《行政處罰法》修訂：應(yīng)急管理行政執(zhí)法面臨的挑戰(zhàn)及應(yīng)對

文/代海軍

行政處罰是行政機關(guān)實施行政管理，依法履職的重要方式。《行政處罰法》自1996 年制定實施以來，對于保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，發(fā)揮了積極作用。

2021 年1 月22 日，十 三 屆 全國人大常委會第二十五次會議表決通過新修訂的《行政處罰法》，將于2021 年7 月15 日起施行。新修訂的《行政處罰法》對于行政處罰的設(shè)定與實施，提出了一系列新要求，與應(yīng)急管理部門關(guān)系重大，尤其是其確立的行政處罰的概念與種類、實施行政處罰主體資格制度、不予處罰制度等，是對現(xiàn)行行政處罰制度的重大改革，對轉(zhuǎn)變應(yīng)急管理職能、推進依法行政將產(chǎn)生深遠影響。

行政處罰類型化，行政處罰手段更加豐富

新修訂的《行政處罰法》采取“定義+列舉”的形式，對行政處罰作出全面界定。按照該法第2 條規(guī)定，“行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”；同時，該法第9 條列明了行政處罰的具體種類，在原行政處罰種類的基礎(chǔ)上，包括聲譽罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰、人身罰等。與原《行政處罰法》相比，新法增加了通報批評、降低資質(zhì)等級、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令關(guān)閉、限制從業(yè)等行政處罰類型。這里，有兩個問題需要注意：

一是關(guān)于對個體工商戶的行政處罰。《行政處罰法》規(guī)定的處罰對象為公民、法人、其他組織3 類，這是不是意味著行政機關(guān)對個體工商戶沒有行政處罰權(quán)呢？按照《民法典》的規(guī)定，自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記，為個體工商戶。可見，個體工商戶本質(zhì)上屬于自然人范疇。按照屬地管轄原則，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有違法行為的自然人，無論是哪一國公民，均適用《行政處罰法》的規(guī)定。從這個意義上講，對個體工商戶的行政處罰，應(yīng)當視同公民。接下來的問題，是以個體工商戶的字號進行處罰，還是以登記的經(jīng)營者個人進行處罰？目前法律并無具體規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋中規(guī)定：“在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應(yīng)同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息”。筆者認為，對違反安全管理規(guī)定的個體工商戶的行政處罰，原則上可以參照上述解釋適用。

二是應(yīng)急管理相關(guān)行政措施的法律屬性。雖然《行政處罰法》列明了行政處罰的具體種類，但社會生活畢竟是豐富的，尤其是生產(chǎn)經(jīng)營活動涉及領(lǐng)域眾多、情形復雜多樣，應(yīng)急管理領(lǐng)域采取的一些行政措施與行政處罰界限模糊，增加了行政執(zhí)法機關(guān)依法履職的難度，比如應(yīng)急管理領(lǐng)域廣泛實施的“黑名單”管理制度，其性質(zhì)就存在不同認識。

從實施情況不難看出，“黑名單”是行政機關(guān)采取的一種綜合行政管理措施，包括違法信息公示、實施聯(lián)合懲戒等內(nèi)容，這些措施顯然對行政相對人聲譽、資質(zhì)等各項權(quán)益造成了實質(zhì)影響，比單一的行政處罰措施更為嚴厲，有必要適用《行政處罰法》規(guī)定的程序，并保障相對人的陳述、申辯、復議等各項救濟權(quán)利。此外，還需要注意的是，關(guān)于責令類行政行為的屬性問題。其中，責令改正或責令限期改正的法律屬性比較容易把握，后者因?qū)π姓鄬θ瞬粯?gòu)成原有權(quán)益的損害，不是行政處罰。比較容易混淆的是，責令停止行為，比如《安全生產(chǎn)法》第62 條中的責令暫時停產(chǎn)停業(yè)或者停止使用相關(guān)設(shè)施、設(shè)備，是否屬于《行政處罰法》規(guī)定的“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”，如果是行政處罰，就意味著這類責令停止行為要接受《行政處罰法》規(guī)定的實體性和程序性規(guī)則的約束。如何予以甄別，筆者認為需要把握兩點：

