證券交易所收取懲罰性違約金的法律屬性及其訴訟路徑之探析

余思吾

摘?要：我國證券交易所有權對券商、上市公司等市場主體收取懲罰性違約金。然而，由于該自律監管措施權力來源多元，既源于公法上的國家立法，又源于私法上的契約設定，使法律性質存疑，也難以確定糾紛適用訴訟類型。相比“違約責任”說與“行政罰款”說，突破公法私法二元體系下的“社會權力”說能貼切地詮釋懲罰性違約金的內涵。由法律關系性質、主體性質、行為性質三個要素分析，行政訴訟是該類糾紛基于當下國情的適宜之策。

關鍵詞：懲罰性違約金?證券交易所?自律監管措施?特別權力關系

一、引言

近年來，伴隨我國證券交易所功能的擴展與地位的提升，其自律監管措施的作用愈加凸顯。證監會出臺的行政規章《證券交易所管理辦法》中提及證券交易所擁有向違法違規行為的券商、上市公司等市場主體收取懲罰性違約金的權力。①交易所收取懲罰性違約金這一自律監管措施，直接涉及市場相對方的財產利益，對違法違規者具有較強的震懾與懲罰功效。具體而言，我國上交所與深交所皆通過交易所章程等業務規則具體細化了罰款或違約金措施。

雖然國內證券交易所在章程中規定了懲罰性違約金或罰款措施的制度安排，但實踐中交易所幾乎沒有對其監管對象采取過收取懲罰性違約金這一類自律監管措施，主要因為市場各方對收取違約金制度的法律性質、權力來源等問題存在諸多爭議。例如，交易所先實施自律監管罰款，之后證券監管機關又實施了行政處罰。懲罰性違約金的定性直接關系是否違背行政法中“一事不再罰”原則的問題。按照文義解釋，“懲罰性違約金”含有“違約金”字樣，自然納入民事責任中的違約責任范疇。然而，此“懲罰性違約金”與傳統的民事違約金差異巨大，實質上相當于一種自律管理組織的罰款措施。其性質并不宜輕易歸類，仍然有待進一步探討。

另外，該措施一旦啟動，將使監管對象經濟利益受損，非常容易激發矛盾，甚至產生糾紛。倘若證券交易所按照規定或約定對券商會員、上市公司等主體收取了違約金，市場相對方不服而提起訴訟，其訴訟應當歸屬于民事訴訟還是行政訴訟？由于適用程序、證明規則等制度截然不同，訴訟類型對雙方影響很大。鑒于交易所收取懲罰性違約金性質的特殊性，理論與實踐中皆有所爭議。證券交易所罰款措施的精準定性是司法介入的邏輯起點，而行為與訴訟類型的匹配對整個制度司法順利高效運行至關重要。

本文研究初衷旨在厘清證券交易所收取懲罰性違約金的法律性質，并分析論證其應當適用何種訴訟類型。

二、設定違約金的權力來源

欲討論交易所收取懲罰性違約金的性質，需要追溯該權力的來源，該種自律管理措施的性質與其權力來源的性質密切相關。我國證券交易所的自律監管權有兩大來源。一方面是法律法規與規章授權，國家通過相關立法明確授予證券交易所自律監管權。這些法律規范相對來說是一種概括或原則，充當著間接依據的作用。另一方面是契約，如證券交易所制定的業務規則，與上市公司簽訂的上市協議，與券商會員訂立的章程等。

（一）法律授權

法律授權屬于公權力，具體是指證券交易所的自律監管權限是因相關法律法規所直接賦予的。關于證券交易所實施自律監管措施的權力是單純基于某權威授予而成，還是對其固有權力的承認，目前有兩種理論。

①?固有權力確認說。法律法規僅對自律組織自身應有的權力予以承認，由于證券交易所等自律組織可能先于相關法律授權而產生，部分自律管理措施的實質內容在政府尚未管理證券市場前已經形成。如荷蘭阿姆斯特丹證券交易所創立之時，并沒有對應的行政機關介入證券市場，其在長期經營中逐漸自然形成了一套自律管理體系。交易所出于吸引業務的考慮，也會制定規則、營造更好的證券市場環境，懲罰違約者，保護投資者。

