憲法慣例的法律效力如何？

董嘉羽

憲法慣例是什么

憲法慣例是指憲法條文無明確規定，在國家長期政治生活實踐中形成，涉及有關國家根本問題，調整相應基本社會關系，并為公民及全體社會普遍承認有約束力的習慣和傳統的結合。它沒有特定的法律文書表現形式，是一種不成文的政治行為規范，實際起著強大的決定性作用。憲法慣例是我國憲法的重要淵源之一。

在不成文憲法的國家里，憲法慣例實際起著強大的決定性作用。如陳道英《憲法慣例：法律與政治的結合》一文中提到，在英國，憲法慣例占據著非常重要的位置，可以說英國的憲法憲政體制就是建立在憲法慣例的基礎上的。“國王臨朝而不理政”“英王提名下議院多數黨領袖為首相”“大臣對議會和國王負連帶責任”“內閣集體對下議院負政治責任，共進共退”諸如此類等等。

我國屬于成文憲法國家，但依然存在憲法慣例。例如我國憲法第六十二條規定全國人大有權修憲，第六十四條規定全國人大常委會或者五分之一以上的全國人大代表有權提出憲法修正案。但憲法沒有明文規定憲法修正案的公布程序，實踐中由全國人大公布憲法修正案即為憲法慣例；再如，全國人大和全國政協往往同時舉行會議；國家重大決策，往往先由政協及各民主黨派、各人民團體進行協商、討論，再由國家權力機關依法決定；中共中央行使修憲建議權；各民主黨派、無黨派人士擔任各級、各類國家機關領導副職；各級人大代表名額的分配照顧到社會的各個方面；吸收法學家參與全國人大及其常委會的立法工作等等。

憲法慣例的淵源

從普遍規律來看，憲法慣例根植于特定的語境、國情和體制土壤之中，建立在各國既定的政治生態、法律機制和社會條件之上。隨著各國憲政秩序賴以生長的生態條件的變化，某些舊的憲法慣例時常被轉化或被打破，一些新的憲法慣例亦隨之被創制出來。確切地說，憲法慣例生成和演變的動因是多方面的。而憲法慣例的形成通常包括以下幾種方式：

第一，政治斗爭。在現代國家，政權的交替、政府的更迭、領導人的更換或繼任、政治主體的各項決策等，實際上都與一個國家內部各種政治力量對比關系的變化息息相關。現代政治大都是政黨政治，尤其是在那些實行兩黨制或多黨制的國家，政黨之間通過斗爭和妥協而創制的各種憲法慣例比比皆是。

第二，政治精英們的言行。例如，國家元首、政府首腦及政黨領袖在其所從事的政治活動中表達的某些涉及國家制度和社會制度的政治言行，如果其后被人們普遍遵行并演化為－種傳統和習慣的時候，實際上就意味著一項既定的憲法慣例已經形成。例如，美國首任總統喬治·華盛頓在連任兩屆總統之后，就明確地宣示他不連任第三屆，從而奠定了“美國總統任職連續不超過兩屆”的憲法慣例。

第三，國內居于核心地位的國家機關或社會組織開展的某些政治活動。其中，享有管理國家事務和社會事務職權的國家機關在實施憲法的過程中創制的憲法慣例，在各國的政治實踐中比比皆是。例如，英國議會在其長期的政治活動中形成的“下院每年至少舉行一次會議”“議案審議采取三讀程序”等憲法慣例，就是明證。

而根植于我國政治革命的實踐與經驗的政治慣例是我國憲法慣例的重要組成部分甚至是淵源。政治慣例主要是通過對現實生活中國家政治生活的實際狀態進行描述總結而得到的規律與規則，如此反復適用并經過歷史檢驗，穩固下來之后又得到了國家機構以及法院的遵守，則形成了-個國家的憲法慣例。

中華人民共和國締造者毛澤東等老一輩革命家在建立新中國后，創立人民代表大會制度為根本的政治制度和人民政協為體現的政治協商制度。在毛澤東1940年《新民主主義論》和1949年《論人民民主專政》《在新政治協商會議籌備會上的講話》等系列文章中，逐步確立了適合中國國情的政治慣例，這一系列政治慣例，可以視為我國憲法慣例等起源。

