預(yù)重整融資法律制度的立法價值與規(guī)則構(gòu)建

丁 燕

青島大學(xué) 法學(xué)院， 山東 青島 266071

預(yù)重整制度堪稱將庭外債務(wù)重組與庭內(nèi)重整完美結(jié)合的典范，被國內(nèi)外破產(chǎn)法理論與實務(wù)界所青睞，其核心內(nèi)容包括“禁止反言”、信息披露和預(yù)重整融資等。聚焦預(yù)重整融資法律制度，有必要從本質(zhì)論視角探究預(yù)重整融資制度的立法價值，從解釋論視角剖析預(yù)重整融資法律制度適用的核心規(guī)則，從立法論視角審視我國預(yù)重整融資法律制度的構(gòu)建與完善。首先，本文重在厘清預(yù)重整的概念，詮釋預(yù)重整的制度特色，明確預(yù)重整融資法律制度的價值理念。其次，闡釋預(yù)重整融資法律制度適用的兩大核心規(guī)則：一是為預(yù)重整融資債權(quán)提供新?lián)r，不適用破產(chǎn)撤銷制度，從而確定為預(yù)重整融資債權(quán)提供新?lián)ＶЯΓ欢菬o資產(chǎn)可供擔(dān)保的情況下，應(yīng)賦予預(yù)重整融資債權(quán)以優(yōu)先性。最后，立足我國司法實踐，借鑒國外立法例，提出我國預(yù)重整融資法律制度的構(gòu)建與完善之具體建議，以期推動我國預(yù)重整制度的繁榮與發(fā)展。

一、本質(zhì)論視角下探究預(yù)重整融資法律制度的立法價值

預(yù)重整通常被視為是融合了庭外債務(wù)重組與庭內(nèi)重整各自優(yōu)勢的神奇制度，破產(chǎn)法學(xué)界對于預(yù)重整制度的推崇，也使得預(yù)重整制度自身存在的內(nèi)在缺陷與弊端易被忽略。通常而言，預(yù)重整制度的核心內(nèi)容包括“禁止反言”、信息披露、預(yù)重整融資等，相比“禁止反言”、信息披露等方面的研究成果，預(yù)重整融資方面的研究顯得格外滯后。然而，實踐中預(yù)重整融資的法律保障是否有效關(guān)系到重整程序之成敗，因此，有必要重視預(yù)重整融資法律制度研究，首要任務(wù)便是從立法價值維度展開相關(guān)論證并奠定本文的理論基礎(chǔ)。

（一）預(yù)重整的制度特色之詮釋

預(yù)重整制度肇始于美國20世紀(jì)90年代，是服務(wù)于那個年代破產(chǎn)法發(fā)展變化的典型副產(chǎn)品。20世紀(jì)80年代大量的融資并購使美國許多企業(yè)負擔(dān)了沉重的公共債務(wù)，預(yù)重整制度常常是調(diào)整這些債務(wù)的最有效方式，于是破產(chǎn)案件最明顯的變化是采用預(yù)重整制度。①[美]愛潑斯坦等：《美國破產(chǎn)法》，韓長印等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第833頁。為了厘清預(yù)重整的概念，需要考察幾個容易混淆的相關(guān)概念。按照UCLA-LoPucki破產(chǎn)數(shù)據(jù)研究庫的描述，一些債務(wù)人在提交破產(chǎn)申請前，就與債權(quán)人針對重整計劃展開協(xié)商，通常被稱為“預(yù)先協(xié)商”（Plan Prenegotiation）。它包含了三層含義：“預(yù)重整”（Prepackaged）、“預(yù)協(xié)商”（Prenegotiated）、“自由落體”（Free Fall）。“預(yù)重整”是指提交破產(chǎn)申請前，債務(wù)人起草了一份重整計劃，發(fā)給了債權(quán)人，并且得到了確認(rèn)重整計劃的有效授權(quán)。“預(yù)協(xié)商”是指提交破產(chǎn)申請前，債務(wù)人起草了一份重整計劃的框架協(xié)議，并且獲得了至少一個主要債權(quán)人的同意。“自由落體”是指既沒有采用預(yù)重整的方式，也沒有采用預(yù)協(xié)商的方式的其他預(yù)先協(xié)商案件。“自由落體”這一名詞傳達了一個信號，即這些案件往往蘊含更大的風(fēng)險，如那些最棘手、最復(fù)雜的重組事宜。研究者在對“預(yù)先協(xié)商”與“破產(chǎn)公司存續(xù)概率”之間的關(guān)系進行研究時發(fā)現(xiàn)，在樣本公司中，采用“預(yù)重整”的公司都成功了，采用“預(yù)協(xié)商”的公司中有50%失敗，采用“自由落體”的公司中有40%失敗了。因此，“破產(chǎn)公司存續(xù)概率”隨著“預(yù)先協(xié)商”的層次不同而有較大變化。其他研究者進一步發(fā)現(xiàn)，“預(yù)先協(xié)商”與破產(chǎn)公司存續(xù)之間呈正相關(guān)關(guān)系。②[美]林·洛普基、約瑟夫·多爾蒂：《破產(chǎn)公司的存續(xù)》，張彧通譯，見李曙光，鄭志斌主編：《危困企業(yè)并購藝術(shù)》（第1輯），北京：法律出版社，2017年，第230—231頁。