②?行政權力授予說。即法律法規將原本由國家機關行使的權力賦予證券交易所。當國家對經濟進行干預時，出于專業技術、管理成本等因素考量，將部分公權力賦予給自律組織，由其代為行使。例如，在部分國家，相關行業協會基于法律強制性規定而產生與運作。我國證券市場興起較晚，當下正值證券監管機關與證券交易所權限重新合理配置階段，通過法律法規來讓渡與賦予權力較為普遍。

基于規范與保障證券交易所的自律管理，我國證券法律體系也對其收取懲罰性違約金等自律監管措施有所確認。2019年，《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）第九十六條將證券交易所在性質上明確為“實施自律管理”的法人，擁有對證券交易活動監督管理之職。

參見證券法第九十六條：證券交易所、國務院批準的其他全國性證券交易場所為證券集中交易提供場所和設施，組織和監督證券交易，實行自律管理，依法登記，取得法人資格。第一百一十五條也規定，證券交易所享有制定上市規則等相關業務規則的權力，并有權對違反業務規則的相對人實施紀律處分等自律監管措施。

參見證券法第一百一十五條：證券交易所依照法律、行政法規和國務院證券監督管理機構的規定，制定上市規則、交易規則、會員管理規則和其他有關業務規則，并報國務院證券監督管理機構批準。在證券交易所從事證券交易，應當遵守證券交易所依法制定的業務規則。違反業務規則的，由證券交易所給予紀律處分或者采取其他自律管理措施。證監會出臺的《證券交易所管理辦法》，進一步細化證券交易所的自律監管措施類型，直接規定了證券交易所對有違法違規行為的相對人有收取懲罰性違約金的權力。

證券交易所管理資本市場，與普通自律性組織相比，其自律管理措施對相對人具有較大影響力。立法規定證券交易所具有收取懲罰性違約金的權力，不僅是賦予其自律管理的權威與手段，更是對其履行自律管理職責的規范，以免自律監管措施濫用進而損害社會公眾的合法權益。

（二）契約設權

契約設權屬于私權力，即證券交易所實施自律監管的權力來源于與相對人所訂立的自律管理契約。自律組織是一種在國家機關之外的、從事相關公共管理事務并自我管理的非營利組織。自律組織存在一定的公共屬性，為了該組織及其成員更好發展進而創建一系列規則，所有參與組織的成員自愿授予該組織一定權力（包括對成員違反規則后實施懲戒的權力），并對包含規則的該契約表示承認或遵守。

我國上交所與深交所均為采用會員制的實行自律管理的法人。具體而言，證券交易所在此框架下，依托會員大會所發布的章程和與各券商會員之間訂立的自律管理契約，和各上市公司所簽訂的上市協議，以及要求上市公司董事、監事、高級管理人員所作出的承諾。這一系列廣義上的契約型文件，都是諸多相對人將權力讓渡給證券交易所的體現。

從民法角度出發，證券交易所和其會員、上市公司均為平等的民事主體。各當事人會基于意思自治而對是否訂立該契約性文件擁有自主權利，主動選擇與證券交易所建立雙方權利義務關系。因此，證券交易所與券商會員簽署的加入協議與交易所建立時券商會員認可的章程，及其與上市公司締結的上市協議，都在民事契約范疇之內。

證券交易所與各相對人的關系也受契約型文件調整的影響，相關市場參與者的行為均需符合交易所章程、相關業務規則與上市協議的內容要求。對于上市公司等相對方而言，簽訂契約型文件意味著自愿給予證券交易所相關權力，同意接受交易所的自律管理。

對于證券交易所而言，因交易所章程、上市協議等契約而獲得對券商和上市公司實施自律監管的合法權利。倘若相對人違反這些契約，證券交易所可以按照這些約定采取懲罰性法律措施，如收取懲罰性違約金。這種私權力來源于證券交易所與各個民事主體的契約，而非某特定公共權威。目前，由于中國內地并非一個證券交易所，彼此之間也會圍繞上市資源進行競爭，因此在上市規則與上市協議的制定上也含有一定程度的意思自治，以便使上市公司與券商會員有一定程度的選擇自主權。

證券交易所會在業務規則與自律管理契約中對懲罰性違約金的收取細則作出細致規定，但二者孰輕孰重取決于具體模式的抉擇。滬深證券交易所在內的多數證券交易所選擇以業務規則作為依據的主體。交易所的業務規則對違約金的觸發前提與收取標準已經作出全面規定，而自律管理契約只是原則性規定或者復述。這些方式意味著違反規則會相應構成違約，業務規則的內涵已經被自律管理契約所吸收。

