政府法律顧問制度完善研究

摘要：我國政府法律顧問制度歷經數年 ，在建設法治政府、促進行政機關依法行政中發揮著不可或缺的作用，但是我國法律顧問制度仍存在法律顧問人員選聘不適、法律意見不被采納、針對法律顧問的保障機制不健全等問題，本文試圖對上述問題提出對應的解決措施，以期對政府法律顧問制度的完善有所裨益。

關鍵詞：政府法律顧問;人員選聘;法律意見;保障機制

新事物都要經歷從小到大、從不完善到比較完善的過程，政府法律顧問制度作為近些年來討論的比較多的一個議題亦經歷了此過程，可謂是螺旋式上升，在曲折中前進。無可爭論的是我國政府法律顧問制度自確立以來，在政府依法行政、重大決策的論證、重大項目的建設等方面發揮著無可替代的作用，但是由于該制度存在一定的問題阻礙了其發揮其應有的作用，因此亟待完善。

一、我國政府法律顧問制度完善的必要性

（一）建設法治政府的剛性需求

黨的十八屆四中全會明確提出：要“建立行政機關內部重大決策合法性審查機制，積極推行政府法律顧問制度，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發揮積極作用。”可見，政府法律顧問對實現法治政府具有重要的意義和作用，建立和完善政府法律顧問制度是建設法治政府和法治國家的重要舉措。

（二）我國政府法律顧問制度建設的現狀

我國的政府法律顧問制度剛剛建立，至今仍停留在地方和基層探索的層面，政府法律顧問的選聘、監督保障等規范的缺失，這在很大程度上制約了法律顧問制度功能的發揮。因此如何完善這一制度使其發揮擁有的作用成為現代研究的重要議題。

二、我國政府法律顧問制度存在的問題

政府法律顧問制度在全面依法治國中尤其在法治政府建設中發揮著重要的作用。但即便法律顧問制度在我國已經發展了數年，依然存在著一定的問題有待解決。除了存在著一些研究中出現的政府法律顧問的定位存在偏差、主體稱謂不統一等原始問題，還出現了無法選聘出適合本部門的法律顧問、政府法律顧問的考評機制不健全、無力保障法律顧問發揮應有的作用。本文主要著眼于后者。

（一）無法選聘出適合本部門的法律顧問

在政府法律顧問選聘階段，行政部門無法結合自身的職能特點選聘出合適的法律顧問。法律是一個龐雜的體系，每一位律師、行政機關的法制工作人員的專業方向不同、經驗積累也各不相同，每一個行政機關的具體職能、職責不同，其所需要的法律服務也就必然不同。然而由于我國的政府法律顧問制度是由黨中央、國務院提出的統一要求，并沒有細化選聘政府法律顧問的具體標準和規則，此制度的缺陷導致了一些行政機關為了完成上級行政的任務，在選聘法律顧問時并沒有過多的考慮本部門的實際需求，盲目的選擇了一批具有執業資格的律師，導致了選聘與需求嚴重不匹配的問題。政府法律顧問選聘方式不統一 。

此外，選聘政府法律顧問的規則缺乏統一的標準和規則，這就導致各級政府在對政府法律顧問選聘上有很大的自由發揮空間。如吉林省規定“具有較高政治素質、豐富職業經驗的高級律師和在學術上造詣較深的法學專家。”那么對“較高政治素質”、“豐富職業經驗”、“學術造詣較高”如何考量，并沒有作出具體的規定，幾年的職業經驗才算豐富，發表什么級別、多少數量的學術論文才稱得上學術造詣較高，這些都不無疑問。這就會導致各個政府在對政府法律顧問聘用時候擁有很大的進行自由裁量，選聘政府法律顧問時增大了“人為”因素，而使得法律顧問的崗位可能為一些人“量身定做”，這樣就可能會導致思想素質高、執行能力強、執業道德水平高的人才無法進入到政府法律顧問的隊伍中來，從而導致政府無法選聘出適合本部門的法律顧問。

