風險與規避：出版單位“合理注意義務”行思錄

馮然

關鍵詞：合理注意義務 風險防范 知識產權保護

近年來，國家對知識產權保護工作愈發重視，作者的法律意識不斷提高、維權意識逐漸增強，出版單位屢受訴訟、糾紛的困擾，作者和出版單位相互博弈。如此種種，暴露了出版單位在經營管理中存在的諸多問題。讓出版單位逐漸意識到自身的不足，進而尋找破解危局的路徑和方法，規范出版行為已成為出版行業的共識。對出版單位而言，應進一步加強自身的法律風險防范意識，盡可能減少、避免侵權行為和法律糾紛的產生，最大程度維護自身的合法權益。

一、合理注意義務與出版風險

這里要向廣大出版從業者，尤其是出版單位管理者和編輯強調一個概念——“合理注意義務”。這關乎出版單位的高質量發展，關乎出版單位的品牌和口碑。

最高人民法院于2002年10月12日發布的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第二十條規定：“出版物侵犯他人著作權的，出版者應當根據其過錯、侵權程度及損害后果等承擔民事賠償責任。出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理注意義務的，依據《著作權法》第四十八條（現第五十三條）的規定承擔賠償責任。出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，依據原《民法通則》第一百一十七條第一款的規定，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。出版者所盡合理注意義務情況，由出版者承擔舉證責任。”①

北京市高級人民法院于2018年4月20日公布了《侵害著作權案件審理指南》。《指南》第五章侵害著作財產權的認定第5.5條明確了出版者合理注意義務的判斷標準——判斷出版者是否盡到合理注意義務，應當綜合考慮原告主張保護的作品知名度、被訴侵權出版物類型、二者的相似程度、被訴侵權內容在原告主張保護的作品或者被訴侵權作品中所占比例等因素。第5.6條列明了出版者未盡到合理注意義務的情形：①出版合同中的被訴侵權作品的作者姓名與出版物實際署名不一致;②被訴侵權作品屬于演繹作品，出版者在簽訂合同時沒有審查作者是否得到原作品著作權人的授權;③被訴侵權作品中有大量內容與在先發表的具有較高知名度作品相同;④其他可以認定出版者未盡到合理注意義務的情形。②

目前，《解釋》是法院在司法實踐中判斷出版單位是否盡到把關責任，其行為是否應承擔侵權賠償責任的法律依據，出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等構成了合理注意義務的內容。《指南》明確了著作權案件的審理原則，為法院著作權審判實踐提供了指引。

筆者認為，合理注意義務是出版單位在出版物編輯出版過程中應履行的必要的審查義務，從而盡可能避免對權利人的合法權益造成損害，該義務也是出版單位必須承擔的法律責任。根據《解釋》和《指南》的有關精神，注意義務存在“合理”的限度，只要出版單位履行了其職責和能力范圍內必要的審查義務，即視為出版單位已經履行了與其審查職責和能力相對應的注意義務，具體標準可參考《指南》第5.7條關于出版者盡到合理注意義務的判斷依據。

二、出版單位常見的案件類型、表現及后果

在具體實務中，筆者經手的出版單位牽涉最多的案件主要分為兩類：著作權權屬、侵權糾紛和侵犯出版者權糾紛。這兩類案件顯現的典型問題，恰恰反映了編輯出版全流程中出版單位容易出現問題的環節和容易忽視的重點，為出版單位提供了相應的借鑒。

（一）案件類型及表現

1.著作權權屬、侵權糾紛

（1）出版單位單獨侵權

單獨侵權多見于出版單位為法人作品著作權人的情形。出版單位在組織編纂自有版權作品或委托他人創作作品過程中，出現引用他人文字作品超過合理限度，抄襲他人作品，使用需要獲得授權的圖片、圖表、設計等情形。出版進入公有領域的作品時，忽視可能出現的版權風險，采取簡單的“拿來主義”，進而侵犯了作者的署名權、修改權、保護作品完整權;出版了他人選擇、編排的具有獨創性的作品;以為是公版作品，但作品中的注釋、前言、序等仍在著作權保護期內;等等。