目前我國對預(yù)重整的概念和含義均采擴張解釋，即預(yù)重整同時指“Prepackaged”“Prenegotiated”兩種情形。陷入財務(wù)困境或經(jīng)營困境的債務(wù)人中，有一半會選擇在庭外債務(wù)重組，因為能避免困擾庭內(nèi)重整程序的高額成本與時間拖延。但庭外債務(wù)重組并不總能發(fā)揮既有功效，這在很大程度上是因為異議債權(quán)人并不受其約束。那么既發(fā)揮庭外債務(wù)重組的速度與效率優(yōu)勢，又具備對異議債權(quán)人約束力的奇妙機制是否存在呢？實踐表明，這種奇妙機制是真實存在的，即預(yù)重整制度。采取預(yù)重整制度國家的破產(chǎn)法規(guī)則大多承認(rèn)債權(quán)人在申請?zhí)岢鲋八邮艿钠飘a(chǎn)重整計劃的效力，但前提是債務(wù)人懇請債權(quán)人接受的程序必須符合信息披露與表決權(quán)征集等相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。③[美]愛潑斯坦等：《美國破產(chǎn)法》，第833頁。

當(dāng)債務(wù)人決定是否使用預(yù)重整制度時，通常需要考慮如下事項：第一，與庭外債務(wù)重組相比，預(yù)重整在法律上有何優(yōu)勢；第二，與庭內(nèi)重整相比，預(yù)重整在經(jīng)營上有何優(yōu)勢；第三，預(yù)重整制度本身有何缺陷或弊端。

首先，現(xiàn)實中許多陷入財務(wù)困境的公司都會試圖重組其債務(wù)，而不只是清算。這種重組通常在破產(chǎn)程序之外通過和解協(xié)議完成。但是，法庭外的自愿和解未必都能奏效。原因之一在于，異議債權(quán)人并不受和解協(xié)議的約束。他們可以對債務(wù)人援用追償救濟措施，比如扣押債務(wù)人的財產(chǎn)，而這些行為顯然將增加債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營的困難。“鉗制觀望問題”即“釘子戶”問題因此也就產(chǎn)生了：即便和解對債權(quán)人整體是有利的，但異議債權(quán)人可以通過威脅整個重整來從債務(wù)人那里“榨取”超過其應(yīng)得份額的利益。①[美]查爾斯·J.泰步：《美國破產(chǎn)法新論》（第3版），韓長印等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年，第1135頁。因此，預(yù)重整較庭外債務(wù)重組的顯著法律優(yōu)勢在于可以約束所有債權(quán)人。除了披露要求和懇請要求不同之外，根據(jù)《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，獲得批準(zhǔn)的破產(chǎn)重整方案對所有的債權(quán)人都有拘束力，即使對方案持反對意見的債權(quán)人也不例外；而庭外債務(wù)重組通常只對同意方案的債權(quán)人有約束力。

其次，常規(guī)的庭內(nèi)重整案件可能要耗費數(shù)月時間，甚至需要數(shù)年，成本高昂。同時，債務(wù)人不僅要面對喪失顧客和供應(yīng)商的商業(yè)風(fēng)險，還要面對喪失資產(chǎn)甚至在破產(chǎn)重整程序進行期間將資產(chǎn)置于債權(quán)人的控制之下的法律風(fēng)險。采用預(yù)重整制度的案件通常耗時比較短，關(guān)鍵優(yōu)勢在于通過使用預(yù)重整制度，企業(yè)至少可以降低庭內(nèi)重整程序在商業(yè)和法律方面存在的相關(guān)風(fēng)險。

最后，預(yù)重整制度的優(yōu)勢之一在于破產(chǎn)程序耗費時間少，但這恰恰也是它最大的缺陷。因為適用預(yù)重整制度的債務(wù)人在破產(chǎn)程序中耗時不多，他所能享受到的破產(chǎn)救濟就會大打折扣，由此可能導(dǎo)致新的訴訟產(chǎn)生或方案的拖延批準(zhǔn)，例如，無效訴訟、對債權(quán)提出異議、否認(rèn)合同和租約等。破產(chǎn)程序的延長對于那些正在與債權(quán)人就預(yù)重整方案進行協(xié)商的債務(wù)人而言就是一種額外的獎賞，因為心有不滿的債權(quán)人常常試圖采取某種行動延遲破產(chǎn)重整方案的確認(rèn)，并以此作為手段來謀求債務(wù)人的讓步。②[美]愛潑斯坦等：《美國破產(chǎn)法》，第837頁。此外，以美國法為例，在預(yù)重整中，債務(wù)人會面臨很多不確定性。如，債務(wù)人難以事先確定表決意見的征集對象是否獲得了“充分信息”。如果法院在事后認(rèn)定債務(wù)人并未披露充分信息，那么申請前取得的贊成意見就無法計入表決結(jié)果。又如，如果法院認(rèn)為預(yù)重整給予債權(quán)人的表決時間“不合理地過短”，那么申請前的表決意見也不會計入最終表決結(jié)果。再如，債務(wù)人必須遵守可適用的非破產(chǎn)法信息披露規(guī)則，例如證券法。這一要件比破產(chǎn)重整自身的信息披露要求更加嚴(yán)苛。為獲得預(yù)重整方案的批準(zhǔn)，信息披露的任務(wù)相比于通常的破產(chǎn)重整程序恐怕要繁重不少。