（三）小結

我國證券領域法律法規對證券交易所的自律管理罰款權限進行原則性授權，并且證券交易所也自行制定相關業務規則與自律管理契約，使相對方認可與同意。實踐中，此二類權力來源并非簡單的并列關系，而是相互滲透，彼此融合。一方面，法律授權作出的規定可能過于簡要，需要證券交易所所產生的一系列契約型文件在法律授權領域內進行完善細化。另一方面，證券交易所自行制定的契約型文件必然會對法律法規規章的精神與內容進行吸收，并且其業務規則或章程實質上需要由證券監管機關依法認可后方可生效。

由上文分析可得，我國內地證券交易所收取懲罰性違約金屬于公權力與私權力結合的產物，并不能絕對歸入某一類別。

三、收取違約金的性質爭議

關于證券交易所向上市公司、券商會員收取懲罰性違約金的性質，理論上存在紛爭。最常見的觀點是將其視為民事違約責任這種私法行為，或者行政罰款這類公法行為。

（一）“違約責任”說

《證券交易所管理辦法》明確證券交易所可以使用的自律監管措施包括懲罰性違約金。從文義解釋上看，證券交易所向相對人收取的這筆款項在法律性質上被認定為私法行為，即屬于契約理論中的違約責任，而非罰款。借助“違約責任”說解釋證券交易所收取違約金，當市場相對人一方發生違規或違約行為時，證券交易所依據契約要求其承擔違約責任，但是，這種懲罰性違約金并不宜單純按照《中華人民共和國民法典》的合同編部分對待，它與傳統的民商事合同違約金存在著巨大差異。具體緣由如下。

1形成過程不同

在普通民商事合同中，平等主體之間通過單獨協商達成共識，從而對彼此形成約束力，違約金條款的存在是當事人雙方意思表示一致的體現。民事契約的本質在于意思自治，雙方對具體內容平等協商后約定。

然而無論是券商會員還是上市公司，面對證券交易所起草的上市規則，僅存在“加入”或是“放棄”兩種選擇，自主性較小。證券交易所的章程在前期經過會員大會多數決議通過后即對全體券商會員產生效力，無論是當時表示反對的會員還是后來加入的會員，都只能接受該章程的存續。這種具有約束力的懲罰性違約金在形成時，并非證券交易所與各券商會員或上市公司一一協商而成，市場相對方面對強勢的交易所毫無議價能力。因此，證券交易所約定懲罰性違約金條款，相對具有一定的單方性與強制性，可直接在上市規則自律管理型契約中對懲罰性違約金的處罰前提、具體標準作出明確規定。

2法律關系不同

普通民商事合同締結于平等的民事主體之間，僅涉及雙方權利義務關系，二者為私法關系，這些都是毋庸置疑的。但是，證券交易所與券商會員、上市公司所形成的法律關系并非單純的民事法律關系。

無論是基于歷史沿革，還是當下國情，內地的證券交易所都有較強的行政色彩，其諸多權力源于國家法律法規，公權力比重遠遠高于私權力。這些所謂的“民事契約”實質上通過格式化的合同與規則來落實與細化法律法規賦予證券交易所的自律監管職能。當市場相對方違反上市協議與業務規則時，往往也違反了法律法規的禁止性規定，證券交易所此時亦有義務履行自律管理職責，很難明確說其是在履行契約約定的權力，還是承擔法律規定的職責。既然懲罰性違約金所依托的基礎性法律關系難以認定為單純的私法關系，那么券商會員、上市公司違反自律管理規則或上市協議也不能直接被認定為違約責任。

3實施目的不同

普通民事合同的懲罰性違約金與證券交易所的懲罰性違約金都是對違約方相對人實施懲罰，但對其自身而言卻基于不同目的。普通民事合同的懲罰性違約金的設立是為保護守約方的利益，側重于彌補守約方預期利益的損失，使其在違約損害賠償之外能夠得到慰藉。并且，普通民事合同中的懲罰性違約金金額比例不可超出守約方所受損失過多，若比例過高違約方可以請求適用違約金酌減規則予以調整。

