論個人破產制度構建的痛點

張善斌 錢寧

內容提要：在我國傳統觀念中，余債免除在情感上難以接受，在現行破產制度的法律中也摒棄了自然人主體。對商人不信任以及對債務人的不寬容是我國公眾在法意識層面排斥個人破產制度建構的原因，亦是我國構建個人破產制度的痛點所在。考察歷史沿革脈絡，西方個人破產制度之所以能產生和順利發展，與宗教文化影響存在很大關系。傳統中國長期處于以小農經濟為基礎的封建社會，并不存在產生個人破產觀念與制度的土壤。近年來，國內信貸消費市場迅速膨脹、現有個人債務清償機制失靈使得法院執行難的司法窘境愈發明顯，非法催債現象肆意蔓延，惡性事件層出不窮，多種因素交匯最終使得國家意志層面明確了個人破產制度的建構意圖。然而，囿于與西方文化背景的巨大差異，要最大限度消減我國公眾在法感情上對個人破產制度的抵觸，就必須注重現代化破產理念的本土化建構，同時加強引導公眾意識的制度建設、試點優化、人才培養、道德引導、媒介宣傳等多元化機制的聯動效應，以實現構建個人破產制度的國家法度與民間力量多元秩序一體化。

關鍵詞：個人破產;法意識;債務清償;支付不能

中圖分類號：DF41192文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2021）02-0119-10

收稿日期：2020-10-13

作者簡介：張善斌（1965-），男，湖北天門人，武漢大學法學院教授，博士生導師，研究方向：民商法學;錢寧（1992-），男，陜西漢中人，武漢大學法學院博士研究生，研究方向：民商法學。

基金項目：司法部國家法治與法學理論研究課題“個人破產制度構建的難點與對策研究”，項目編號：19SFB2040;中國法學會民法學研究會青年學者研究項目“個人破產機制構建的理論與實證研究”，項目編號：2019MFXH009。

2019年2月27日，最高人民法院發布《人民法院第五個五年改革綱要（2019-2023）》，明確提出“研究推動建立個人破產制度”;同年7月16日，國家發改委等13部委印發了《加快完善市場主體退出制度改革方案》，明確提出“研究建立個人破產制度，逐步推進建立自然人符合條件的消費負債可依法合理免責，最終建立全面的個人破產制度”;同年10月9日，溫州中院通報了全國首例具備個人破產實質功能和相當程序的個人債務集中清理案件情況，這一被媒體稱為的“全國首例個人破產案”傳遍全國，個人破產制度也由此成為當前社會討論的一大熱點。

一、問題的提出

破產是市場經濟規律下必然發生的社會經濟現象[1]。雖然早在2000年對《企業破產法（試行）》進行全面修訂時已擬就了關于個人破產的相關條文，然而由于“對個人破產如何規范的問題，還缺乏必要的實踐經驗，各方面的意見也不一致，將其納入破產法適用范圍的條件尚不成熟”①，個人破產制度并未被最終確認[2]。在當時“不成熟”的條件之中，一個很重要的因素便是“欠債還錢，天經地義”與“父債子償”的文化心理在民間根深蒂固[3]，個人破產夾雜著諸多人文和情感因素[4]，公眾在法意識層面尚未接受個人破產制度。于是，我國現行《企業破產法》把破產主體限定為企業法人，最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第4條規定：“不具備法人資格的企業、個體工商戶、合伙組織、農村承包經營戶不具備破產主體資格”，摒棄了自然人主體。

近年來，經濟的持續發展使得自然人主體市場退出機制缺位的弊端逐步凸顯。司法實踐中，通過破產程序可使一些企業的債務得以正常消解，維護了經濟環境的良性循環，而自然人之間的債務卻只能以審判、仲裁與執行程序作為支撐，當自然人債務人資不抵債時，往往使法院陷入執行難的困境。當前我國部分地區已開展個人債務集中清理試點工作。然而如前文所述溫州個人債務集中清理一案一經發布旋即在社會引起廣泛反響，由其引發的諸多爭議不難看出該案在今后推廣過程中必然會面臨諸多現實障礙[5]。究其原因，經濟發展和社會變革并尚未促使公眾完成法意識轉型，公眾在思想上仍未完全接受個人破產。即使是《企業破產法》已經施行多年的當下，面對已經失去償債能力的債務人，亦少有債權人能夠對之持以寬容態度，這在眾多中小企業的破產中尤為常見，眾多企業主在企業破產后仍然會被債權人步步緊逼，討要債務。在追債的過程中，電話騷擾、各種恐嚇甚至暴力催債的現象更是屢屢發生②。

當前，“新冠肺炎”正肆虐全球。可以預見，嚴峻的形勢勢必會導致諸多中小企業破產，而現實中大量中小企業的管理又普遍存在不盡規范之處，致使企業債務與個人債務相互勾連③，新一輪的個人債務負擔正在加劇。應當指出，個人債務的集中清理乃至今后個人破產制度的構建，不得不考量公眾法意識的現時狀況，從長遠來看，法意識的轉型需要在思想上深層次進行。因此，如何正確引導公眾法意識轉型，盡可能減少制度構建所帶來的社會矛盾，也就成為個人破產制度構建的痛點。