首先，要進行形式判斷，主要是看這類責令停止行為是否屬于《行政處罰法》第9 條所明確列舉的五類行政處罰，或是依據(jù)該條第6 項的兜底條款，看相關(guān)措施是否列于單行法律或行政法規(guī)中，比如《安全生產(chǎn)法》或者《煤礦安全監(jiān)察條例》的相關(guān)章節(jié)；在形式判斷難以奏效的情況下，再進行實質(zhì)判斷。

根據(jù)行政處罰的定義不難看出，行政處罰是以減損權(quán)益或增加義務(wù)方式使行政相對人承擔不利后果，是對行政相對人的否定性評價，其本質(zhì)屬性在于懲戒或制裁。這也是行政處罰最為突出的特征。從這一特征出發(fā)，責令暫時停產(chǎn)停業(yè)雖然內(nèi)含了“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”的意思，但其只具有暫時性，沒有最終確定的法律和事實認定，充其量是一種臨時控制措施，其目的在于排除事故隱患，從而保障安全生產(chǎn)，該行政行為實際上發(fā)揮著與責令恢復原狀同樣的功能，因其不對行政相對人原有權(quán)益造成實質(zhì)意義上的損害，因而不宜作為行政處罰對待。

綜上，責令型行政行為，除法律、法規(guī)明確規(guī)定為行政處罰的外，屬于行政命令，與行政處罰一樣可以申請復議和提起訴訟，但在程序?qū)彶樯喜贿m用《行政處罰法》的規(guī)定。

適應(yīng)執(zhí)法重心下移要求，為基層行政處罰提供法律依據(jù)

黨的十九屆四中全會決定要求，深化行政執(zhí)法體制改革，推動執(zhí)法重心下移。適應(yīng)執(zhí)法改革新要求，《行政處罰法》對涉及行政主體資格、相對集中行政處罰權(quán)實施等焦點問題進行修改完善，確保改革在法治軌道上推進。

行政主體資格與職權(quán)法定原則緊密相連。職權(quán)法定是現(xiàn)代行政法的基本原則，也是判斷行政機關(guān)是否依法履職的基本依據(jù)。按照《行政處罰法》第17 條之規(guī)定，行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。一般而言，行政機關(guān)職權(quán)來源有兩個途徑，即行政組織法和具體的行政行為法設(shè)定，由于行政組織立法較為滯后，實踐中行政機關(guān)職權(quán)的授權(quán)，主要來自各級行政機關(guān)組織機構(gòu)、資源配置的“三定”，即定職責、定機構(gòu)、定編制。如國家礦山安全監(jiān)察局依據(jù)部門“三定”，擁有對發(fā)現(xiàn)的煤礦安全違法違規(guī)行為實施行政處罰的職權(quán)。

受立法資源等限制，我國尚未出臺對所有的行政行為進行統(tǒng)一規(guī)范的法律制度，但對實踐中較為常見的行政處罰、行政強制、行政許可等行政權(quán)力設(shè)定、運行方式和程序等作出了規(guī)范。此外，對于直接涉及人民群眾財產(chǎn)安全重點行業(yè)、領(lǐng)域?qū)嵤┬姓芾淼闹黧w、職權(quán)范圍和運行程序等，還作出專門規(guī)定。比如《安全生產(chǎn)許可證條例》規(guī)定了中央、省兩級頒證制度，市一級應(yīng)急管理部門沒有安全生產(chǎn)許可權(quán)。按照“誰頒證、誰處罰”的原則，相應(yīng)地、市一級應(yīng)急管理部門沒有與許可有關(guān)的行政處罰權(quán)；再比如，《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》明確規(guī)定了“本條例規(guī)定的罰款的行政處罰，由安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門決定”。雖然我國安全生產(chǎn)實行綜合監(jiān)管+專項監(jiān)管的體制，但對于發(fā)生生產(chǎn)安全事故，需要追究對事故發(fā)生負有責任單位法律責任的，如果法律、行政法規(guī)對行政處罰決定沒有特別規(guī)定的，一般應(yīng)適用《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》，由應(yīng)急管理部門決定罰款的行政處罰。