預(yù)重整制度不是完美無瑕的法律產(chǎn)品，自身存在難以克服的缺陷或弊端。從實務(wù)層面分析，預(yù)重整最適合于無需調(diào)整業(yè)務(wù)，只需重組資本結(jié)構(gòu)的債務(wù)人。例如，如果債務(wù)人的營業(yè)依然正常，但因為杠桿收購所發(fā)行的垃圾債券而負擔(dān)了沉重的債務(wù)，那么這種債務(wù)人便是預(yù)重整的最佳人選。于此情形，債務(wù)人可以在提出破產(chǎn)重整申請之前向債券持有人發(fā)出交換收購要約；如果必要多數(shù)的債券持有人接受了該要約，那么債務(wù)人就會提出破產(chǎn)重整申請，并尋求法院對其預(yù)重整計劃的批準(zhǔn)。相反，如果債務(wù)人需要重新調(diào)整其業(yè)務(wù)，例如拒絕承繼待履行合同、出售重要資產(chǎn)等，其就不太適合預(yù)重整。此時，債務(wù)人所需要的恐怕就是破產(chǎn)法典所提供的全套救濟措施了。③[美]查爾斯·J.泰步：《美國破產(chǎn)法新論》（第3版），第1238—1239頁。但毋庸置疑，迄今為止，預(yù)重整制度仍然被視為銜接庭外債務(wù)重組與庭內(nèi)重整的不可替代的機制，由于其具有的獨特制度優(yōu)勢，世界上很多國家的破產(chǎn)法確立了預(yù)重整制度，如美國、英國、德國、日本和韓國等。

（二）預(yù)重整融資法律制度的價值理念之確立

在預(yù)重整階段，企業(yè)通常急需融資以維持經(jīng)營，為轉(zhuǎn)入正式的重整程序奠定物質(zhì)基礎(chǔ)，提供可行性。一旦涉及融資問題，絕大多數(shù)人受困于思維定勢，往往都會將其界定為純粹的商業(yè)判斷與選擇。但預(yù)重整融資債權(quán)如果缺乏有效法律保障，將無投資人愿意投放新資金，除了項目的商業(yè)利潤考量之外，投資的前提是新資金的安全回收，故從立法價值維度解析預(yù)重整融資，并提供相應(yīng)的法律保障至關(guān)重要。

破產(chǎn)重整制度的價值目標(biāo)是維持企業(yè)的營運價值，這個目標(biāo)建立的理念是商事企業(yè)的生存比死亡更有價值，即企業(yè)的營運價值要高于企業(yè)被破產(chǎn)清算的價值。重整所關(guān)注的是當(dāng)前收入與支出的對比；如果將過去的債務(wù)考慮在內(nèi)，債務(wù)人的資產(chǎn)可能仍是負數(shù)。但過去的應(yīng)當(dāng)讓它過去；在考慮如何最有效率地配置債務(wù)人的資產(chǎn)時，未來盈利能力才是關(guān)鍵。如果債務(wù)人能夠運用其財產(chǎn)獲得盈利，既有的債權(quán)人就可能從未來收入中獲得清償。如果清償?shù)默F(xiàn)值等于或超過在立即清算中可分配的數(shù)額，債權(quán)人就能夠從未來清償計劃中獲益。從經(jīng)濟學(xué)視角分析，破產(chǎn)重整制度本質(zhì)上是確立破產(chǎn)風(fēng)險配置與破產(chǎn)損失分擔(dān)的規(guī)則，還涉及重整價值的再分配；從法律角度分析，破產(chǎn)重整制度本質(zhì)上是對各利害關(guān)系人的利益協(xié)調(diào)平衡并進行各種法益比較之后作出的立法價值選擇。預(yù)重整通常是以后續(xù)轉(zhuǎn)為正式破產(chǎn)重整程序為目的，其價值目標(biāo)與重整程序相類似，預(yù)重整制度雖然不是破產(chǎn)重整的前置程序，但是對于重整價值的判斷，以及后續(xù)正式轉(zhuǎn)入重整程序后保障重整成功至關(guān)重要。在預(yù)重整階段，為了達到上述制度目標(biāo)，需要迫切籌措資金，而能否成功籌集新資金的前提是構(gòu)建預(yù)重整融資法律制度，從法律層面消除投資者的顧慮。預(yù)重整融資法律制度的核心規(guī)則主要指明確規(guī)定為預(yù)重整融資債權(quán)提供的新?lián)Ｓ行也荒鼙怀蜂N，以及賦予預(yù)重整融資債權(quán)以優(yōu)先性。從法經(jīng)濟學(xué)維度分析，確立為預(yù)重整融資債權(quán)提供的新?lián)Ｓ行也荒鼙怀蜂N，需要界定此債務(wù)不是先前既存?zhèn)鶆?wù)，新融資擔(dān)保也沒有改變既有的風(fēng)險配置與損失分擔(dān)狀況。而賦予預(yù)重整融資債權(quán)以優(yōu)先性，從某種意義上講，其可能改變既有的權(quán)益分配格局，但這是優(yōu)先權(quán)之本義，優(yōu)先權(quán)類型和范圍的擴張必然損害其他非優(yōu)先權(quán)權(quán)益人的利益，從而改變損失分擔(dān)現(xiàn)狀。從法教義學(xué)維度分析，確立為預(yù)重整融資債權(quán)提供的新?lián)Ｓ行也荒鼙怀蜂N，需要對是否有債權(quán)人“搶跑”和選擇退出破產(chǎn)程序進行法律判斷，而賦予新融資債權(quán)以優(yōu)先性，不僅需要考慮對預(yù)重整融資債權(quán)人提供法律保護從而給予制度激勵，還要適度平衡其他優(yōu)先權(quán)以及非優(yōu)先權(quán)權(quán)益人的利益。