但證券交易所收取懲罰性違約金的出發點頗有公益性，即為保護投資者利益與社會公共利益，以及維護資本市場秩序。證券交易所并不絕對是市場相對人實施違法、違規、違約行為的直接受害者，在部分情形下其自身利益可能未受到侵犯。證券交易所收取違約金數額標準也異于常規民商事合同，主要考量違規違約行為的負面影響，而非自身利益的損害程度。

4實施方式不同

在普通民商事合同中，倘若一方當事人違反合同約定，守約方難以通過直接交涉要求其支付違約金，無法僅基于單方意志要求違約方履行給付義務。實踐中，守約方僅能尋求訴訟或仲裁等外部途徑，才能追究相對方的違約責任。但證券交易所向市場相對方收取懲罰性違約金更為便捷、容易。由于證券交易所的與法律賦予的權威，其在執行業務規則、處理違法違規券商會員和上市公司時，可以僅通過自己直接執行來體現其意志。具有單方性與強制性特征的交易所違約金也與傳統民事違約責任類別大有不同。

5程序要求不同

傳統的民事合同違約金并不要求過多程序，僅當違約方達到觸發條件時即可使守約方擁有違約金請求權。但是證券交易所收取懲罰性違約金時需要遵循諸多較為嚴格的程序，具有較高的透明度。第一，證券交易所章程與上市協議涉及的違約金收取規則、收取標準與收取程序都應當事前公開。第二，在證券交易所收取懲罰性違約金的過程中，需要按照較為嚴格的程序執行，如相關的調查程序與聽證程序。第三，在市場相對方繳納懲罰性違約金之后，該自律監管處分決定需要面向社會公開，以便監督。第四，違約方對繳納違約金這一自律監管措施有異議時，也可以申請證券監管機構進行審查，甚至可以向司法機關提起訴訟，引入司法監督。

（二）“行政罰款”說

倘若將證券交易所收取懲罰性違約金直接歸入公法行為的范疇，即認定為表象特征中最類似的行政罰款行為，在法律適用上未必妥當。證券交易所收取的違約金雖然也不乏單方性與強制性，但又不像具體行政行為那般要求嚴苛。證券交易所違約金在諸多方面并不符合行政處罰所必備的處罰法定原則。具體緣由如下。

1權力來源不同

行政罰款具有法定性，是完全由法律法規所賦予的。而證券交易所收取懲罰性違約金既基于法律法規，又依據自律監管契約，是二者的混合產物。這也意味著，證券交易所和上市公司、券商會員之間的法律關系難以歸為某單一法律關系。懲罰性違約金的具體標準是由證券交易所的相關業務規則所制定，從法律淵源看，并不屬于《中華人民共和國行政處罰法》規定的可以作為行政罰款的依據類型。

2自主權限不同

行政罰款屬于一種狹義的具體行政行為，需要按照“法無授權不可為”這一公法原則執行，即行政罰款的實施邊界僅能在法律所明確的范圍之內，不可逾越。但是證券交易所收取的懲罰性違約金僅在行政規章的原則性指導之下，由自身在相關上市規則中制定適用標準與適用前提。另外，證券交易所與券商會員、上市公司之間存在契約性文件，由該契約性文件落實懲罰性違約金細則。換言之，證券交易所遵循的是“法無禁止即可為”的私法原則，可以在無法律法規禁止的領域內對市場相對人收取違約金。

3實施主體不同

行政罰款不僅能由行政機關執行，也允許行政機關委托相關符合條款的組織執行。而受托的事業組織僅需要在指定范圍內借助原行政機關的名義收取罰款。對比之下，證券交易所只能以自身名義作出自律監管處分，并且直接對違反規則或約定的相對人收取違約金，并自行承擔相應法律責任，不可將該權力委托或轉讓給其他任何主體。

4程序要求不同

行政罰款是行政機關及其他法定機構實施執法權的過程，并在決定程序、證明材料與救濟程序等領域有較高的要求。如行政主體實施罰款需要按照嚴格的人員要求與期限要求。但證券交易所收取懲罰性違約金的程序是自行制定的，比較之下更簡化，只要不與法律法規禁止性規定相違背即可。證券交易所實施自律監管措施雖然也要符合相關程序要求，但并不能認定為調查執法權。并且，證券交易所對收取懲罰性違約金的證明材料相對行政罰款更為寬松。