深化行政執(zhí)法體制改革，其中一項重要任務(wù)是完善相對集中行政處罰權(quán)制度，目的在于解決多頭執(zhí)法、職責交叉、重復處罰等問題。按照新法的規(guī)定，相對集中行政處罰權(quán)的范圍主要包括：城市管理、市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境、文化市場、交通運輸、應(yīng)急管理以及農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域。2020 年9 月，中辦、國辦《關(guān)于深化應(yīng)急管理綜合行政執(zhí)法改革的意見》中，明確要求將法律法規(guī)賦予地方應(yīng)急管理部門的有關(guān)危險化學品、煙花爆竹、礦山、工貿(mào)等行業(yè)領(lǐng)域安全生產(chǎn)監(jiān)管，以及地質(zhì)災(zāi)害、水旱災(zāi)害、森林草原火災(zāi)等有關(guān)應(yīng)急搶險和災(zāi)害救助、防震減災(zāi)等方面的行政處罰職能進行整合，組建應(yīng)急管理綜合行政執(zhí)法隊伍，以本級應(yīng)急管理部門名義統(tǒng)一執(zhí)法。

突發(fā)事件具有耦合性、關(guān)聯(lián)性、跨界性等特征，應(yīng)急管理綜合行政執(zhí)法，既涵蓋本部門職權(quán)范圍內(nèi)安全生產(chǎn)、應(yīng)急搶險、防震減災(zāi)等“小綜合”，也不可避免涉及與其他職能部門的“大綜合”，在實現(xiàn)以一個部門名義綜合執(zhí)法的同時，如何兼顧不同執(zhí)法領(lǐng)域的個性化需求，比如《安全生產(chǎn)法》規(guī)定的分類分級監(jiān)管，應(yīng)急管理綜合行政執(zhí)法面臨執(zhí)法方式創(chuàng)新的迫切要求。此外，行政執(zhí)法職能的綜合，并非實質(zhì)意義上的“擴權(quán)”，更不意味著行政執(zhí)法標準和要求放松，特別是在行政處罰適用規(guī)則趨于嚴密復雜的背景下，綜合執(zhí)法對執(zhí)法人員復合型、精細化等要求在逐步提升。

行政處罰關(guān)系行政相對人切實利益。原則上，只有法定的行政機關(guān)才能實施。為了適應(yīng)基層行政執(zhí)法的實際需要，《行政處罰法》規(guī)定，行政機關(guān)可以依法將某些行政處罰權(quán)委托給具有法定資格和條件的組織實施。就是我們通常所謂的“委托執(zhí)法”。需要注意的是，委托執(zhí)法必須有“法定”依據(jù)，包括法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。沒有法定依據(jù)的，不能實施行政處罰。委托書要具備形式要件，“應(yīng)當載明委托的具體事項、權(quán)限、期限等內(nèi)容”并向社會公布。這一規(guī)定凸顯委托執(zhí)法的規(guī)范性要求。受委托的組織實施行政處罰，必須以委托行政機關(guān)的名義實施。比如，某市應(yīng)急局委托該市鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道開展安全生產(chǎn)行政處罰，后者應(yīng)當以市應(yīng)急局的名義實施，且使用的執(zhí)法文書必須使用市應(yīng)急局的印章。在法律后果方面，實行“誰委托、誰負責”。原因在于，委托的只是行政處罰的執(zhí)行，但行政處罰的主體并未發(fā)生改變，相應(yīng)的法律責任仍由委托機關(guān)承擔。新法對于受委托組織要求發(fā)生了變化：一方面，不再限制“事業(yè)單位”的身份；另一方面，明確要求相關(guān)工作人員應(yīng)具有行政執(zhí)法資格。

為推動執(zhí)法重心下移，解決基層執(zhí)法力量不足等問題，新法新增了行政處罰權(quán)的承接制度。按照《行政處罰法》，省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)當?shù)貙嶋H情況，可以決定將縣級人民政府部門的行政處罰權(quán)交由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處行使。同時規(guī)定了基于管理的迫切需要、能夠有效承接、定期組織評估、決定公布等諸多限制性要求。在這方面，一些經(jīng)濟發(fā)達、生產(chǎn)經(jīng)營活動活躍的地區(qū)早有探索。如《江蘇省安全生產(chǎn)條例》第37 條規(guī)定，納入省人民政府行政管理體制改革和綜合行政執(zhí)法體制改革試點范圍的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處，按照省人民政府的相關(guān)規(guī)定，履行安全生產(chǎn)執(zhí)法職責。據(jù)此，江蘇省部分市級應(yīng)急管理部門對行政職權(quán)事項梳理后，按照授權(quán)將部分行政處罰權(quán)下放到各鎮(zhèn)應(yīng)急管理部門實施。相關(guān)經(jīng)驗值得總結(jié)借鑒。