破產(chǎn)法律制度旨在處理信貸市場的大量違約行為，預(yù)重整融資法律制度無疑是恢復(fù)正常有序信貸市場的重要制度之一。中外破產(chǎn)司法實踐中，通過預(yù)重整實施的破產(chǎn)案件成功率很高，而預(yù)重整融資市場上的投資人行為系市場機制自發(fā)對企業(yè)重整價值予以肯定判斷之結(jié)果，從而產(chǎn)生增信的積極效果，有利于實現(xiàn)破產(chǎn)重整制度所具有的拯救債務(wù)人之價值目標(biāo)。鑒此，預(yù)重整融資法律制度的立法宗旨與價值理念可以歸納如下：平衡各利害關(guān)系人的利益，同時側(cè)重保障預(yù)重整融資債權(quán)人的合法權(quán)益，使破產(chǎn)信貸市場更富有活力與彈性，破解預(yù)重整融資中供給不足之現(xiàn)實難題。

二、解釋論視角下剖析預(yù)重整融資法律制度適用的核心規(guī)則

預(yù)重整融資法律制度適用的核心規(guī)則主要集中在以下兩個方面：一是為預(yù)重整融資債權(quán)提供的新?lián)Ｓ行也荒鼙怀蜂N；二是無資產(chǎn)可供擔(dān)保的情況下，應(yīng)賦予預(yù)重整融資債權(quán)以優(yōu)先性。

（一）為預(yù)重整融資債權(quán)提供新?lián)５男ЯφJ(rèn)定

在破產(chǎn)司法實踐中，爭議比較大的是對預(yù)重整融資債權(quán)提供新?lián)r，是否適用破產(chǎn)撤銷制度，這涉及為預(yù)重整融資債權(quán)提供新?lián)５男ЯφJ(rèn)定問題。許多國家的破產(chǎn)法都規(guī)定一系列的規(guī)則防止債權(quán)人在債務(wù)人即將破產(chǎn)時試圖搶奪財產(chǎn)。《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第547條就旨在防止債權(quán)人獲得偏頗性清償，從而扭曲破產(chǎn)法按比例分配規(guī)則，搶在破產(chǎn)前夕向債權(quán)人進行相關(guān)轉(zhuǎn)移。因為債權(quán)人更愿意獲得全額清償，而不是和其他所有人一起解決問題卻最終只獲得部分清償。如果我們允許債權(quán)人保留他們在知道破產(chǎn)即將來臨的情況下獲得的清償，那么破產(chǎn)可能弊大于利。債務(wù)人即將進入破產(chǎn)程序可能加速和加劇債權(quán)人對債務(wù)人資產(chǎn)爭奪的競賽。為了防止這種情況發(fā)生，需要一個使時光倒流的破產(chǎn)規(guī)則，使人們回到即將破產(chǎn)之前的狀態(tài)。盡管偏頗性清償?shù)姆梢?guī)則很復(fù)雜，但是其基本目的卻十分明確，第547條只是為了根除那些在破產(chǎn)前夕進行的并因此擾亂了破產(chǎn)法比例分配準(zhǔn)則的偏頗性清償。根據(jù)《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第547（b）條的規(guī)定，如果資不抵債的債務(wù)人在提交破產(chǎn)申請前的90日之內(nèi)，基于先前存在的債務(wù)向某一債權(quán)人或者基于某一債權(quán)人的利益進行了轉(zhuǎn)移，而且該轉(zhuǎn)移使債權(quán)人相對于未進行轉(zhuǎn)移時獲益，則該轉(zhuǎn)移被推定為是偏頗性清償。這種轉(zhuǎn)移被推定為是偏頗性的（因此可被托管人撤銷），因為其很可能是“最后時刻的搶奪”。在所有涉及潛在的偏頗性清償?shù)陌咐校覀儽仨殕杻蓚€問題：債務(wù)是什么時候產(chǎn)生的？轉(zhuǎn)移是什么時候進行的？只有債務(wù)的產(chǎn)生發(fā)生在轉(zhuǎn)移進行之前，才可能是可撤銷的偏頗性清償。在提交破產(chǎn)申請之前發(fā)放貸款，并且同時取得并完善了債務(wù)人財產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益的出借人并未獲得偏頗性清償。向債權(quán)人轉(zhuǎn)移擔(dān)保權(quán)益是基于一筆債務(wù)，但并不是基于先前存在的債務(wù)。①[美]道格拉斯·G.貝爾德：《美國破產(chǎn)法精要》，徐陽光等譯，北京：法律出版社，2020年，第176—178頁。因此，為預(yù)重整融資債權(quán)提供的新?lián)Ｓ行也荒鼙怀蜂N。