（三）“社會權力”說

綜合上文分析，證券交易所收取懲罰性違約金的行為無論是被簡單地視為民事契約的違約責任這一私法行為，還是將其歸入行政罰款這類公法行為的范圍，由于存在諸多差異，都面臨法律適用的沖突問題。其關鍵原因在于將法律行為簡單劃分為公法行為與私法行為，但是懲罰性違約金不宜繼續按照“非此即彼、非黑即白”的二分法予以認定。

這種分類方式的理論基礎在于大陸法系法律劃分為公法與私法領域。誠然，這在確定政府與市場權限邊界時起到了重要作用。但當今社會，公共權力領域和私人權利領域不再是二元對立，而是彼此逐漸滲透、交叉、融合。原有的經典的“政治國家—市民社會”二元結構未必能夠準確描述當下社會環境。“政治國家—團體社會—市民社會”這一納入中間地帶的三元結構與現實更為貼切符合。公法同私法相互融合，形成了追求社會公益的第三法域“社會法”領域，也出現了一些介于政府與市場之間的，旨在追求社會公益的中間“民間治理”領域。相關社會團體、行業組織、企事業組織憑借其掌握的社會資源，與國家權力并行，并對特定領域具有支配力。它們所實施的處罰行為因為匯集了公法行為與私法行為共同的特性，難以歸于單純的行政處罰或者追究民事責任。

證券交易所這種自律性組織亦如此。一方面，其與券商會員、上市公司簽訂相關契約，依靠市場調節機制對相對人違法、違規、違約行為進行調整。另一方面，證券交易所的權力由法律法規所確認，承擔著維護資本市場秩序的職責，帶有公共機構色彩。證券交易所自律監管權力的來源兼具公、私法雙重屬性，這是不宜歸類于某一邊的根源所在。

社會權力具有三大要素：第一，主體為社會權力主體;第二，該主體擁有充足的社會資源;第三，該主體對特定領域具有支配力。證券交易所收取懲罰性違約金行為已經同時符合以上三要素。

首先，中國的證券交易所應屬于社會權力主體范圍。作為一類國家公權力機構之外的自律性組織，雖然其在監管職能與設立依據上有公法人色彩，但其成員既不享有行政執法權，也不在公務員編制之內。

其次，證券交易所收取違約金是以其社會資源作為執行保障。包括我國在內的多數國家或地區證券領域法律法規都將業務規則的制定權與執行權授予證券交易所。證券交易所作為自律性組織，擁有交易資格、市場聲譽等多種手段，可對市場相對方形成震懾作用。

最后，證券交易所對市場相對方有絕對支配力。在我國，證券交易所即使基于市場視角，也處于一種壟斷地位，更何況其具有的諸多法律手段。券商會員或者上市公司由于與證券交易所地位之不平等，難以故意拒絕繳納違約金，否則會在其他諸多制度內、外領域遭受證券交易所制裁。

證券交易所收取違約金的行為同時結合公法與私法屬性，因此處于中間地帶。證券交易所對資本市場違法違規行為予以懲戒，從而保護投資者的合法權益，這可以歸于社會權力的范疇。自律監管措施在概念認定上不必絕對按照大陸法系的公法私法二分法，陷入一種非此即彼的困境，可以認定為一種獨立的社會權力。

四、違約金糾紛的訴訟路徑

證券交易所收取懲罰性違約金定性為介于公法領域與私法領域之間的社會權力，既非行政罰款，亦非民事違約金，但這個定性并不能直接確定該類糾紛所適用的訴訟類型。司法以何種方式介入證券交易所收取違約金引發的糾紛，需要結合本國國情，從該交易所自律監管措施所涉及的法律關系性質、主體性質、行為性質三個方面予以探討。

（一）基于法律關系性質視角

證券交易所與券商會員或上市公司之間的法律關系可以借助肇源于德國之特別權力關系理論與重要性理論予以解釋。特別權力關系理論將國家、其他組織和公民等相對人的關系分為一般權力關系與特別權力關系。特別權力關系具體是指公民基于強制或自愿進入一個特定領域內的組織體，而該組織體對其成員或管理對象具有一定程度強制性與單方性的管理權限，使被管理人權利有所受限。特別權力關系通常發生于行會、學校、監獄、社團等組織體。以特別權力關系理論的觀點，組織體內部事務應當由這些組織自我管理，不宜受到外部法律的直接調整。組織的管理者在內部事務范疇內，對會員或被管理者享有概括性的管理權，甚至可以在無具體法律法規依據之下對其相關權利作出限制。