完善行政處罰適用規(guī)則，進一步體現(xiàn)處罰與教育相結(jié)合的目的

一是規(guī)定沒收違法所得制度

沒收違法所得對相對人權(quán)益造成影響，屬于《行政處罰法》明確規(guī)定的行政處罰種類之一，但之前并未強制規(guī)定沒收違法所得。《行政處罰法》修訂的一個重大變化，是將沒收違法所得作為實施行政處罰的“必選動作”。新法第28 條規(guī)定，當事人有違法所得，除依法應(yīng)當退賠的外，應(yīng)當予以沒收。這就意味著，今后在實施安全生產(chǎn)行政處罰過程中，行政執(zhí)法人員應(yīng)當注意沒收違法所得。對于“違法所得”如何計算，《行政處罰法》之前并未予以明確。爭議較大的是：在計算違法所得時，相關(guān)成本和稅費等支出是否應(yīng)當扣除？實踐中，對于“違法所得”的計算方式并不一致，大體有“總額說”（或曰“收入說”）和“利潤說”兩種做法，如原國家質(zhì)檢總局《關(guān)于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》認為，“違法所得”僅指獲取的利潤；原農(nóng)業(yè)部《肥料登記管理辦法》則認為，“違法所得”是指違法生產(chǎn)、經(jīng)營肥料的銷售收入。安全生產(chǎn)行政處罰采取后一種計算方式，如《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》規(guī)定，“生產(chǎn)、加工產(chǎn)品的，以生產(chǎn)、加工產(chǎn)品的銷售收入作為違法所得”。本次《行政處罰法》修訂明確規(guī)定，違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這也為有關(guān)領(lǐng)域作出特殊規(guī)定留下立法空間。

二是體現(xiàn)教育功能，確立不予處罰制度

懲罰是行政處罰的重要手段，但不是最終目的。為教育公民、法人或者其他組織自覺守法，新法區(qū)分一般違法行為與輕微違法行為給予不同規(guī)定，在“輕微違法不罰”原有規(guī)定基礎(chǔ)上，新法增加了“初次違法可以不罰”，以及“無過錯不罰”兩項法律制度，進一步體現(xiàn)處罰與教育相結(jié)合的原則。

“初次違法可以不罰”，也有稱“首違不罰”，是指“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”。值得注意的是，“輕微違法不罰”與“初次違法可以不罰”兩者存在明顯區(qū)別。“初次違法可以不罰”，適用前提是構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為，但是酌情不予行政處罰。其必須滿足3 項條件，即初次違法；造成輕微危害后果；及時改正。而“輕微違法不罰”，適用前提是不構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為，其不要求危害后果的出現(xiàn)。

無論是輕微違法行為，還是輕微危害后果，“輕微”情節(jié)的判定成為法條適用的關(guān)鍵，對于應(yīng)急管理部門而言，當務(wù)之急是研究制定具體的操作細則。目前，上海、天津、甘肅、青島、珠海等一些地區(qū)為優(yōu)化營商環(huán)境，制定了安全生產(chǎn)輕微違法行為免罰目錄清單，一般要求具備“首次被發(fā)現(xiàn)、情節(jié)輕微、沒有造成后果并能立即整改”等要件，但在行政處罰適用要求方面存在表述差異，有的使用“不予行政處罰”，有的使用“一般不予行政處罰”，有的使用“可以不予行政處罰”。表述差異的背后，凸顯出對制度本質(zhì)認識還有待深入，需要結(jié)合《行政處罰法》新的規(guī)定精神，進一步調(diào)整完善相關(guān)制度。