美國歷史上規(guī)模最大的預(yù)重整案，即CIT Group Inc.預(yù)重整案件即采用了有擔(dān)保的過渡融資，屬于在破產(chǎn)申請之前發(fā)生的，但不屬于可撤銷的偏頗性清償。CIT集團是美國最大的商業(yè)貸款公司，2009年11月1日，該集團及其子公司向紐約南區(qū)破產(chǎn)法庭提交了預(yù)重整破產(chǎn)申請。在破產(chǎn)申請之時，他們擁有710億美元的總資產(chǎn)和649億美元的債務(wù)。2008年1月到破產(chǎn)申請之日，CIT作出了挽救危機公司的一系列努力，如獲得了有擔(dān)保的過渡融資，并且通過財務(wù)緊縮的方式降低融資需求。CIT的預(yù)重整計劃于2009年12月8日得到批準(zhǔn)，對推進CIT擺脫困境發(fā)揮了巨大作用。②張婷、胡利玲：《預(yù)重整制度理論與實踐》，北京：法律出版社，2020年，第68—69頁。

除了美國破產(chǎn)立法與司法實踐確認(rèn)了為預(yù)重整融資債權(quán)提供的新?lián)Ｓ行А⒉粚儆诳沙蜂N的偏頗性清償之外，日本、德國關(guān)于救濟融資的不可撤銷制度也遵循了同樣的規(guī)則。在日本，關(guān)于危機時期擔(dān)保權(quán)的設(shè)定原則上構(gòu)成危機撤銷的對象。但是，貫穿這一原則，會導(dǎo)致為幫助債務(wù)人的經(jīng)營重建在危機時期提供新融資的同時設(shè)定擔(dān)保權(quán)的行為（即救濟融資）被撤銷。其結(jié)果是，新融資會成為沒有任何擔(dān)保的單存的一般債權(quán)（提供救濟融資的債權(quán)人對債務(wù)人的危機狀態(tài)當(dāng)然地持有惡意，即明知該危機狀態(tài)）。換言之，撤銷會把處于經(jīng)營重建初期階段的企業(yè)逼到破產(chǎn)的邊緣。于是，現(xiàn)行日本破產(chǎn)法規(guī)定，構(gòu)成撤銷對象的擔(dān)保設(shè)定行為，應(yīng)該僅限于既存?zhèn)鶆?wù)的擔(dān)保設(shè)定行為。《日本破產(chǎn)法》第162條第1款參照美國法，規(guī)定新融資行為與擔(dān)保行為同時進行的（被稱為同步擔(dān)保行為或同時交換），不被撤銷。因為，提供新融資的債權(quán)人，從未處于一般債權(quán)人的地位，因此也不應(yīng)承擔(dān)債務(wù)人的信用風(fēng)險，而從其他債權(quán)人角度而言，同步擔(dān)保行為也不具有危害性。③[日]日本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，北京：法律出版社，2016年，第89頁。在德國，對于新融資行為與擔(dān)保行為同時進行的，債權(quán)人通常進行抗辯，提出該新融資是為了債務(wù)人重整之目的，從而最終確認(rèn)不會通過同時擔(dān)保行為造成對其他債權(quán)人不利，不應(yīng)被撤銷。但司法判例對認(rèn)真負責(zé)的重整嘗試的證明，以及成功前景的審查和啟動的審查都提出了嚴(yán)格的要求。①[德]烏爾里希·福爾斯特：《德國破產(chǎn)法》（第七版），張宇暉譯，北京：中國法制出版社，2020年，第188頁。

鑒此，假設(shè)在預(yù)重整中，困境企業(yè)需要籌集新資金維持其存續(xù)，但是債權(quán)人要求企業(yè)必須同意賦予他在企業(yè)機器上的擔(dān)保權(quán)益作為保障。這顯然不屬于可撤銷的偏頗性清償，因為這里并沒有出現(xiàn)“搶跑”的情況。企業(yè)將機器上的權(quán)益轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人，但這并不是基于先前存在的債務(wù)進行的轉(zhuǎn)移。企業(yè)這樣做只是為了籌集新資金。債權(quán)人在獲得擔(dān)保權(quán)益的時候并沒有選擇退出，而是選擇了加入。企業(yè)放棄了某些東西（機器上的權(quán)益），但是同時得到了新資金作為回報。綜上，判斷為新融資債權(quán)提供新?lián)５男Яr，可以根據(jù)兩個實質(zhì)要件，一是該債權(quán)是否屬于先前存在的債權(quán)；二獲得新資金是否為了企業(yè)持續(xù)經(jīng)營之目的。如果該債權(quán)不屬于先前存在的債權(quán)，不存在“搶奪”或者“搶跑”，獲得新資金是為了企業(yè)持續(xù)經(jīng)營，有利于整個程序順利推進，則為預(yù)重整融資債權(quán)提供的新?lián)?yīng)為自始有效，確定有效，不能被撤銷。