（2）作者和出版單位共同侵權

此種情形在實務中是較為普遍的，出版單位作為出版者，行使著出版、發行等職能，通過與作者簽訂出版合同在一定范圍內取得作品的復制權、發行權等權利。如果作者在創作過程中侵犯了著作權人的著作權等合法權益，著作權人在維權過程中，往往會把出版單位作為主要的追訴對象，一方面，出版單位作為法人，較自然人而言更具賠償能力和履行能力;另一方面，著作權人如無法準確獲取侵權人的基本信息和住所地等材料，也會給維權帶來阻力。在訴訟中，出版單位即使是在沒有主觀侵權故意的情形下，還必須提供自己已履行合理注意義務的證據才有可能免于承擔責任。[1]否則，出版單位將處于較為被動的局面，與作者共同承擔侵權責任。此時，出版單位既是未履行合理注意義務的責任人，也是受作者侵權行為牽連的受害者。

2.侵犯出版權糾紛

侵犯出版權糾紛多發生于不同的出版單位之間，一般是對專有出版權的侵害，因為該權利是一項獨占性質的權利，排除了作者本人及其他第三方在一定范圍內行使該權利的可能性。實務中常出現兩種情形：一是“一權多授”，即甲出版單位通過與作者簽訂合同取得了作品的專有出版權，但作者違反合同約定另行將該項權利授予乙出版單位，造成乙出版單位侵權;二是“雙重侵權”，即乙出版單位未經作者授權出版了某個作品，同時侵犯了作者的著作權和甲出版單位基于作者授權而取得的專有出版權。

（二）后果評價

1.名譽損害與經濟損失

近年來，知識產權侵權案件的數量呈逐年攀升之勢。從社會層面來看，知識產權保護得到了社會的普遍關注;從法律層面來看，立法機關與司法機關也在大力推進立體化、系統化的知識產權保護體系。在這個大環境下，出版單位作為公共傳播的媒介，屢陷侵權糾紛勢必會給出版單位帶來巨大的名譽損害，很可能將出版單位經過多年努力打造的口碑和品牌毀于一旦，并對其自身發展帶來不利影響。

值得一提的是，新修改的《著作權法》大大提高了侵權、違法的成本，其中將法定賠償額從50萬元提高至500萬元;同時，對故意侵權且情節嚴重的行為增設賠償數額一倍以上五倍以下的懲罰性賠償。此舉加強了對創作者的保護，加大了對侵權、違法者的威懾力度，也為出版單位敲響了警鐘。出版單位應在今后的生產經營中，加強對知識產權保護的重視，規范自身的行為，盡可能地避免或減少侵權行為的發生。

2.破壞良好的市場秩序

習近平總書記指出：“創新是引領發展的第一動力，保護知識產權就是保護創新。”習總書記還指出：“產權保護特別是知識產權保護是塑造良好營商環境的重要方面。”

尊重和保護知識產權，對促進社會主義市場經濟和市場主體的誠信行為具有深遠的意義。侵權、違法的盛行，勢必會對出版市場造成破壞，形成惡性循環。出版單位肩負著傳承文化、傳播知識、出版育人等崇高使命。因此，作為出版單位，有義務維護出版市場的良好秩序，保證有序競爭，共同維護公平、公正的出版市場環境。

三、出版單位的防范與踐行

在實務中，選題策劃與論證、組稿、簽訂合同、編輯加工等環節都會涉及合理注意義務的內容。對出版單位來說，應進一步規范自身的出版行為，在上述環節切實履行好把關職責，盡可能地減少和避免侵權行為的發生。

（一）選題與組稿須慎重——注重稿件來源和署名的審查

1.選題策劃與論證應充分

選題策劃是編輯出版的初始階段，對作品的形成起著關鍵的作用。選題論證則為選題的優化提供助力。出版單位應在自身的經營范圍內，策劃具有引導性、獨創性，兼具社會效益和經濟效益的選題。做好選題策劃和論證工作可以有效抵制平庸、雷同的作品充斥市場，從源頭上降低法律風險。

2.組稿應著力審查稿件來源及作品署名情況

進入組稿階段后，出版單位開始物色作者，確定稿件，其中非常重要的兩項工作就是審查稿件來源及作品署名情況。根據我國新《著作權法》第十一條、第十二條的規定，一般情況下，著作權屬于作者，作者包括自然人、法人或者非法人組織，從作品的署名情況就可以判斷著作權歸屬。但在實務中，稿件來源情況和作品署名情況是比較復雜的，即出現稿件來源和作品署名不一致的情形，出版單位在審查作品稿件來源時，需結合作品署名情況，了解稿件提供者是否享有著作權，是否有權授權出版單位出版該作品，并要求稿件提供者準備相應的著作權證明文件。