“無過錯不罰”，是指“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。按照新法規(guī)定，主觀過錯成為行政處罰的構(gòu)成要件。一般而言，主觀過錯包括故意和過失兩種形態(tài)。“無過錯不罰”適用過錯推定原則。過錯推定意味著當事人要對自己沒有主觀過錯承擔舉證責任。需要注意的是，“無過錯不罰”存在例外規(guī)定，但限于“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”。地方性法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件等不在此列。從安全生產(chǎn)行政處罰法律責任設(shè)置看，目前僅規(guī)定了當事人存在客觀違法事實的行為要件，但對于構(gòu)成違法行為是否以“主觀故意”為要件，在法律、行政法規(guī)層面未予以明確。比如《安全生產(chǎn)法》第94 條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營單位未將事故隱患排查治理情況如實記錄或者未向從業(yè)人員通報的，責令限期改正，可以處5 萬元以下的罰款；逾期未改正的，責令停產(chǎn)停業(yè)整頓，并處5 萬元以上10 萬元以下的罰款……但是，在實施行政處罰裁量權(quán)過程中，相關(guān)規(guī)范性文件表明主管部門對行政處罰需要考慮“主觀故意”持肯定態(tài)度。按照《安全生產(chǎn)行政處罰自由裁量適用規(guī)則(試行)》（原國家安全監(jiān)管總局令第31 號）規(guī)定，“行使行政處罰自由裁量權(quán)，應(yīng)當以事實為依據(jù)、以法律為準繩，全面分析違法行為的主體、客體、主觀方面、客觀方面等因素，綜合裁量，合理確定應(yīng)否給予行政處罰或者應(yīng)當給予行政處罰的種類、幅度”。這契合了新法第33 條第2 款關(guān)于“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰”的精神。需要指出的是，本規(guī)定沒有特別加重行政機關(guān)的負擔，涉嫌違法的生產(chǎn)經(jīng)營單位實現(xiàn)免責，需要承擔相應(yīng)的舉證責任。

需要注意的是，上述不予處罰制度，不屬于《行政處罰法》第57條第2 款規(guī)定的“情節(jié)復雜或者重大違法行為”的情形，依法不需要集體討論決定。

三是延長部分重點領(lǐng)域違法行為的追訴期限

《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰的時效一般是2 年。違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。新法加大對重點領(lǐng)域違法行為的處罰力度，將涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的違法行為的追責期限，由2 年延長至5 年。安全生產(chǎn)屬于事關(guān)人民群眾生命安全的重點領(lǐng)域，對于安全生產(chǎn)違法行為行政處罰的追訴期限適用5 年規(guī)定。關(guān)于追訴期限，一般是從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。所謂違法行為“發(fā)生之日”，也指違法行為完成之日。需要注意的是，對于生產(chǎn)安全事故隱瞞不報即所謂的瞞報違法行為，其追訴期限如何計算，實踐中有不同的認識。原國家安全監(jiān)管總局發(fā)布的《生產(chǎn)安全事故罰款處罰規(guī)定(試行)》，隱瞞已經(jīng)發(fā)生的事故，超過規(guī)定時限未向安全監(jiān)管監(jiān)察部門和有關(guān)部門報告，經(jīng)查證屬實的，屬于瞞報。按照上述規(guī)定，成立“瞞報”，行為人須主觀方面存在隱瞞事故的故意，且客觀上采取了不符合法律規(guī)定的行為，比如法律要求事發(fā)單位必須如實、全面報告事故，并且規(guī)定了報告的具體時限。報告義務(wù)人未按照規(guī)定時限，如實、全面報告事故情況，瞞報行為就已經(jīng)完成，應(yīng)從其行為完成之日起計算追究時效的期限。

四是完善行政處罰無效制度

行政處罰無效，是指行政機關(guān)作出的行政處罰具有重大且明顯的違法，因而自始不發(fā)生效力的情況。具體包括以下3 種情形：

第一種情形，行政處罰沒有法定依據(jù)的。依據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章?lián)碛行姓幜P設(shè)定權(quán)，且有各自的權(quán)限范圍。除此之外，行政機關(guān)不得依據(jù)其他規(guī)范性文件比如政府發(fā)布的“紅頭文件”，作為實施行政處罰的依據(jù)。此外，下位法設(shè)定的行政處罰超越了上位法所規(guī)定的可以給予行政處罰的行為和種類的，比如地方政府規(guī)章超越《安全生產(chǎn)法》規(guī)定的處罰權(quán)限，也屬于沒有法定依據(jù)的情形。

第二種情形，實施主體不具有行政主體資格的。行政機關(guān)必須在本機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰，超出職權(quán)范圍的，行政處罰是無效的，比如應(yīng)急管理部門實施的關(guān)閉企業(yè)的行政處罰，因其不具有法定職權(quán)構(gòu)成無效。