二、域外個人破產制度的演進及背后的法意識

（一）域外個人破產制度的發展脈絡

西方破產制度可追溯至羅馬法時代，當時被稱為“委付財產”，當債務人有惡意避債，無正當理由不履行還款義務之時，法官根據債權人之申請和法律規定，通過相應的程序對債務人的財產進行分割，使債權人的債權得到公平受償，其核心目的和具體操作可以說是當今破產制度的雛形[6]。羅馬法時代的破產制度專為自然人設計，并在長期的發展中確立了破產管理人制度、破產財團制度、豁免財產制度、債權人會議制度以及相應的按人數和按債額的表決制度、和解制度、重整制度、能力利益制度、破產失權制度（破產人不得擔任自治市的官員）等，成為現代破產法的先祖[7]。進入13世紀后，意大利先后制定了《威尼斯條例》《米蘭條例》與《佛羅倫薩條例》，實行商人破產主義并具有較完整的破產程序規定。據學者考證，破產（bankruptcy）一詞源自意大利語中的“bancarotta”，其英文表述為“brokenbench”，其中“banca”表板凳、攤位之義，而“rotta”意指砸爛。根據當時的商業習慣，意大利各城市的商人在交易市場都有自己的交易攤位，當某個商人無力清償到期債務時，債權人就會當眾砸爛債務人的攤位，以公示該商人經營失敗。至此，現代破產制度的雛形得以出現[8]。而后，法國繼受了羅馬和意大利的破產制度，頒行于1807年的《法國商法典》第三卷成為法國的破產法，實行商人破產主義。1841年，美國破產法首次將適用對象延伸至非商人[9]。頒行于1855年的、素有德國最早的破產法之稱的《普魯士破產法》亦規定了商人與非商人均可宣告破產[10]。1861年，英國頒布新的破產法，將破產法的調整對象擴展到所有的債務人，由此奠定了英國一般破產主義的立法基礎，并直接影響我國香港的立法[11]。

從歷史的發展脈絡來看，自然人民事主體顯然要比法人或非法人組織出現得早很多，當自然人從事商業活動時，不可避免地會面臨各種商業風險，當經營不善導致資不抵債時，破產的問題便相伴而生。其實，羅馬法一開始的破產規制是相當殘酷的，當商個人無法償還自己所負擔的債務時，一旦破產，即可能會面臨諸如被罰為奴隸甚至是處死等殘酷處罰，由此孕育出了最初的“破產有罪”的社會觀念。及至中世紀，社會商業經濟規模不斷擴大，使得商人階層逐步崛起，慢慢地，開始出現一些商業組織，這些商業組織活躍在社會的方方面面，成為社會經濟發展的有力助推器。隨著法人組織具備同自然人相同的民事主體地位，基于自然人破產早已被社會觀念所接受，法人組織的破產問題在制度上便順理成章地被構建起來。

（二）宗教對個人破產制度發展的影響

在歐洲歷史上，宗教對社會的影響要遠大于世俗權力。如前文所述，早在羅馬法時代，最初的破產制度表現得相當殘酷，而后隨著宗教勢力的興起，基督教向來講求對人的善意與寬容，當寬容作為一種德行時，它既是指在個人行動中表現出來的一種態度，同時亦指在社會制度設計上，如何體現寬容背后的道德理想，以及如何確保寬容在社會實踐中成為可能[12]。至羅馬帝國后期，基督教地位日益上升成為國教，旋而漸成主流意識形態。

在整個中世紀的歐洲，羅馬教會都起著極其重大的作用，可以說，教會支配著人的精神生活，成為國家的靈魂，它不僅是強大的經濟、政治、文化的組織，也是意識形態的代表。伴隨著教會法的發展，其更是可以充當世俗法的模型，正如近代的論者指出的基督教教義對世俗法律的另一項貢獻，即人和人的尊嚴普世平等的思想[13]。毫無疑問，基于基督教教義的寬容旨在幫助人們獲得一種正當意志，當內心的善意與寬容通過外在行為表現出來時，寬容與正義便會達到相同的效果，有時寬容的使用意在幫助人們走出一種因實在法而產生的困境④，此時，寬容的功能就體現為在適當情形下朝著特定方向促成一種與正義法相符的事務狀態[14]。

宗教對于西方社會形態的影響，商人階層的逐漸崛起是其突出表現。羅馬教會在經濟利益和社會觀點上存在驚人的多樣性，其一方面積極建立健全法庭與訴訟機制，將過往的商人當作朝圣者一類而予以保護，另一方面，教會動用大量資源來研究包括商業法在內的羅馬法，大力發展神學與法學教育，并在道德上對掀起貿易予以肯定[15]。

在破產制度的發展層面，對于那些確實因正常商業風險、自然災害等原因而導致破產的商人，即便將他們罰為奴隸，甚至處以死刑，亦無法彌補債權人的經濟損失。相反，通過建構眾人認可的個人破產制度，給予債務人一定的生存發展權利，對于社會經濟的發展卻極具促進作用。由是于此，陷入破產而導致窮困不已的“誠實而不幸”的商人，逐漸得到了世俗社會的理解與寬容，他們不再要求將破產的商人們予以“治罪”，而是積極謀求建立文明的、經濟的破產制度，對支付不能的債權債務予以相應處理。

（三）小結

歷史是理性研究的一部分，因為它是通往開明的懷疑論的第一步，換言之，它是通往對于那些規則的價值深思熟慮做出重新評價的第一步[16]。在已開發的社會中，法律不僅存在于單一的層面上，為了深入了解它的結構，只把注意力囿限于有關法規的復雜文件中是不夠的，我們還需要進一步掌握那些隱藏在背面決定法律大部分功效的社會規范，也就是一個社會的“活法”[17]。正如不同社會形態下的某些觀念與習慣，雖然一定程度上并沒有直接的強制力作支撐，但卻獲得了絕大多數社會成員的認可，那么這樣的規范也就成為了人們日常的行為準則。對于破產制度而言，正是因為其自始至終都根植于西方的土壤并深受宗教勢力的影響，無論是自然人，還是法人等組織，及至今天，均已經被囊括進了一整套完善的法律體制之中，一切都顯得那么自然和有趣。而西方之所以能夠構建如今的破產制度形態，背后蘊含著的法歷史文化理念的素因，自見一斑。