特別權力關系理論認為，特定領域組織體內部管理關系異于傳統的國家與公民之間的公權力關系，若使外部行政機關與司法機關隨意介入，不利于組織體的管理與秩序的維護。組織體及其管理者與內部成員及被管理者之間在性質上屬于一種內部管理關系，側重于內部行政。

證券交易所對上市公司與券商收取違約金的行為符合特別權力關系的相關特征。第一，證券交易所對會員或上市公司的自律管理發生于證交所組織內部，其自律監管措施亦被相關立法命名為“紀律處分”。該名稱暗含自治性與內部性特征。第二，證券交易所實施收取違約金等自律管理措施可以對會員的權利有所限制，具有一定強制性色彩。第三，證券領域的行政機關證監會與司法機關對于自律管理措施也不會主動介入。

倘若完全按照特別權力關系理論，內部管理事務不可提起訴訟，管理者與被管理者的糾紛無法借助司法方式解決。出于維護特別權力關系下相對人正當權益考慮，“重要性理論”應運而生。這種學說認為，在特別權力關系中，有關“重要性”事務，即對相對人權利影響重大的事項在法律法規規定的情況下，應當允許尋求司法救濟。以證券交易所為例，對于自律對象而言，懲罰性違約金這一處罰方式將會對其造成重大影響，也值得引入司法審查。

將重要性理論與特別權力關系理論相結合后，證券交易所與被管理對象之間的關系可以解釋為一種特別權力關系，屬于內部管理事務，而非認定為民事契約中的違約責任。這意味著證券交易所違約金糾紛不宜采取民事訴訟的模式，而更適用行政訴訟程序。證券交易所自律監管措施雖然不屬于狹義的政府行為，但其本身就擁有強制性、單方性特征，行政法色彩相對較強。另外，重要性理論賦予了自律組織內部成員（如券商會員）尋求司法救濟的權利，證券交易所組織內部事務糾紛在此之下借助行政訴訟程序處置相對適合。

（二）基于主體性質視角

證券交易所是什么性質的組織？國際通說對此達成了共識，認為無論其實行會員制還是公司制，都屬于一種自律管理組織。我國證券法第九十六條也直接明確了交易所自律管理法人的身份。

參見《中華人民共和國證券法》第九十六條，證券交易所、國務院批準的其他全國性證券交易所為證券集中交易提供場所和設施，組織和監督證券交易，實行自律管理，依法登記，取得法人資格。然而，不同國家與地區證券交易所的設立緣由、運行模式與價值追求都有所不同。我國證券交易所的性質地位更應當結合中國國情具體討論，換言之，中國的證券交易所具有濃厚的行政色彩。

從設立上看，證券交易所是一個政府推動建立的事業單位法人。我國滬深證券交易所設立之初，在編制上被定性為“事業法人”，后來隨著法人制度的更新，變為“事業單位法人”，二者內在實質一脈相承。“事業單位”一詞，頗具有中國特色，相關主體范圍廣泛，內涵豐富。

事業單位泛指以社會公益為目的的，既非國家機關也非商業機構的中間性機構，按照國務院相關文件，事業單位分為行政職能型、生產經營型與公益服務型三個類別。

參見《中共中央、國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見》第八條：劃分現有事業單位類別。在清理規范基礎上，按照社會功能將現有事業單位劃分為承擔行政職能、從事生產經營活動和從事公益服務三個類別。證券交易所基于公共利益而設立，關系著國家資本市場秩序與國民經濟發展，應屬于第三類事業單位。目前，內地證券交易所的經費預算、職工薪酬福利管理也都是在事業單位法人這一基本架構下運行，經濟上獨立核算，自收自支，職工被歸入國家機構編制序列。

內地證券交易所相比傳統的資本主義國家與地區，其設立受國家公權力影響較大。滬深證券交易所的設立屬于一種政府選擇模式下的結果，是由地方政府推動、中央政府支持的重大改革。內地證券交易所的創建未按照傳統的民商法邏輯，并非一種私法上的社團發起行為。滬深證券交易所所有會員皆于成立后加入，事實上是一種“先有交易所，再有交易所會員”的路徑。換言之，并沒有一個券商會員參與交易所設立這個重大的行政決策。并且，從1990年至今，內地再無一家新的證券交易所獲得批準設立，上海與深圳兩家證券交易所實質上是在國家干預之下劃分市場范圍。證券交易所這一自律組織的成立、活動甚至注銷實質上都聽命于政府主管部門，按照社會學對社團的分類，這屬于“政府選擇模式”。