（二）明確賦予預(yù)重整融資債權(quán)以優(yōu)先性

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南》主要規(guī)定了啟動破產(chǎn)程序后的融資優(yōu)先權(quán)，但其第95條也說明，如果以繼續(xù)運營作為破產(chǎn)程序的目的，為確保這一點，至為必要的是早日確定獲取新的融資需要，有時甚至在提出申請后啟動程序前這段時間即確定此種需求。第96條進一步明確規(guī)定，盡管使債務(wù)人能夠獲取新的資金對程序結(jié)果可能是有利的，但是一些法域限制在破產(chǎn)時提供新的資金或者不具體論及破產(chǎn)時的新融資問題或其償還的優(yōu)先順序，結(jié)果造成不確定性。例如，在有些法律下，由于禁止對新貸款給予優(yōu)先，只能在擔(dān)保權(quán)的基礎(chǔ)上提供新資金。在債務(wù)人沒有未抵押財產(chǎn)或已經(jīng)抵押的資產(chǎn)沒有多余價值可作為擔(dān)保或用以償付破產(chǎn)管理費優(yōu)先債權(quán)的情況下，債務(wù)人的選擇有限。將不會有新的資金除非貸款人甘冒在無擔(dān)保情況下貸款的風(fēng)險，或者除非可以從債務(wù)人的親屬或集團公司等來源獲得新的資金。②聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》（中文版），2006年，第95—96條。

當(dāng)企業(yè)沒有資產(chǎn)可供擔(dān)保時，由破產(chǎn)法明確賦予預(yù)重整融資債權(quán)以優(yōu)先性變得至關(guān)重要。但是各國法律由于本國社會、文化、經(jīng)濟的不同，在具體的立法構(gòu)造與立法技術(shù)上迥然不同。例如，美國法有關(guān)為新融資債權(quán)提供擔(dān)保不被撤銷制度、混合擔(dān)保批準(zhǔn)規(guī)則、特定申請后融資條款的批準(zhǔn)時點等規(guī)定、破產(chǎn)重整程序中的融資規(guī)則（即《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第364條款）基本滿足了預(yù)重整與重整中涉及的相關(guān)新融資債權(quán)的優(yōu)先性問題；再者，美國屬于判例法系，其大量的判例規(guī)則也足以確立預(yù)重整融資債權(quán)的優(yōu)先性地位。又如，日本破產(chǎn)法強調(diào)了破產(chǎn)申請后裁定前新融資的優(yōu)先權(quán)。如《日本民事再生法》第120條規(guī)定，根據(jù)法院許可（或有權(quán)限的監(jiān)督委員的承認(rèn)），民事再生程序開始前申請后至再生程序開始前，基于債務(wù)人事業(yè)不可缺少的行為產(chǎn)生的相對方的請求權(quán)，可以將該請求權(quán)作為再生程序中的共益?zhèn)鶛?quán)。這樣，更容易取得對再生債務(wù)人事業(yè)的繼續(xù)不可缺少的信用。例如，A公司在程序開始申請后裁定前為重建事業(yè)，從金融機構(gòu)借貸資金時，根據(jù)該規(guī)定，對方的債權(quán)將被共益?zhèn)鶛?quán)化。據(jù)此，可以取得信用。③[日]谷口安平主編：《日本倒產(chǎn)法概述》，山本克己等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年，第266—267頁。

綜觀各國預(yù)重整制度的運行情況，不僅預(yù)重整期間的規(guī)定并不相同，而且企業(yè)在預(yù)重整期間的資產(chǎn)負債情況，以及對融資需求的迫切狀況也顯著不同，所以立法的移植也不能采取一刀切模式。此外，各國關(guān)于破產(chǎn)重整融資的相關(guān)規(guī)定也大相徑庭，比如美國規(guī)定了不同層級的新融資貸款優(yōu)先權(quán)，尤其是超級優(yōu)先權(quán)令不少國家艷羨但又無法簡單復(fù)制。鑒此，是否規(guī)定預(yù)重整融資債權(quán)的優(yōu)先性，以及規(guī)定到何種程度，已經(jīng)不僅僅是法律路徑的選擇，更多的是各國歷史文化、社會經(jīng)濟在法律層面的真實寫照。如果各國立法既不受到強烈的道德和倫理情感影響，也并非根植于主流宗教和歷史傳統(tǒng)的特質(zhì)、文化發(fā)展或者人們的性格①[法]皮埃爾·勒格朗、[英]羅德里克·芒迪主編：《比較法研究：傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》，李曉輝譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第92頁。，那么以功能主義為核心的比較法就會逐漸走向形而上。