三、我國個人破產制度的法意識狀況

（一）我國破產制度的發展

在我國，囿于長期處于以小農經濟為基礎的封建社會，統治者的重農抑商政策使得工商業的發展狀態十分孱弱，并不存在產生破產制度的土壤。再加之由傳統文化衍生出的“欠債還錢”、“父債子還”等社會觀念，數千年來在公眾思想中已牢不可破，更沒有形成對破產制度的社會需求。至清末，自然經濟開始解體，受西學東漸的影響，我國曾進行過一些關于破產制度建構的嘗試。在變法修律的大背景下⑤，1906年，修律大臣沈家本起草了共計69條的破產律，引入了西方諸如免責主義、債權人平等破產法原則，規定了商人與非商人均在《大清破產律》的適用范圍之內;然而，因其第40條規定“歸償成數，各債主一律辦理”與先前慣例不合而遭到反對，清政府遂于1908年將《大清破產律》廢止[18]。1915年，民國政府以德國與日本破產法為藍本起草了破產法草案，但由于缺陷過多未能頒行。1933年，民國政府頒行了僅適用于商人的《債務清理暫行條例》，該條例采用強制和解制度，規定當和解不成時，利用清理程序以實現債權人的權利。1934年，在參考了1906年《大清破產律》、1915年《破產法草案》以及1933年《債務清理暫行條例》，并借鑒了國外相關破產規則后，民國制定并頒行了《破產法》，其第1條明確規定：“債務人不能清償債務者，依本法所規定和解或破產程序，清理其債務”。并未作企業和個人之分。

中華人民共和國成立以后，舊時民國之立法被廢除殆盡，計劃經濟體制的建立，加之一系列政治運動接踵而至，致使我國大陸地區很長時間內并未建立破產相關制度。改革開放后，為適應經濟建設的現實需要，1986年12月2日我國大陸地區通過了1949年之后的首部破產法——《企業破產法（試行）》;值得一提的是，該部破產法只適用于全民所有制企業，集體所有制企業僅參照適用，具有著相當大的局限性。而后隨著社會經濟的進一步發展，2006年8月27日，新的《企業破產法》通過，所有企業適用統一的破產程序。如前所述，在起草新的破產法之時，草案也曾將自然人破產問題予以一并納入，但最終并未被立法者采納。即便如此，十余年來，關于個人破產問題的研究熱度在學界始終未有減退之勢，直至如今。

（二）我國傳統社會對商人群體的偏見

相較西方而言，由于社會歷史文化背景等多有不同，我國現代破產制度的構建顯得尤為曲折。東西方法律制度迥異的背后，更深層次的是政治、經濟與文化形態的差異使然。正如伯爾曼在《法律與宗教》中所指出那樣，人類有著多種不同的宗教和許多各不相同的法律，每一種宗教都帶有特定信仰團體的印記，每一種法律也都具有特定社會秩序的標記。賦予一個社會的成員對未來的信仰和社會凝聚力的，并非某種理想的宗教和理想的法律，而是特定社會宗教與法律的信仰和實踐。而特定社會宗教與法律的信仰和實踐又總是與這個社會獨特的經驗、獨特的歷史緊密聯系在一起的[19]。在我國，如果說重農抑商是傳統封建社會長期的基本國策，無商不奸則是數千年來市民心態的真實寫照。正如孟德斯鳩在《論法的精神》中所述：“中國人的生活雖然完全以禮為指南，但他們卻是地球上最會騙人的民族，這特別表現在他們從事貿易的時候……每個商人有三種秤，一種是買進用的重秤，一種是賣出用的輕秤，一種是準確的秤……在中國，欺騙是允許的”[20]。近人鄭觀應亦言：“中國不重商務，不講商律。于是市井之徒，彼此相欺。巧者亡逃，拙者受累”[21]。由此形成了我國千百年來對商人極度不信任的社會心理以及商人唯利是圖的刻板畫像。

我國社會對商人群體的偏見，即使在改革開放之前，由于意識形態的原因，很長一段時期內，商人甚至一度被與資本主義畫上等號，公眾對于商人群體已經不單單是社會偏見，而是社會主義與資本主義的敵我矛盾。因此，彼時我國主流價值觀認為，在社會主義社會之中，只存在社會生產資料的局部調整，并不存在破產問題，故而長期將破產排斥于立法之外。這種情況一直持續到改革開放，我國將工作中心徹底轉移至經濟建設上之后，社會主流價值觀方才逐漸接受了破產的合理性，并通過立法予以積極規制。縱然如此，至今我國仍然未能構建起與企業破產相匹配的個人破產制度。

正如梁漱溟[22]所認為的那樣，中西方社會結構自古希臘羅馬以后就開始分殊：西方發展出集團生活的社會結構，而中國走向了倫理本位的社會生活樣式，其主要原因根源于宗教。中西方法律體系的不同屬性從根本上說是因為西方法律受到基督教的重要影響，而中國法律則更多地受到儒家思想的影響。在我國長期的社會發展中，并未形成對于個人債務予以寬免的民族性格⑥，相反，“欠債還錢，天經地義”、“父債子還”等人們耳熟能詳的俗語，卻是千百年來我國市民社會對于個人債務看法的真實寫照。對于大多數國人而言，無論是什么原因，債務的完全清償都是天經地義的，尤其是受作為長期主導中國傳統社會思想的儒家文化歷來輕生死、重信義的價值取向的影響⑦，欠債不還的行為被牢牢地視為不誠信之舉，歷來為社會所唾棄。