不被采納的法律意見

我國政府法律顧問始終充當著參與者、規約者、服務者的角色，他們出納的法律意見被“束之高閣”不能發揮的質作用也不足為奇，這與建立法律顧問的初衷相背離。目前我國行政機關的行政行為存在一定量的違法之處，如若相對人對此未提出異議，行政機關自身也不會在意其是否違法，此時法律顧問對這些違法的行政行為提出改進意見或建議常常被忽略被丟之腦后。除此之外，當相對人不服行政行為提出復議或者訴訟時，行政機關置法律顧問的意見于不顧，對違法或無效的行政行為不改變也不撤銷，任有權機關處理，最終上述違法行為被撤銷或確認無效，造成資源浪費，損傷行政機關的權威。此時如果法律顧問的法律意見能被聽取或有效采納，自行撤銷或改變違法的行政行為，或者確認無效的行政行為，或者在行政行為作出之前對其合法性作出論證，那么上述的情況將很大程度上避免發生。由此法律顧問經常顧而不問，變成了一種“擺設”。在政府法律顧問提供法律服務的過程中，如何使法律顧問的法律意見被行政機關的決策、執行行為所采納，防止行政行為仍然存在違法不當等問題叱待解決待解決。

（三）難以發揮作用的保障機制

政府法律顧問充分發揮作用還需要有健全的保障機制，與此相對應的是充足的資金支持、完善的福利待遇和定期的培訓計劃。然而上述三個方面都存在問題致使應向法律顧問無法正常有效的展開工作。

首先，政府法律顧問的保障資金缺乏。在我們國家，很多地方政府的法律顧問沒有工資，只有少量的補貼，甚至有些地方法律顧問是無償勞動，這就會造成付出與收獲呈現明顯的反差，挫傷了法律顧問工作的積極性。尤其與高昂的律師費相比，法律顧問所得的報酬更是微不足道，這就阻礙了律師加入到政府法律顧問隊伍的意愿，不利于政府法律顧問的發展。其次由于政府法律顧問多數為兼職，當政府需要法律咨詢和服務時，法律顧問才會列席，所以他們絕大多數并非編制內人員，沒有固定的辦公場所，因此更沒有與之相匹配的福利待遇。再次政府法律顧問無培訓和培養機制。多數政府法律顧問為編外兼職人員，政府部門對自己的編制工作人員定期的培訓還存在一定的不足，編外人員的培訓和培養更是無法保證，但法律顧問所擔的是專業性強、技術性高的工作，缺乏培訓和提高必然會影響法律顧問提供法律服務的質量和水平。因此我國政府法律顧問存在職業能力較弱，責任度不夠、知識面不廣等問題。

三、我國政府法律顧問制度的完善

現代法治國家里，政府法律顧問制度的創立有其理論基礎、實踐需要和重大的現實意義，但由于關聯制度的缺失、實踐運行的不力，導致正度法律顧問一度成為擺設，失去了其創立的初衷和原意，為更好的更充分的發揮法律顧問在法治政府、法治中國建設中的作用，必須對其相關的制度進行完善，亡羊補牢，發揮其本應有的作用，實現其存在的價值。

細化選聘政府法律顧問標準和規則

政府法律顧問作為政府的“智囊團”，其選聘應有嚴格的標準和具體的規則，而不是盲目的僅僅具有執業資格的律師就可以勝任法律顧問的崗位了，只有選聘的標準和規則都進行細化和制定，才能選聘出適合本部門需要的法律顧問。美國的政府法律律師制度值得我們學習和借鑒。在美國，行政部門首長選擇、參議院同意、最高行政長官任命部門法律總負責人。為此我們政府在選聘法律顧問可以在遵循統一的遴選制度下，細化選聘的規則，如實行競爭機制，業務水平和素質較高的且在競爭中勝出的人才才具備做政府法律顧問的資格。除此之外應對模糊的規規定作出具體的說明，如“豐富職業經驗”細化為執業十年以上的人才可以成為政府的法律顧問、“學術造詣較高”可以細化為所持的學術觀點被縣級政府以上的決策采納等，以此取代那些經緯不明的規定，減少政府在選聘法律顧問時的自由裁量權，盡可能避免人為因素，利用客觀的規則與制度選出適合的政府法律顧問，以更好的發揮其作用。此外，還應對政府法律顧問進行考核并制定具體的考核細則，對于年度考核合格的可以根據需要進行續聘，年度考核不合格的政府法律顧問進行解聘，解除其作為政府法律顧問的合同。