第三種情形，行政處罰不遵守法定程序構(gòu)成重大且明顯違法的。需要注意的是，程序違法并非導致行政處罰一律無效。這里講的程序違法影響行政處罰無效限定在“重大且明顯違法”。行政程序輕微違法，但對相對人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實質(zhì)影響的，比如事故調(diào)查報告超期批復的行為，并不影響行政處罰生效。這與之前《行政處罰法》的規(guī)定有重大區(qū)別。

對行政處罰權(quán)行使作出限制，確保實現(xiàn)程序正義

一是建立行政處罰與刑事處罰“雙向銜接”機制

就是我們通常所說的“行刑銜接”。實踐中，“行刑銜接”主要發(fā)生在行政機關(guān)向司法機關(guān)“正向”移送案件，以避免“以罰代刑”或“降格處理”，但理論上也存在司法機關(guān)向行政機關(guān)“逆向”移送案件的情形。為此，新法規(guī)定“對依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應(yīng)當給予行政處罰的，司法機關(guān)應(yīng)當及時將案件移送有關(guān)行政機關(guān)”，并要求建立健全行政處罰實施機關(guān)與司法機關(guān)協(xié)調(diào)配合機制。

為貫徹落實《中共中央 國務(wù)院關(guān)于推進安全生產(chǎn)領(lǐng)域改革發(fā)展的意見》的相關(guān)要求，建立健全安全生產(chǎn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作機制，應(yīng)急管理部會同公安部、“兩高”聯(lián)合印發(fā)了《安全生產(chǎn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》。但這一辦法主要是“正向”移送案件銜接程序，對于“逆向”移送案件，下步如何實施，尚需制定具體的操作程序。此外，隨著《刑法修正案（十一）》實施，特別是備受關(guān)注的危險作業(yè)罪正式加入危害生產(chǎn)安全“犯罪圈”，安全生產(chǎn)“行刑銜接”無疑會呈增多之勢。近期，浙江省杭州市某區(qū)公安局以涉嫌危險作業(yè)罪對余某某進行了刑事拘留，被認為是《刑法修正案（十一）》實施后首起危險作業(yè)罪案例，引起全社會廣泛關(guān)注。當務(wù)之急，亟待出臺相關(guān)司法解釋，明確危險作業(yè)罪的具體適用情形，尤其是《刑法》第134條之一規(guī)定的“現(xiàn)實危險”以及“重大隱患”等立案標準，為開展案件移送工作提供明確依據(jù)，規(guī)范安全生產(chǎn)行刑銜接工作。

二是確立證據(jù)規(guī)則在行政處罰中的羈束地位

證據(jù)是指能夠反映案件真實情況、與待證事實相關(guān)聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定的材料。“先取證、后處罰”，是行政機關(guān)作出行政處罰應(yīng)遵循的一項基本原則。為此，新法一方面原則規(guī)定，“違法事實不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰”；另一方面，從證據(jù)種類、證據(jù)收集、證據(jù)審查以及非法證據(jù)排除等方面作出具體安排。

關(guān)于證據(jù)的種類，新法明確列明八類，具體包括：書證；物證；視聽資料；電子數(shù)據(jù)；證人證言；當事人的陳述；鑒定意見；勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。關(guān)于證據(jù)的收集，新法要求必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以先行登記保存，并應(yīng)當在7 日內(nèi)及時作出處理決定。關(guān)于證據(jù)的審查，新法規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)當審核電子數(shù)據(jù)記錄內(nèi)容是否符合要求；未經(jīng)審核或者經(jīng)審核不符合要求的，不得作為行政處罰的證據(jù)。同時，從保障行政相對人權(quán)益的角度出發(fā)，規(guī)定對當事人提出的證據(jù)進行復核。此外，以非法手段取得的證據(jù)被稱作“毒樹之果”，不符合證據(jù)合法性要求。按照新法規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)查證屬實，以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)。這就是新法確立的非法證據(jù)排除規(guī)則。