無疑，在文明社會中，民事活動必然會導致債權債務的產生，而有債權債務必然就會有履行不能的情況存在。與西方有很大不同，我國古代的司法官員們無意于創造出一套能夠有效解決糾紛的法律規則，而是受主流的社會文化所影響，更偏愛于說服當事人各自讓步，以達到社會的“和諧”。在這一做法的背后，隱含著較之于恪守法律條文，促進百姓和諧安寧則顯得更為重要的理念[23]。由是于此，西方最終形成了包含個人破產制度在內的一整套近現代民商事法律規則制度，而傳統中國只流傳下來“各打三十大板”以及“長城萬里今猶在，不見當年秦始皇”等的一些民事息訟理念典故。

鑒于此，有觀點認為，中國傳統文化在整體上是不利于現代化的[24]。在中國的鄉土社會中，國家的法律條文、政府的權力運作、民間的習俗管理等千百年來均對中國傳統社會的運行發揮著重要作用。而現時代，通過現代化的法治或立法來建構一種新的社會秩序可能只是建構新秩序的要素之一;其他方面，如前所述的政府運作、民間習俗甚至是宗教的控制力都應當是建構新秩序所必不可少的。國家法律的運作并非單純的具有法律的獨立性，而是有民間習俗滲透于其中，只有當多種素因的交互重疊和吸納，才不會使國家權力滲透進市井鄉村后受到重重阻力。因此，可以斷言，糾紛的解決只有在多元權威參與下才能實現;任何時候，只談國家法律或只談民間習俗都是不全面的[25]。現代化的發展必然要求對傳統文化與制度規則進行必要的審視和揚棄，使這種多元化建構能充分發揮各自的作用，在法律文化上的情形也是如此。

（三）小結

考察歷史發展，破產制度完完全全是西方的產物，個人破產與企業破產共同構成了破產制度的兩大支柱，如今已形成相當完善的制度體系，為社會經濟的良性循環提供了強大的制度支撐。相較而言，我國傳統社會并未孕育出破產相關理念與制度文化，至清末變法修律，破產制度才得以引入我國。縱然如此，其在我國生根發芽亦是十分緩慢，且由于種種原因，我國大陸至今仍未能建立起個人破產制度。在中西方制度發展迥異的背后，更深層次的原因在于社會文化的不同，其中公眾的法意識起到了不可忽視的作用。

四、破解個人破產法意識障礙的思路

為社會良性發展計，在構建制度或規則之時，考察其功能運作應當以是否會影響公眾對于它的接受為視點。幾個世紀以來的歷史發展表明，不同國家的社會和文化規范雖各有不同，然而卻趨近一致地在法律體系中承認破產是一種可行的戰略管控工具[26]。對于個人破產制度而言，其涉及在遵守道德行為規則和避免利益沖突之間取得平衡[27]，因此，找尋到一個平衡之點至關重要。從法律變遷的視野考察，幾千年的法律文化遵循著一定的自然規律和社會規律，使任何國家的法律都有優勝劣汰、不斷修正的發展過程。然而，一個社會的“活法”，即那些隱藏在法律背面的社會規范，決定著法律大部分功效。從1902年晚清變法修律算起，經過改革者、革命者一個多世紀的不懈努力，雖然我國的法律從立法層面講已基本實現現代化，但它卻與現實中已支配我國社會兩千多年之久的“活法”仍存在不協調之處。在中西方文化的交流與碰撞之中，顯而易見，我國尚缺乏應有或足夠的客觀條件和主觀經驗來從事真正本土主義的法治思考和制度建設[28]。作為世界法律文化體系的重要組成部分，中國法律文化自然而然地應立足于這一法律共性的深邃認識之上，以適應各國現代化同步接軌、協調發展的客觀趨勢，這就需要我們從不同立場和角度重新認識現代中國的本土化和國際化趨向。

（一）個人破產法意識障礙的本土化解構

在我國本土的法律文化中，如前所述，受“為富不仁”、“無商不奸”、“君子好貧”等傳統觀念的影響，社會對于商人群體的偏見始終存在。從歷史發展考察不難發現，之所以會形成如今的社會觀念形態，乃是歷代統治者為求其所謂江山穩固，從來只對通過暴力求取財富的行為予以嚴懲，而對于普通商業行為之中的欺瞞甚至欺詐行為，則相對寬容，即便發生糾紛，往往也只是勸和、息訟。加之統治者向來認為百姓從事商業活動不利于社會的穩定，對商業一味采取蠻橫打壓政策，根本沒有建立起應有的商業貿易制度，在商人群里內部，各種唯利是圖的商業潛規則也就逐漸流傳開來。如此惡性循環，所以才會有前文所引述的孟德斯鳩之觀點——在中國，欺騙是允許的。

一種完善的制度背后，必然需要某種特定的價值理念來支撐。在西方社會，法律從來都被視為一個連貫的整體、一個完整的系統，法律的生長具有一種內在邏輯，法律的變革并非單純的革舊立新，其發展進程有一定之規，而且至少從事后看，似乎也反映了一種內在的必然性，每一代人都自覺發展從先輩那里傳下來的法律制度[29]。如在古羅馬，斯多葛學派以自然法觀念作為其法律和哲學的核心，而法律的基礎則表現為普遍的理性或善。西塞羅也認為，只有當理性充分發展和盡善盡美的時候，才能稱作智慧。根據伯爾曼的考證，西方法律傳統的形成期定位于11世紀末至13世紀末這兩百年間，并且教皇革命及其所引發的教俗兩方面的一系列重大變革是西方法律傳統得以產生、發展的基本因素[30]。因此，其在《法律與宗教》中之名言：即法律必須被信仰，否則形同虛設。當然，伯爾曼的觀點并非要求人們像信仰宗教一樣信仰法律，而是強調法律信念的培植，重構法律在社會中的地位，以宗教信仰的方式為法律正名，培養法律信念。