從運行上看，證券交易所是證監會監管（領導）的下屬機構。依據法律賦予的職權，證監會負責統一監管資本市場，證券交易所自然也在被監管范圍之內。證監會對證券交易所的監管是廣泛的，既包括對交易所的具體自律監管行為，也包含交易所的人事、財務工作。這也使證券交易所具有雙重身份，一方面它是證監會的監管對象，另一方面它監管著資本市場相關主體及其行為。雖然2019年證券法使證券交易所自律監管權有所拓展，但大體上延續著其傳統地位。

有觀點認為，當下中國證券監管機構與證券交易所的關系實質上類似于領導與被領導的關系，證券交易所被視為證券監管機構領導的下屬機構，其內部治理結構與監管機構存在千絲萬縷的關系。例如，證券交易所的總經理需由證監會任免，并且由證監會直接委派的非成員理事占據一半以上席位。

參見證券法第一百零二條：實行會員制的證券交易所設理事會、監事會。證券交易所設總經理一人，由國務院證券監督管理機構任免。另外，證券交易所的正副理事長均由證監會提名，各券商會員對交易所人事的影響程度非常有限。在制度上，證券交易所相關上市規則、交易規則等業務規則也需經證監會批準后方可實施。

2005年發布的司法解釋《最高人民法院關于對與證券交易所監管職能相關的訴訟案件管轄與受理問題的規定》，概括性地提及我國證券交易所可以擔任行政訴訟被告與民事訴訟被告。2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第二十四條認定行業協會等自律組織屬于適格的行政主體。最高人民法院在“鄭宇訴訟上交所信息公開案”等案件中亦認定證券交易所為法律法規授權組織，能對資本市場違法行為進行處罰，享有行政管理職能，為行政訴訟適格被告。

（三）基于行為性質視角

對于證券交易所收取懲罰性違約金適用的訴訟類型，需要按照該行為的性質予以判斷。從我國證券交易所處罰權的權力來源上看，懲罰性違約金同時出自法律授權與契約設權兩種途徑。其違約金的收取，既非行政罰款，也非民事違約金，而是一種公法與私法之間的社會權力。由于前文已經對懲罰性違約金的性質、權力來源與類型予以探討，故不贅述。懲罰性違約金行為并不能絕對歸于民事行為或是行政行為，僅能依照其行政因素或是民事因素來衡量。

在監管實踐中，證券交易所的違約金收取權為證券監管機構處罰權的合理補充，而非其延伸與重復。一方面，二者相互獨立，彼此分工。一般而言，證券交易所對市場相對人實施自律監管措施并不會絕對觸發證監會的行政處罰程序。僅有少部分案件可能在證券交易所制裁后又遭受證監會行政處罰。但對于證監會系統已經實施處罰的違法違規行為，證券交易所基于一事不再罰的原則不會再進行制裁。另一方面，證監會與證券交易所協同配合，彼此合作。當證券交易所面臨重大案件時，可能先與監管機關協商，再實施收取違約金等紀律處分，甚至可能直接移交證監會處理。

證券交易所的行為類型涉及服務行為、監管行為和普通民事行為。證券交易所收取違約金，無論是出自法律法規規定或源于章程與業務規則制定，都屬于具有強制性的自律監管措施。另外，違約金的收取亦是基于公共利益而采取的監管行為。因此，證券交易所的懲罰性違約金屬于處罰權范疇，其性質上行政因素相比民事因素程度較深，更宜借助行政訴訟程序處理糾紛。

（四）小結

由以上分析可見，證券交易所收取懲罰性違約金糾紛的訴訟類型適用逐漸清晰。一方面，從中國國情出發，證券交易所的設立與運行具有濃厚的行政色彩，在司法實踐中也能被認定為行政主體。證券交易所與市場相對人的法律關系可以通過特別權力關系予以解釋。另一方面，從國際實踐上看，在公法與私法結合日益緊密的當下，各國行政訴訟受案領域也相應調整變化。例如，英國的行政立案愈加注重“職能本質”，美國的司法審查標準逐漸重點關注“公共職能”。因此，證券交易所懲罰性違約金本是強化自律監管職能的體現，其適用行政訴訟方式更為適宜。