從行政執(zhí)法實踐看，目前普遍存在重“口供”、輕事實材料的傾向，有的地方和部門的行政處罰案卷材料中，僅有調(diào)查取證筆錄；有的行政執(zhí)法機關(guān)取得的證據(jù)與待證事實沒有關(guān)聯(lián)，無法形成證據(jù)鏈；有的沒有按照《行政處罰法》要求在行政處罰決定書中將違法事實的證據(jù)列明。對于應(yīng)急管理部門而言，筆者建議下步要結(jié)合新法的實施，抓緊建立安全生產(chǎn)行政處罰配套的證據(jù)規(guī)則，確保行政處罰有理、有據(jù)。

三是“三項制度”納入行政處罰程序

2018 年，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導意見》，就全面推行行政執(zhí)法公示制度、執(zhí)法全過程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度（簡稱“三項制度”）工作有關(guān)事項提出明確要求。將“三項制度”納入到《行政處罰法》是此次修法的亮點之一。

行政執(zhí)法公示是保障相對人知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)的重要措施，涉及事前、事中和事后3個環(huán)節(jié)。按照新法規(guī)定，在事前環(huán)節(jié)，行政處罰的實施機關(guān)、立案依據(jù)、實施程序和救濟渠道等信息應(yīng)當公示；在事中環(huán)節(jié)，要求執(zhí)法人員在調(diào)查或者進行檢查時，應(yīng)當主動向當事人或者有關(guān)人員出示執(zhí)法證件；在事后環(huán)節(jié)，具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當依法公開。按照國務(wù)院規(guī)定，行政處罰的執(zhí)法決定信息要在執(zhí)法決定作出之日起7 個工作日內(nèi)公開，接受社會監(jiān)督。

需要注意的是，事先不打招呼直接赴現(xiàn)場進行的暗訪檢查，是應(yīng)急管理領(lǐng)域采取的一種行之有效的監(jiān)管方式。從規(guī)范行政檢查行為、保護行政相對人的角度，暗訪檢查同樣應(yīng)受到《行政處罰法》的約束。筆者認為，事前不打招呼與現(xiàn)場檢查時主動示證并不矛盾。但暗訪檢查畢竟是一種特殊的檢查方式，應(yīng)急管理部門行政執(zhí)法人員在嚴格遵守《行政處罰法》規(guī)定的同時，也應(yīng)做好自身的安全防護。

執(zhí)法全過程記錄，是行政執(zhí)法活動合法有效的重要保證。按照新法規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當依法以文字、音像等形式，對行政處罰的啟動、調(diào)查取證、審核、決定、送達、執(zhí)行等進行全過程記錄，歸檔保存。需要注意的是，根據(jù)《政府信息公開條例》規(guī)定，行政執(zhí)法全過程記錄不屬于政府主動公開的信息范疇。

重大執(zhí)法決定法制審核，是確保行政執(zhí)法機關(guān)作出的重大執(zhí)法決定合法有效的關(guān)鍵。需要注意的是，與原規(guī)定相比，納入法制審核的，限于“重大行政處罰決定”，具體包括涉及重大公共利益的；直接關(guān)系當事人或者第三人重大權(quán)益，經(jīng)過聽證程序的；案件情況疑難復雜、涉及多個法律關(guān)系的；法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當進行法制審核的其他情形。

四是立案程序法定化，規(guī)定案件辦理時限

行政處罰要得到全社會普遍認同，必須符合程序正義。德國行政法學家奧托·巴霍夫指出：如果落實沒有有效程序的保障，最后的實體權(quán)利也沒有什么意義。除將“三項制度”納入行政處罰程序外，新法還增加了行政機關(guān)立案的法律義務(wù)，規(guī)定符合立案標準的，應(yīng)當及時立案，將立案程序法定化。雖然安全生產(chǎn)行政處罰較早規(guī)定了立案程序，但目前僅限于安全監(jiān)管監(jiān)察部門“發(fā)現(xiàn)”的違法行為，這與新法規(guī)定的“符合立案標準的”表述并不完全一致。