（二）個人破產法意識的現代化與國際化進路

傳統是過去的現代，現代是未來的傳統，現代法治建設本身就內含著如何面對傳統文明與外來文明并將其現代化、本土化的理性態度。近年來，我國的法律制度建設逐步體系化、科學化，但對于可能會與公眾法感情引發強烈沖突的個人破產制度，立法者卻采取了相當保守的態度，這一點從當年制定破產法時，立法者將草案中本已擬就的個人破產制度最終予以刪去，只保留了企業破產制度的做法便不難看出。而這種態度的背后，社會經濟的發展水平固然起到了一定影響，但與公眾法感情對個人破產制度的強烈排斥亦不無關系。自我國《企業破產法》實施以來，我國的社會經濟形勢不斷變化，與經濟發展相對應，社會觀念之中的超前消費等思維越來越普遍，相應地引發自然人債務償還不能的風險也越來越大。然而，根深蒂固存在于公眾腦海之中傳統的債務清償理念仍然未能得到改變，強調人與人之間相互義務的傳統觀念與個人破產制度的現代化法律制度難免不生齟齬。

從法律制度層面講，法律本身并不能決定自己的命運，最終決定法律發展進化的因素是它所賴以生存的社會環境[31]。個人破產制度在西方已經是一項古老的制度，但對于我國而言，雖然歷史上也做過相關嘗試，從公眾的法意識層面考察，始終相當陌生且不易為公眾法感情所接納。一種新的觀念或制度形成，無論其在其他國家是多么有益，可能會因為社會技術水平尚不具備，可能會因為要對舊的觀念進行相當大的改動，又可能會因為進行革新要有一整套配套條件，或因改革成本的壓力，故而在一些國家或地區的適用效果勢必會因為前述原因不一而良莠不齊。顯然，我國個人破產制度的構建，將不可避免地伴隨著對本土資源的考察與利用。

五、培育個人破產法意識的應然路徑

邊沁[32]曾言，組成共同體的個人的幸福，或曰快樂和安全，是立法者應當記住的唯一目的，而這樣的幸福通常出自四種力量：自然的、政治的、道德的以及宗教的。在此之中，國家活動在制度建構層面無疑是最強力的，道德的力量則表現為對人們潛移默化的影響，宗教的影響在我國向來微弱，自然的力量則需要借助國家與民間的互動來完成。故而，應當從制度健全、試點優化、人才培養、道德引導以及媒介宣傳等幾個方面著手，以共同完成對個人破產法意識的培育。

（一）制度健全

制度對公眾生活以及法意識的影響表現為三類形式：第一類是國家外部強制實施的正式法律制度，違反這些制度的行為，將會受到國家制裁。第二類是由行為人協議創建，而后被所有社會成員視為集體協議的非正式習俗和規則。第三類是一種法律性契約，確立一個制度框架，契約各方在該框架下進行協議，制度的實施取決于契約的具體條款[33]。以上三類形式相輔相成，在理想狀況下，三者之間并不沖突，國家通過構建正式的法律制度規范人們的行為，而人們通過在正式法律制度的框架范圍內進行活動，形成行業的慣例或行為人之間的契約，從而完成國家制度對社會生活的干預。三者之間的密切配合，源自于制度與公眾法意識的一致性，倘若公眾法意識與制度之間發生沖突，當社會狀態還沒有充分發展到容許一項制度為所有人都接受時，就必須要借助制度構建時的必要措施以助力于公眾法意識的轉型。其原因在于，法律秩序不可能停頓下來，去等待公眾統一思想、等到一切穩定條件得以確定之后，才嘗試制度的構建與健全[34]。

我國個人債務清償制度體系的整體建構，近年來國家的努力一直在路上。從社會征信體系的逐步建立與完善，到失信被執行人信息系統與鐵路、教育等系統的對接，國家一直致力于督促民間個人債務的有效清償。由于我國個人破產制度的缺位，當面臨著債務人拒不履行債務的情況時，司法機關往往會將其納入失信被執行人名單，并通過各種污名化手段來制裁違約的消費者債務人，如限制消費、限制航班值機等。然而，從實際社會效果來看，人民法院執行難的困境在全國范圍內不斷惡化，非法催債現象亦在民間肆意蔓延，司法系統的超負荷運行已經就個人破產的替代性制度給出了評價。事實上，我國現有的個人破產替代性制度本身就存在諸多弊端，如賦予法院對債務人的信息以公開權以及行政、刑事處罰權的相關法律性文件內容過于簡單，對于隱匿財產以逃避履行債務和確無財產的“誠實而不幸”的債務人未加以區分，由法院對債務人簽發“限制高消費令”后未能實現有效監督，高強度、專項性的民事執行亦無法扭轉司法實務中執行難的窘境，債務核銷等臨時性措施在實行中屢受爭議等，諸多個人破產的替代性規則制度缺陷重重。此外，我國通過《民事訴訟法》及其相關司法解釋雖已在民事強制執行中確立參與分配制度，允許保留被執行人及其扶養家屬必要的生活必需品，并通過關于執行異議的司法解釋進一步予以限制性細化⑧，然而由于其條件過于嚴苛、參與分配主體與客體范圍過窄、參與分配的申請期限不盡合理并缺乏必要的債務人財產維護與保障措施，致使其功能發揮極其有限[35]。應當承認，上述相關制度雖未達到應有效果，但對法意識的培育卻實有幫助，尤其是個人破產的替代性制度，為今后我國個人破產制度的正式出臺所可能帶來的法意識沖擊提供了必要的緩沖空間。