五、結語

關于證券交易所收取懲罰性違約金的行為，將其簡單歸類于民事法律行為或行政法律行為都會面臨相應困境。證券交易所應當是社會經濟發展的產物，本無所謂公私之分。在傳統公私法二元劃分體系已經無法容納日趨活泛的自律組織監管措施的情形下，不妨借助社會法的理論視角，將該自律監管措施納入社會權力的范疇。這一新的歸類方式或許能夠更妥當地詮釋證券交易所懲罰性違約金的內涵和實質。

在我國民事訴訟與行政訴訟分立架構之下，自律監管組織承擔公共職能訴訟類型的選擇應當重點結合我國國情加以分析。現階段，我國證券交易所實施的紀律處分仍然具有濃厚的行政色彩，此時適宜通過行政訴訟解決糾紛。當然，這并非一成不變，只是基于目前國情的權宜之策。當中國證券領域市場化程度顯著提升，法治理論日益完善，懲罰性違約金等自律監管措施糾紛也可能適用其他解決路徑。

參考文獻

[1]劉華光商會的性質、演進與制度安排[M]北京：中國社會科學出版社，2009

[2]吳弘，胡偉.市場監管法論——市場監管法的基礎理論與基本制度[M]北京：北京大學出版社，2006

[3]李響玲論新趨勢下的證券交易所自律監管[M]北京：中國法制出版社，2014

[4]繆因知中國證券法律實施機制研究[M]北京：北京大學出版社，2017

[5]黃正華，趙宇中國證券交易所自律監管發展對策研究[J].海南金融，2017（7）：57-66

[6]譚婧，鄒思思證券交易所收取懲罰性違約金的法律問題探析[J]證券法苑，2017，23（5）：238-257

[7]孫學致契約自由、“契約自由權”與契約權利——一個私權邏輯理論視角的分析[J]吉林大學社會科學學報，2006（5）：13-17

[8]盧文道證券交易所及其自律管理行為性質的法理分析[J]證券法苑，2019（3）：865-902

[9]盧文道證券交易所自律管理論[M]北京：北京大學出版社，2008

[10]顏文俊.關于交易所罰款權的相關法律問題分析[J]福建警察學院學報，2015，29（2）：84-88

[11]鄭玉波民法總則[M]北京：中國政法大學出版社，2003

[12]郭道暉.社會權力與公民社會[M].南京：譯林出版社，2009

[13]郭道暉社會權力：法治新模式與新動力[J]學習與探索，2009（5）：137-143

[14]胡建淼“特別權力關系”理論與中國的行政立法——以《行政訴訟法》、《國家公務員法》為例[J]中國法學，2005（5）：57-65

[15]哈特穆特·毛雷爾行政法學總論[M]高家偉，譯北京：法律出版社，2000

[16]張紅證券交易所的會員管理行為及其救濟途徑[J]華東政法大學學報，2017，20（6）：89-97

[17]張慰“重要性理論”之梳理與批判——基于德國公法學理論的檢視[J]行政法學研究，2011（2）：113-125

[18]徐明，吳偉央論證券交易所自律管理正當程序的有限性[J]證券法苑，2010，3（2）：307-327

[19]方流芳證券交易所的法律地位——反思“與國際慣例接軌”[J]政法論壇，2007（1）：63-78

[20]袁曙宏，蘇西剛論社團罰[J]法學研究，2003（5）：58-70

[21]冷靜法定自律組織還是法律法規授權組織：新形勢下證券交易所及其一線監管性質辨[J]證券法苑，2017，23（5）：190-218

[22]李偉《關于對與證券交易所監管職能相關的訴訟案件管轄與受理問題的規定》的理解與適用[J]人民司法，2005（6）：22-24

[23]張紅證券行政法專論[M]北京：中國政法大學出版社，2017

[24]徐明，盧文道判例與原理：證券交易所自律管理司法介入比較研究?[M]北京：北京大學出版社，2010

[25]鐘蕓我國證券期貨糾紛多元化解機制探討[J]中國證券期貨，2019（1）：79-86