筆者認為，除了行政執(zhí)法人員主動“發(fā)現(xiàn)”外，接到安全生產(chǎn)舉報、其他部門移送案件等違法線索，如果符合立案標準的，也應(yīng)當予以立案，這也意味著今后安全生產(chǎn)行政處罰案件數(shù)量將呈增多趨勢。為避免案件久拖不決，新法第60 條還規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當自行政處罰案件立案之日起90 日內(nèi)作出行政處罰決定。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。需要注意的是，本條中“90 日”的規(guī)定并非指工作日。關(guān)于行政處罰期限，一些領(lǐng)域的案件辦理有特殊的要求，比如安全生產(chǎn)行政處罰。按照《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》規(guī)定，安全生產(chǎn)行政處罰案件應(yīng)當自立案之日起30 日內(nèi)作出行政處罰決定；由于客觀原因不能完成的，經(jīng)安全監(jiān)管監(jiān)察部門負責人同意，可以延長，但不得超過90 日；特殊情況需進一步延長的，應(yīng)當經(jīng)上一級安全監(jiān)管監(jiān)察部門批準，可延長至180 日。因此，應(yīng)急管理部門行政執(zhí)法人員在實施行政處罰時，仍應(yīng)當按30 日的規(guī)定執(zhí)行。此外，新法還對聽證程序進行了完善，調(diào)整了聽證的法定事由，延長了聽證提出的時間，并且明確聽證筆錄作出行政處罰決定的依據(jù)。這些都值得應(yīng)急管理行政執(zhí)法中予以重點關(guān)注。

結(jié)語

法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威也在于實施。準確理解并實施好新修訂的《行政處罰法》，是對應(yīng)急管理領(lǐng)域行政執(zhí)法的一次大考，也是提升行政執(zhí)法能力和水平的重要契機。

首先，要把握好《行政處罰法》與應(yīng)急管理領(lǐng)域單行法如《安全生產(chǎn)法》之間的關(guān)系。從法律位階上，兩者都是由全國人大常委會頒布，具有同等法律效力。《行政處罰法》是行政處罰的一般法，《安全生產(chǎn)法》關(guān)于安全生產(chǎn)的行政處罰規(guī)定，則屬于“特別法”的范疇。按照特別法優(yōu)于一般法的原則，《安全生產(chǎn)法》關(guān)于行政處罰有特別規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用《安全生產(chǎn)法》，比如實踐中發(fā)生的阻礙應(yīng)急管理部門依法實施監(jiān)督檢查的，須按照《安全生產(chǎn)法》的要求先責令生產(chǎn)經(jīng)營單位改正；拒不改正的，才可以實施相應(yīng)的行政處罰。對于《安全生產(chǎn)法》未規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)急管理部門行政執(zhí)法人員則應(yīng)按照《行政處罰法》的一般規(guī)則適用。

其次，隨著行政處罰實踐的深入，制度供給不足的矛盾再次顯現(xiàn)。由于尚未建立統(tǒng)一的行政處罰制度，有關(guān)安全生產(chǎn)行政處罰分散在法律、法規(guī)、規(guī)章中，制定于不同時期法律規(guī)范并不協(xié)調(diào)，有的甚至存在立法沖突。此外，安全生產(chǎn)行政處罰的具體種類、相關(guān)證據(jù)規(guī)則以及自由裁量權(quán)基準等內(nèi)容存在缺位，不利于嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。目前，《安全生產(chǎn)法》正在緊鑼密鼓修訂中，貫徹實施《行政處罰法》應(yīng)當與《安全生產(chǎn)法》修訂結(jié)合起來；同時，統(tǒng)籌考慮包括《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》《安全生產(chǎn)行政處罰自由裁量適用規(guī)則(試行)》等部門規(guī)章“一攬子”修訂計劃，修改完善《安全生產(chǎn)監(jiān)管執(zhí)法手冊》《煤礦安全監(jiān)察執(zhí)法手冊》以及配套的行政執(zhí)法文書，比如在現(xiàn)有行政執(zhí)法文書基礎(chǔ)上考慮增加不予行政處罰決定書等。

此外，隨著行政處罰實體和程序規(guī)則的完善，行政處罰透明度不斷提高，行政執(zhí)法自由裁量空間將越來越小。可以預見，《行政處罰法》實施后，行政處罰過程中的程序尤其證據(jù)問題將成為行政處罰案件的焦點。這也向應(yīng)急管理部門行政執(zhí)法人員發(fā)出強烈信號，主動適應(yīng)《行政處罰法》新變化，加強行政執(zhí)法學習培訓，更加注重依法行政，尤其是強化程序意識、證據(jù)意識，切實尊重和保障相對人合法權(quán)益，確保辦理的每一起案件都經(jīng)得起檢驗。