法意識的培育與市民社會的發展密切相關，是實現法治國家的觀念、心理和文化基礎。在日常市民社會中，最普遍的行為模式即私人經濟活動。從宏觀層面考量，私人經濟活動乃是發生在一個由財產權和契約的法律與道德所設定的約束框架之內，衡量行為活動模式是否具有約束力的標準無法、也不應當依照某種類似于法律的內在道德的標準來進行[36]，而是在于行動者本人或旁觀者的精神體驗和反應[37]。社會心理學家在相關研究中認為，可以從情感、認知與行為三個基本方面來理解社會成員的反應，分別對應恐懼、成見以及社會控制三個基本要素，這種結構化定義向來被認為對破產法學者有所裨益[38]。其實，要想使社會成員出于恐懼心理而達到社會管理的令行禁止并非難事，然而卻并不能消除人們對固有事務的成見。

由此可見，雖然立法活動是協調權利沖突與社會矛盾最為立竿見影的方法，但現代社會并非僅由單一的法律體系予以秩序化，法律作為秩序的組成部分行使著社會控制的職責，而社會控制手段的涵攝范圍應當遠遠大于法律，因為法律本身并無法直接消除社會成見，否則在個人債務清理的現行制度之下，就不會衍生出諸多非法催債的現象了。由于社會觀念直接影響著人們的行為模式，要想從根本上杜絕諸如非法催債等公眾對國家制度的規避與抵制，除了在政治層面將制度予以科學化外，還需要通過其他輔助手段以求轉變人們的思維觀念。

（二）試點優化

在優化營商環境的時代背景下，國家已逐步開展個人債務集中清理試點工作。2019年6月11日，最高人民法院召開《人民法院執行工作綱要（2019-2023）》新聞發布會，專門提到“開展與個人破產制度相當功能的試點工作，為建立個人破產制度打下實踐基礎”，而后多地積極開展試點工作。在浙江，隨著溫州蔡某個人債務集中清理一案的名噪一時;以該案為先導，目前溫州所有基層法院均已受理具備個人破產實質功能和相當程序的個人債務集中清理案件。2019年12月30日，浙江省臺州市中級人民法院、人民銀行臺州市中心支行、臺州銀保監分局聯合召開了新聞發布會，向社會公布了三家單位聯合出臺的《關于探索個人破產制度，推進金融消費者債務清理創新工作的紀要》的相關情況。2019年10月，蘇州市吳江區人民法院（以下簡稱“吳江法院”）被江蘇省高級人民法院確定為“開展與個人破產制度功能相關的試點工作”的試點法院;同月，吳江法院出臺《關于個人債務清理的若干規定（試行）》，明確個人債務清理的適用范圍、程序類型、審理流程、債務免除、信用考驗等內容;至2020年3月10日，吳江法院裁定受理自然人周某的債務清理申請，此案標志著個人債務清理機制正式進入江蘇省的司法實踐。2019年10月26日，山東省人民政府辦公廳印發《關于深化“放管服”改革優化營商環境重點任務的分工方案》，其中之一即由省法院牽頭“開展個人破產制度試點，探索推進個人債務清理程序，重點解決企業破產產生的自然人連帶責任擔保債務問題”;2020年3月5日，高青縣人民法院印發《關于企業破產中對有關個人債務一并集中清理的意見（試行）》，正式開啟山東省嘗試處理個人破產工作的先河。

誠然，全面構建我國的個人破產制度，采取先試點、后推廣的模式是理性之策。就目前而言，全國的個人破產試點工作主要集中于東南沿海地區，相較于中西部地區而言，東南沿海在經濟發展、人才儲備、公眾法制觀念等方面固然具有得天獨厚的優勢，然而構建個人破產制度并非一隅之功，我國東西部地區社會環境相差較大，僅在東部發達地區做試點而得出的可行性經驗未必能夠適用于其他地區。由于西部地區經濟相對較為落后，公眾思想觀念較為保守，且民族眾多，民俗習慣各異，有鑒于此，我國當前關于個人破產制度的試點模式應當適當向中西部地區擴散，在西部省份選擇相應省市，與東部地區試點建立信息共享機制，在實踐中發現各地個人債務清理中的異同點，隨之為今后我國全面建立個人破產制度提供完善的實踐參考經驗。

（三）人才培養

近年來，尤其是進入新世紀以來，通過法學教育為國家培養了一大批破產法學專業理論與實務人才，并形成了豐碩的研究成果，內容遍及破產制度的方方面面⑨，為我國現代破產制度的完善提供了扎實的理論基礎與人才儲備，為公眾法意識的轉型起到了切切實實的引領作用。事實上，在西方發達國家，亦存在通過教育等方式以培育個人破產法意識的做法。如在美國，猶他州立大學推廣部創建了一個新的推廣教育者職位，通過培訓推廣教育者，開展廣泛的消費者教育運動，以幫助消費者對個人破產樹立正確全面的認知[39]。在我國，隨著自媒體行業的蓬勃發展，我國的破產法研究不再拘泥于高校課堂，而正通過各種媒介迅速走進千家萬戶;學術會議、論壇等廣泛調動了破產法領域從業者的積極性;一大批極具影響力的網絡媒體公眾平臺，如中國破產法論壇、破產法快訊、破產法實務等，它們發揮著溝通破產法理論界與實務界的橋梁作用，將理論研究的最新成果反饋給公眾，是培育個人破產法意識的重要力量。