健全法律意見的處理機制

發揮法律顧問的法律意見的作用首先應重新定位法律顧問的角色。事實上，現代意義上的法律顧問其角色已經從法律咨詢者轉化為法律的維護者，法律顧問著重關注政府工作是否合法、是否違規，所以依然傳統地將法律顧問定義為“法律的咨詢者”難謂準確，且阻礙了政府法律顧問發揮其應有的作用。

其次應明確政府法律顧問的權利職責。中共中央辦公廳、國務院印發《關于政府法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》明確規定重大項目決定之前，應當聽取法律顧問的意見，復雜的重大決策，法律顧問必須要進行全程參與。因此，為防止法律顧問的法律意見被“晾在一旁”，當行政機關不采納法律顧問的法律意見時，應充分的進行理由說明，并作出書面的文件告知，否則就不能置法律顧問的法律意見于不顧，任性的作出決策，以防止其主觀臆斷，以保證重大決策的合理性、合法性，保障社會公眾利益，讓法律顧問真正參與到重大決策中。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確指出，“建立行政機關內部重大決策審查機制，未經合法性審查或經審查不合格的，不得提交討論”。強調了政府法律顧問的重大決策合法審查權。當法律顧問的意見未被采納時必須同樣作出說明和文件處理，否則政府部門應承擔因此而造成的后果，并對負責人進行問責。同時政府法律顧問對政府在行政決策活動中履行滿足政府法律顧問決策監督和評價的權利，政府法律顧問行政決策合法性審查權是對政府行政決策負責的審查，防止因某些官員個人思想突出而造成濫用權力和決策的失誤。西方的政府律師權能分立有嚴謹的做法，不同層級的政府法律顧問有其相應的職能。政府法律顧問在事前有決策介入權，還具有決策審查權和行政監督權，值得我國借鑒。

健全相應的保障機制

1.提供政府法律顧問的業務經費保障

雖然《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》明確指出，法律顧問因提供法律服務而應得到一定的報酬，但實踐中，政府法律顧問的報酬問題一直都未得到落實，或僅僅得到部分落實，一直沒有得到完全意義上的解決。究其原因在于地方政府經費不足，財政困難，沒有專門的經費。事實上，法律顧問為政府所提供的法律服務乃是政府購買公共服務的行為，于法于理都應為法律顧問支付與服務對等的費用，因此為了解決此問題，充分調動法律顧問提供服務的積極性，積極為法治政府建設傳經送寶，政府應將政府法律顧問所需的費用納入財政規劃，并預留專項經費。此外應制定法律顧問費用支付的標準，如可以按服務時長支付報酬，也可以按服務內容支付報酬。總之法律顧問的勞動報酬必須與其提供的服務相匹配。

2.完善政府法律顧問人員培訓制度

法律不是一成不變的，執法與司法實踐也是隨著變化的，政府的行政行為應隨著法律制度的變化而更加的規范、合法、有序。法律顧問作為政府行政行為的參考者和法律守護者其法律知識必然要隨之更新，那么其更新知識的方式除了靠自身的自學外，政府還應該為其提供有利的學習條件，即組織定期的培訓和不定期的宣講。定期的培訓能不斷的更新政府法律顧問的專業知識，視野也會更加廣闊，通過交流可以吸取同部門之間的經驗和教訓，對于政府法律顧問工作更加專業，更好地服務于政府，造福于人民。不定期的宣講是指當法律條款進行修改后，應隨即開展宣講培訓，更新法律顧問的知識系統，學習新法律的精神，以更快的更精準的運用專業的法律知識建言獻策，服務于政府和人民。

3.提高政府法律顧問的福利待遇行政水平

政府法律顧問有專、兼職之分，對于兼職法律顧問應提供相對固定的辦公場所或者工位，更利于其提供相應的法律服務、提高工作的效率。此外對政府法律顧問可以制定量化的考核標準，通過考核的等級可發放一定的獎勵和獎金，以提高政府法律顧問工作的積極性。

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河南省教育廳人文社會科學研究項目;項目名稱：政府法律顧問制度完善研究;項目編號：2018-ZZJH-313

作者信息：姓名：馮濤 ，（1968.10.10） 男，漢族，籍貫：河南南陽;學歷：碩士;職稱：講師;研究方向：行政法、行政訴訟法;工作單位：華北水利水電大學法學院