〉〉 資料圖

憲法慣例不具有國家強制力，其實施是以社會輿論為后盾，依靠的是國家和人民的“自覺”遵行。

憲法慣例效力的爭議

憲法慣例作為憲法的重要淵源之一，是否具有法律約束力？學界一直存在不同的主張及各自理由，主要有否定論、肯定論和折中論。

否定論，即憲法慣例不具有國家強制力，故無法律效力。

肯定論，即憲法慣例具有憲法規范性和約束力，違反憲法慣例的行為實質上是違憲行為，故具有法律效力。

折中論則需分情況討論。首先，在不成文憲法國家，由于憲法慣例具有與憲法性法律文件同等的效力，因而一旦違反，一般需要承擔法律責任。其次，就成文憲法國家而言，是否需要承擔法律責任應視該項慣例自身的內容而定：如果某項憲法慣例的內容牽涉到國家權力的分工及其制約或者涉及公民基本權利的保障，則一旦違反應承擔法律責任；反之，如果僅涉及具體權力的行使，則只需承擔一定的政治責任。

參考相關論文中關于憲法慣例法律效力的分析，就憲法慣例是否具有法律約束力，淺談一些不甚成熟的看法。

憲法慣例屬于憲法法律規范的一種形式。因為憲法慣例本身的高度抽象概括性，司法實踐通常只援引其具體的法律規定，很難去界定憲法慣例其本身的法律約束力，而這些年在我國過分強調憲法慣例的政治性，以至于妨礙其法律性凸顯和憲法的司法化。因此，有學者認為憲法慣例是一種不成文的政治行為規范，是長期政治實踐慣例的集合，不具有司法上的適用性，故與法律相區別，不具有法律約束力。英國法學家戴雪認為，憲法慣例并非法律，而是一種政治性原則，因此不具有法律效應。“然而慣例與法律卻存在著許多區別，尤其是當以戴雪所提出的標準來考憲法慣例的時候， 從憲政實踐來看， 是很難宣稱憲法慣例是法律的。”而這個觀點的核心，就是“判斷一種憲法規則是否法律的標準就是它能否被法院適用”，是不是可以實施的。

筆者認為法律的實質，是人們通過某種方式，達成一定合議并為人們所普遍接受并遵守的約定。當人們違反了這種約定，自然也就要承擔一定的后果。正是因為人們明白了這種后果的代價，才會對契約產生敬畏之情，法律的核心并不在于是否實施，而在于人心。如果借用合同法中的術語來說，就是那些想從對方契約義務的履行中獲利的人，必須自身也接受契約所加諸的負擔。這就是憲法慣例義務的基礎。人們承擔自己的義務，享受相應的權利。實施法律只在于確保受害人的權益。而慣例是在長期歷史發展中形成并保存至今的傳統。我們通常認為，憲法慣例本質上是遵循慣例的各方的一種共識，但更準確地說，慣例應該是雙方或各方的一種合意，用戴雪經常用的一個詞便是一種“默示協議”，意即慣例的實質在于締約行為產生的一系列相協調的行動與期望。在這種互惠行為與相互克制的體系中，我們可能洞見約束力的基礎。況且，若不能在法院實施就不是法律，那么在尚未建立司法制度的國家與時代，“憲法”的法律性便不存在。從這一角度來看，我并不認同戴雪的看法，法律與慣例都是得到了人們普遍接受和贊同的。

憲法慣例效力來源于社會信任。由于憲法慣例作為一種習慣與傳統，長久地適用于社會中，并且在全社會具有普遍的約束力，其權威已經得到了公眾的確信，所以社會成員才會自覺地遵守。這樣看來，憲法慣例的效力是靠“時間長、普遍性廣”而得來。法律、社會輿論及階級力量等因素都是憲法慣例具有效力的因素，但最根本的本原在于知識和經驗，或者通俗說成是約定俗成的一種習慣。人們之所以自愿地遵循憲法慣例，不僅僅因為憲法慣例長久、普遍適用于社會的無上權威，更重要的由于社會成員多年來知識與經驗的累積，在認知上會自動形成對事物的判斷。而憲法慣例事宜憲法規范為基礎產生的，一定是符合全社會的共同利益，并為社會所普遍認可的。人們通過判斷憲法慣例的性質，清楚違反憲法慣例是錯誤的、不合法的，自然而然就會自動地遵循憲法慣例，而憲法慣例亦由此具備約束力與效力。