（四）道德引導

我國自古以來就是以德治國的禮儀之邦。從社會長遠發展的角度考量，道德力量對人的影響從來都是潛移默化的。然而正是因為如此，傳統道德觀念長期以來所形成的對信義二字的過度詮釋，欠債不還從來都是不信不義之舉。在此情形下，較之于當前我國執行難、民間非法催債等社會矛盾尖銳化與緊迫性的現實境況，要想通過已經固化的道德觀自我調整是遠遠不夠且來不及的，但因此也便存在發揮國家能動性的空間。鑒于本土資源是立法理論與實踐中都不能回避的問題，因此人們都在強調把法律秩序與道德文化體系結合在一起，畢竟在本土人的思想意識中，法律的認同是以道德與文化認同為前提的[40]。事實上，西方宗教文化所提倡的善良與寬恕，在我國并非無跡可尋。儒家思想講求“忠恕之道”，正所謂“寬則得眾”，唯有“寬”和“容”，君子才可取得人心[41]。在我國傳統文化中，“寬”和“容”的主體與行為對象從來都是“君子”，如今公眾的法感情難以接受個人破產制度，歸根結底仍是基于如前文所述之對商人的不信任，因為商人從來都不是以“君子”的形象出現在我國歷史舞臺之上的。然而，人有旦夕禍福，意外事件、商業風險等大量存在于民商事活動中，對于因為可以理解的原因導致的個人破產情形在民間社會中并非猶如洪水猛獸，公眾所不能接受的乃是假借個人破產之名以行逃避債務之實的行徑。因此，當立法者在訂立規則時，一方面要努力使規定易于達到要求的目的，另一方面則須提防誤觸刑辟或漏網之魚⑩，要采取適當完善的制度措施，在構建個人破產制度之時，對于不誠信的商人不予免責或限制免責，防止債務人損害債權人利益的不當獲利，如此方可極大地消減公眾法感情之中對個人破產制度的抵觸情緒。

（五）媒介宣傳

融匯貫通以上幾個方面的聯動效果，須通過一定的社會媒介，以使得公眾能夠積極認可并了解制度設計者勾勒出的良好愿景。在這期間，媒體網絡所起到的作用舉足輕重：他們既可使政府部門發布的規范性文件迅速為公眾所知曉，亦可將司法實踐中引發廣泛關注的經典案件傳遍市井鄉間，以通俗的形式通過輿論互動上通下達，通過實踐中產生的問題以形成鑲嵌著民意的改進方案，最終使得公眾的法意識得到最大程度的升華。司法實踐革新以及案件的宣傳對公眾的引領作用遠大于空洞的理論說教。

（六）小結

綜上所述，通過制定法律迫使人們接受某種制度，只是權宜之計。因為法律從來都不只是法律人的事務，其是一個整合全社會的手段[42]，要想使得人們從法意識上消除對制度合理性的質疑與偏見，就必然要充分發揮社會控制的手段，從這一層面上講，我國構建個人破產制度的應然進路與西方亦是相通的。因為羅馬法的成功絕不單單是因為立法的優良，而更多的是因為其攝取了當時社會的宗教精神力量，扮演著宗教文化載體的角色。如受基督教影響而被確立的“良心原則”，使得宗教方面津津樂道的“良心”、“善性”成為其法律的活的靈魂。正是因為這種多元化機制的有效聯動，才使得包括個人破產制度在內的一整套近現代民商法制度得以順利建立和發展。結合我國社會一代代流傳下來的管理模式與經驗，充分發揮社會控制的手段，多元化機制協調配合當屬不二之選。這種多元化機制，具體表現即制度健全、試點優化、人才培養、道德引導以及媒介宣傳，而要充分發揮多元化機制的指引作用，就有賴于政府與民間的協作互動，并且其形式在我國傳統中歷來表現為政府主控、民間協調，以此強化理論與實務的互動，與此同時，現代社會媒介應然成為培育公眾法意識的有力橋梁。

六、結語

徒法不足以自行，任何法律制度要想獲得良好的施行力，國際社會普遍提倡的治理原則就必須要符合當地的現實境況[43]。于我國而言，公眾法感情中關于個人破產制度的痛點無法回避，畢竟法治規則頂層設計的目的只能在一個誠實的社會里才能得以實現，而在人的智慧和欲望面前，法律是很脆弱的[44]。個人破產制度對于誠實的要求，與千百年來商人群體在我國歷史上留下的印記格格不入。如何扭轉這種刻板畫像，既是對規則設計者提出的挑戰，又是消除公眾對個人破產抵觸情緒的關鍵所在。在對公眾法意識塑構的過程中，需要格外注意的是，不可忽視本土資源的利用，亦不能止步于立法。關于寬容與善良，在我國傳統文化中是不難找到依據的。至于信義的詮釋，則須厘定的是，對于那些勤勉誠實的債務人，因為正常的商業風險或其他原因，導致債務履行不能，符合個人破產條件的，應當依法保障其生存和發展的權利，這也與近年來我國不斷加大尊重和保護人權力度的法政策取向相一致，并不涉及所謂不信不義;唯有對那些名副其實的“奸商”，假借破產制度之名惡意逃債，需要健全相關制度，使惡意規避法律的行為在制度上成為不可能。此外，完成個人破產制度的本土化建構，需要尊重我國千百年來鄉土社會良性的運行模式，構建制度健全、試點優化、人才培養、道德引導與媒介宣傳的政府主控及民間協調并力而行的多元化聯動機制，以最終實現構建個人破產制度的國家法度與民間力量多元秩序一體化。

注釋：

①蔣黔貴.全國人大法律委員會關于《中華人民共和國企業破產法（草案）》修改情況的匯報[EB/OL].[2020-03-09].中國人大網http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2006-09/26/content_5354977.htm.

