布圖設計專有權人，并予以公告。

對專利復審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟[10]。

被宣告無效的布圖設計專有權視為自始即不存在。

第一款規定賦予相關當事人享有向專利復審委員會請求對本不應該被授權的布圖設計專有權宣告無效的請求權，改變了在《條例》原撤銷程序下，相關當事人針對一項瑕疵集成電路布圖設計專有權試圖以不符合《條例》有關規定為由向專利復審委員會請求撤銷相關布圖設計專有權，但因為《條例》原第二十條的撤銷程序沒有有關受理的規定，以致可能發生該項請求由于無法可依而無法得到專利復審委員會受理的尷尬局面。同時，賦予社會公眾對瑕疵布圖設計專有權享有請求宣告無效的權利，可以在集成電路布圖設計產業領域更好地維護社會公眾利益，使本條款架構設計更符合利益平衡原則。再者，使社會公眾參與到發現并消滅瑕疵布圖設計專有權中來也改變了原有國務院知識產權行政部門單純依職權發現、審查瑕疵布圖設計專有權，因相關設備和技術水平以及接觸面的限制，所導致的很少有瑕疵布圖設計專有權被發現被消滅的尷尬局面。因為實踐中向專利復審委員會請求宣告某項布圖設計專有權為無效的行為人，往往是對該布圖設計的獨創性、商業活動等最熟悉、最清楚的人,他們更具有獲得相關證據的便利條件,由提出請求宣告無效的一方進行舉證并說明理由比《條例》原有撤銷程序設計規定由專利復審委員單方面主動去調查從而發現一項布圖設計專有權是否具備應當撤銷的理由和證據會更合理、更經濟，從而更能凸顯集成電路布圖設計專有權無效宣告程序的制度價值。

第二款和第三款規定是有關專利復審委員會對請求宣告無效的處理操作程序以及當事人對決定不服的司法救濟程序。第三款中有關通知第三人參與訴訟的程序規定，為有利害關系的第三人提供了表達自身利益的平臺，由對專利復審委員會決定不服的當事人與第三人共同參與訴訟，由雙方舉證、辯論更有利于事實的查明、更有利于排除真正的瑕疵布圖設計。

第四款對布圖設計專有權被宣告無效的法律后果作出規定：視為自始即不存在。

以上四款被囊括于《條例》一個條文中，密切聯系作為一個整體共同構成布圖設計專有權無效宣告制度。

關于《條例》第三十三條的完善，可以參照《專利法》第七十條、《商標法》第六十四的有關規定將《條例》第三十三條規定中的“不視為侵權”修改為“不承擔賠償責任”。原第三十三條其他內容仍然保留不變。這樣修改意味著即使行為人的行為被認定為善意但也構成了侵權行為，所獲得的不當得利仍然應返還權利人，只不過不用承擔賠償責任，這樣的規定更有利于實現權利人與其他集成電路布圖設計使用人之間的利益平衡。