三、立法論視角下審視我國預(yù)重整融資法律制度的構(gòu)建與完善

2018年3月最高人民法院頒布的《全國破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第22條關(guān)于探索推行庭外債務(wù)重組與庭內(nèi)重整制度的銜接之規(guī)定、2019年7月國家發(fā)展改革委員會牽頭十三部委聯(lián)合發(fā)布《加快完善市場主體退出制度改革方案》明確要求研究建立預(yù)重整和庭外重組制度之規(guī)定以及2019年11月最高人員法院頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第115條關(guān)于庭外重組協(xié)議效力在重整程序中的延伸之規(guī)定，標(biāo)志著我國預(yù)重整制度正在自上而下積極推進。我國破產(chǎn)審判實踐中也進行了相關(guān)案件預(yù)重整的積極探索，各地法院還先后出臺了關(guān)于預(yù)重整規(guī)則方面的工作指引，從而使預(yù)重整制度在理論和實踐層面都變成了炙手可熱的話題。《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（下文簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第42條第四項和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》（下文簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》）的第2條第一款規(guī)定了破產(chǎn)重整融資債權(quán)的共益?zhèn)鶆?wù)法律性質(zhì)，賦予其優(yōu)先權(quán)。《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條第二款和《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》第2條第二款對破產(chǎn)重整融資債權(quán)提供的擔(dān)保效力明確予以認(rèn)可。但鑒于目前預(yù)重整制度并未在我國立法層面予以規(guī)定，因此關(guān)于預(yù)重整融資債權(quán)優(yōu)先性規(guī)則，只零星散見于地方法院出臺的預(yù)重整規(guī)則指引中，有待我國《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂時予以增設(shè)完善。

（一）認(rèn)可為預(yù)重整融資債權(quán)提供的新?lián)ＶЯ?/h3>

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條和第32條是關(guān)于破產(chǎn)撤銷權(quán)的規(guī)定，第31條第三項規(guī)定法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務(wù)人對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的，管理人有權(quán)請求法院予以撤銷。第32條是關(guān)于偏頗性清償及其例外的相關(guān)規(guī)定。由于有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)在破產(chǎn)程序中的優(yōu)先順位，在債務(wù)人破產(chǎn)時，如果對原本沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保就相當(dāng)于預(yù)先給該債權(quán)以優(yōu)先保障，提前改變了該債權(quán)在破產(chǎn)程序中的受償順位，對其他無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人是極為不公平的，故為確保各債權(quán)按既定的清償順位獲得清償，破產(chǎn)法允許對該期限內(nèi)發(fā)生的該項行為予以撤銷。但是在預(yù)重整階段，為引入新資金而為由此形成的債權(quán)提供的擔(dān)保不應(yīng)被撤銷。因為該債權(quán)不是既存?zhèn)鶛?quán)，不存在債權(quán)人“搶跑”情況，獲取新資金之目的在于維持企業(yè)經(jīng)營，有利于企業(yè)挽救成功。

對于為預(yù)重整融資債權(quán)提供新的擔(dān)保效力問題，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然沒有規(guī)定，但是由于《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條第二款和《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》第2條第二款對破產(chǎn)重整融資提供的擔(dān)保效力明確予以認(rèn)可，我國可以參照此規(guī)定，在未來《企業(yè)破產(chǎn)法》中增設(shè)的“預(yù)重整制度”章節(jié)中規(guī)定預(yù)重整階段可以為新融資債權(quán)設(shè)定擔(dān)保，并明確為預(yù)重整融資債權(quán)提供的新?lián)Ｓ行В荒鼙怀蜂N。

此外，需要注意的一點是，目前我國銀行普遍存在對債務(wù)人發(fā)放新貸款用于歸還舊貸款的做法，實務(wù)界認(rèn)為對于借新還舊后提供的財產(chǎn)擔(dān)保不宜行使破產(chǎn)撤銷權(quán)，理由在于：一方面，銀行所普遍采用的這種借新還舊做法系為了緩解債務(wù)人的財務(wù)危機，非有意瓜分債務(wù)人財產(chǎn)；另一方面，借新還舊時要求債務(wù)人提供財產(chǎn)擔(dān)保系銀行業(yè)為降低貸款風(fēng)險的慣常做法，符合銀行規(guī)范貸款政策。如果在破產(chǎn)程序中撤銷借新還舊中設(shè)立的擔(dān)保權(quán)，可能沖擊整個金融市場的穩(wěn)定，使債務(wù)人陷入債務(wù)危機后喪失融資渠道，使其更快地進入破產(chǎn)境地。①王東敏：《新破產(chǎn)法疑難解讀與實務(wù)操作》，北京：法律出版社，2007年，第193—194頁。最高人民法院相關(guān)判例明確認(rèn)可借新還舊中的同時擔(dān)保行為不予撤銷。因此，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂時，在第31條第三項原有條文之后應(yīng)增加規(guī)定：“但債務(wù)人與金融機構(gòu)簽訂主合同時一并簽訂抵押等財產(chǎn)擔(dān)保從合同的行為，不能被撤銷”，從而為預(yù)重整融資債權(quán)提供更有效的法律保障。