②參見“個人破產制度要來了！個人申請破產意味著欠款可以不還？解讀來了”，載央視財經（中央電視臺財經頻道官方帳號）https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1639316263988581561&wfr=spider&for=pc，2020年3月17日訪問。

③舉國聞名的溫州個人債務清理一案便是如此，根據法院生效裁判文書確定，作為股東的蔡某要對企業所欠的214萬元債務承擔連帶清償責任。據了解，這里主要是因為在企業公司治理方面不夠健全，公司法人財產和股東財產出現了混雜的情況，這樣的情況下很容易把股東“搭”進去，要承擔連帶責任。袁華明.溫州探索的機制可否被復制？“個人破產”還有多遠”[EB/OL].[2020-03-17].載浙江在線：http：//zjnews.zjol.com.cn/zjnews/wznews/201910/t20191011_11171935.shtml.

④一如當自然人陷入破產境地時，因其財務負擔不堪已成事實，故而就算窮盡法律手段，亦無法保障其能全部清償債務。

⑤清末變法修律，由于日本當時是率先引入西方法律制度并已取得相當成就的東亞國家，清末包括破產法在內的法律制定很大程度上受到了日本的影響。頒布于1891年舊商法的破產編是日本最早的破產法，承認商人與非商人均具有破產能力。參見何勤華.20世紀日本法學[M].北京：商務印書館，2003：486.

⑥在中國傳統思想文化中，雖然儒家向來提倡“忠恕”思想與“仁愛”理念，但究其根本，其更多地是在強調統治者對臣民的寬容與仁政，而并非對市井小民之間相處模式的提倡。對于人們日常相處中的禮讓互愛，牢牢統攝于一種被擴大化的誠信文化框架之下，即和氣歸和氣，但欠債不還卻是天理不容的不誠不信不義之舉，由此方才衍生出被傳統社會普遍接受的父債子償的價值觀念。

⑦如孔子的名言：“人而無信，不知其可也”。孟子的名言：“生我所欲也，義亦我所欲也，二者不可得兼，舍生而取義者也”等。在傳統社會中，欠債不還，其首要一條便是不講誠信的不義之行。

⑧最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第20條規定：“金錢債權執行中，符合下列情形之一，被執行人以執行標的系本人及所扶養家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的，人民法院不予支持：（一）對被執行人有扶養義務的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的;（二）執行依據生效后，被執行人為逃避債務轉讓其名下其他房屋的;（三）申請執行人按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋，或者同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的”。

⑨據統計，改革開放以來，截至2017年，我國公開發表的破產法立法方面的文章已達六百余篇，出版著作達近四百部，研究成果遍及破產制度的方方面面。參見張善斌破產法文獻分類索引[M].武漢：武漢大學出版社，2017.

⑩如果立法者怠于這些細節，則不僅是在國中作陷阱驅民赴之，更是藐視國法，教民免而無恥。[日]穂積陳重.續法窗夜話[M].曾玉婷，魏磊杰，譯.北京：法律出版社，2017：147.

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OnthePainPointsintheConstructionofPersonalBankruptcySystem：

TheTransformationofPublicLegalConsciousness

ZHANGShan-bin，QIANNing

（SchoolofLaw，WuhanUniversity，Wuhan430072，China）

Abstract：Inthetraditionalconceptofourcountry，theexemptionofsurplusdebtisdifficulttoacceptemotionally，andthenaturalpersonsubjectisabandonedinthecurrentbankruptcysystemlaw.DistrustofbusinessmenandintoleranceofdebtorsarethereasonswhythepublicinChinarejecttheconstructionofpersonalbankruptcysystemattheleveloflegalconsciousness，andalsothepainpointoftheconstructionofpersonalbankruptcysysteminChina.Lookingatthehistoricalevolution，thereasonwhythewesternpersonalbankruptcysystemcameintobeinganddevelopedsmoothlyiscloselyrelatedtotheinfluenceofreligiousculture.TraditionalChinahasbeeninafeudalsocietybasedonsmall-scalepeasanteconomyforalongtime，andthereisnosoilfortheconceptandsystemofpersonalbankruptcy.Inrecentyears，therapidexpansionofthedomesticcreditconsumermarketandthefailureoftheexistingpersonaldebtrepaymentmechanismhavemadethejudicialdilemmaofthecourt′senforcementmoreandmoreobvious.Thephenomenonofillegaldebtcollectionisspreadingwantonly，andmalignanteventsemergeinendlessly.Theintersectionofvariousfactorsfinallymakestheconstructionintentionofthepersonalbankruptcysystemclearatthelevelofnationalwill.However，duetothegreatdifferencesbetweenChinaandWesterncountries，inordertominimizethepublic′sconflictwiththepersonalbankruptcysystem，wemustpayattentiontothelocalizationofmodernbankruptcyconcept，andstrengthenthelinkageeffectofdiversifiedmechanismssuchassystemconstruction，pilotoptimization，personneltraining，moralguidanceandmediapublicitytoguidepublicawareness，torealizetheintegrationofthenationallawandthecivilpoweroftheindividualbankruptcysystem.

Keywords：personalbankruptcy;legalconsciousness;debtrepayment;impossibilityofpayment

（責任編輯：李江）