（二）明確賦予預(yù)重整融資債權(quán)以優(yōu)先性

在我國，由于“破產(chǎn)恥辱文化”根深蒂固，許多企業(yè)未將破產(chǎn)重整制度作為商業(yè)策略，當(dāng)其進入預(yù)重整階段后，往往已經(jīng)沒有多余的資產(chǎn)為新融資提供擔(dān)保，此時賦予新融資債權(quán)以優(yōu)先性就變得格外重要。法律規(guī)則需要對社會發(fā)展變化予以積極回應(yīng)，雖然我國《企業(yè)破產(chǎn)法》尚未規(guī)定預(yù)重整融資制度，但是在實務(wù)中，對預(yù)重整融資債權(quán)優(yōu)先性的積極探索已初見成效。

典型案例是杭州怡豐成公司破產(chǎn)案，在預(yù)重整期間，該公司與抵押債權(quán)人杭州銀行余杭支行初步達成了由H銀行為“東田·怡豐城”項目后續(xù)建設(shè)提供融資的合作意向，復(fù)工續(xù)建所融資金作為共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先受償。管理人接受法院指定后，立即與H銀行就落實工程復(fù)工續(xù)建融資資金進行接洽、談判。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第43條的規(guī)定，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。同時《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條對破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序亦有明確規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)。怡豐成公司在破產(chǎn)預(yù)登記期間形成的向金融機構(gòu)債權(quán)人引入續(xù)建融資作為共益?zhèn)鶆?wù)并優(yōu)先清償?shù)姆桨妇哂锌尚行浴?016年1月21日怡豐成公司召開第一次債權(quán)人會議。會議表決通過了《債務(wù)人財產(chǎn)管理及變價方案》，“鑒于后續(xù)的復(fù)工續(xù)建需投入資金，債務(wù)人將向第三方進行融資，融資額度不超過2.2億元人民幣，融資利率按同期銀行貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)計算，該部分融資系債務(wù)人的共益?zhèn)鶆?wù)”。根據(jù)怡豐成公司破產(chǎn)預(yù)登記和第一次債權(quán)人會議通過的議案，怡豐成公司成功與H銀行簽訂融資合同，在極短時間內(nèi)即落實了“東田·怡豐城”項目復(fù)工續(xù)建的融資資金。H銀行向怡豐公司提供2.2億元額度的借款，首期發(fā)放資金2000萬元，資金全部用于“東田·怡豐城”項目后續(xù)工程建設(shè)并接受H銀行的監(jiān)管。不到一年時間，因公司房產(chǎn)銷售情況良好，為減輕財務(wù)成本，怡豐成公司向H銀行歸還2000萬元借款及相應(yīng)利息。②張婷、胡利玲：《預(yù)重整制度理論與實踐》，第90—91頁。

在我國各地法院出臺的預(yù)重整工作指引規(guī)則中，深圳、蘇州以及青島等地區(qū)法院的相關(guān)規(guī)定都明確賦予預(yù)重整融資債權(quán)以優(yōu)先性，如2019年3月深圳市中級人民法院發(fā)布的《審理企業(yè)重整案件的工作指引》第36條、2020年2月蘇州市吳江區(qū)人民法院發(fā)布《蘇州市吳江區(qū)人民法院審理預(yù)重整案件的若干規(guī)定》第7條以及2020年9月青島市中級人民法院發(fā)布的《破產(chǎn)案件預(yù)重整操作指引（試行）》第11條。我國即將修訂《企業(yè)破產(chǎn)法》，對于預(yù)重整融資債權(quán)的優(yōu)先性應(yīng)予以明確規(guī)定，具體條款設(shè)計如下：“預(yù)重整期間，經(jīng)受理破產(chǎn)申請的人民法院許可，管理人或自行管理的債務(wù)人可以為繼續(xù)營業(yè)而借款。受理重整申請后，該借款可以參照企業(yè)破產(chǎn)法第四十二條第四項的規(guī)定清償。”

結(jié)語

預(yù)重整融資通常被許多人視為當(dāng)事人純粹商業(yè)判斷之領(lǐng)域，認(rèn)為立法不應(yīng)干預(yù)或深度介入。但從目前預(yù)重整融資的供求市場分析，如果破產(chǎn)立法不認(rèn)可為預(yù)重整融資債權(quán)提供新?lián)５男ЯΓ毁x予其以優(yōu)先權(quán)，信貸市場的供給會嚴(yán)重不足，無法滿足企業(yè)日益增長的預(yù)重整融資需求。對于投資人而言，預(yù)重整融資協(xié)議的利率、到期時間、違約事件、優(yōu)先權(quán)、貸款限額以及貸款條件都是投資方重點考量的內(nèi)容①美國破產(chǎn)法協(xié)會：《美國破產(chǎn)重整制度改革調(diào)研報告》，何歡、韓長印譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第93頁。，但法律保障是其資金安全性回收的根本前提，喪失了安全性，所謂商業(yè)利潤也就成了空中樓閣。追溯中外歷史，金融與法律，信貸市場與破產(chǎn)法，他們從誕生之日起便水乳交融、唇齒相依。我們有理由相信，破產(chǎn)法學(xué)在預(yù)重整融資法律制度的構(gòu)建與完善中終將實現(xiàn)其美麗新世界的締造。