第一，合作作品。根據新《著作權法》第十四條的規定，兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者享有。由于這種作品類型涉及兩個以上作者，稿件提供者應當取得每位作者的同意。

第二，匯編作品。根據新《著作權法》第十五條的規定，匯編作品的著作權歸匯編人享有。稿件提供者應當取得原作品著作權人的許可。

第三，職務作品。根據新《著作權法》第十八條的規定，職務作品的著作權歸屬有兩種情況：①作者享有作品的著作權，法人或非法人組織在兩年內在其業務范圍內享有優先使用權;②法人或非法人組織享有作品的著作權，作者享有署名權。出版單位應向稿件提供者確認作品的著作權歸屬情況。

第四，委托作品。根據新《著作權法》第十九條的規定，委托作品的著作權歸屬有兩種情況：①委托人和受托人通過合同約定作品的著作權歸屬;②受托人享有作品的著作權。出版單位應向稿件提供者確認作品的著作權歸屬情況。

第五，繼受取得的作品。即自然人、法人和非法人組織通過繼承、轉讓等方式取得作品的著作權。出版單位應向稿件提供者詢問作品著作權歸屬情況及著作權取得方式。如存在著作權共有的情形，稿件提供者應當取得每位繼承人或受讓人的同意。

第六，版權代理公司運營的作品。在實務中，越來越多的作者選擇將作品授權專業的版權代理公司運營。出版單位應審查版權代理公司的代理資格、代理權限、代理期限等內容。

以上僅列舉了幾種較為常見的情形，出版單位可根據稿件來源和署名情況具體問題具體分析。

（二）簽訂合同須謹慎——注重出版行為授權的審查

1.審查是否以書面的形式簽訂合同

出版單位著作權相關權利的獲得和行使，一般是通過與著作權人簽訂著作權合同來實現的。我國新《著作權法》第二十六條規定：“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，本法規定可以不經許可的除外。”第三十二條規定：“圖書出版者出版圖書應當和著作權人訂立出版合同，并支付報酬。”早期出版單位經常因沒有簽訂書面合同或合同丟失在發生訴訟和糾紛時處于極其被動的地位，因此簽訂條款完備的書面合同是十分必要的：一方面，口頭合同難以詳細記錄雙方約定的內容;另一方面，隨著時間的推移或利益關系的變化，沒有書面的記載更容易發生分歧，且發生分歧后容易出現互相推諉、扯皮的現象。書面合同可以更好地明確雙方的權利義務，約束合同雙方的行為，為合同履行提供依據，在發生法律糾紛時能夠作為雙方主張權利的有力證據。

2.審核合同條款是否完備，雙方權利義務是否明晰

著作權合同是著作權人和作品使用人就約定作品的權利、使用方式、地域、期限、付酬標準和方法、違約責任等具體事項協商一致而簽訂的協議。在實務中，著作權人想將其作品以出版物的形式呈現需借助享有出版物經營權的出版單位來實現，因此，出版單位須與著作權人簽訂出版合同約定具體作品的出版發行事宜。出版合同的內容直接關系到雙方的利益，基于此，合同條款是否完備，雙方權責利是否清晰就顯得尤為重要，應包括作品的基本情況、授權范圍（著作財產權的內容及是否為專有出版權等）、稿件質量、出版時間、稿酬金額及支付、違約責任、爭議解決辦法、合同有效期等出版環節應明晰各項內容，特別應涵蓋作者對作品著作權的保證條款（瑕疵擔保條款），雖然在發生著作權侵權行為時，出版單位不能因該條款而免除法律責任，但依舊可以憑借該條款向合同相對方進行追償，這也是對出版單位合法權益的保護。

3.審查作品的授權鏈條是否完整，合同相對方的身份及授權文件是否真實、合法

上文已經敘述了出版單位需在選題與組稿階段對各類復雜的稿件來源和署名進行審查。在合同審核過程中，出版單位在審核合同條款的同時，還應針對上述稿件來源和作品署名情況，審查與之匹配的相關著作權授權文件和身份證明文件，核查合同相對方的身份，確認合同內容與著作權人的授權內容相一致，確保相關文件材料在形式上具備真實性和合法性，從而形成完整的著作權授權鏈條，避免因證據鏈有瑕疵存在風險隱患而導致法律訴訟和糾紛的發生，對出版單位的合法權益造成損害。在實務中，出版單位會出現基于與合作方的長期合作關系以及合作方在業內的影響力而放松對其相關著作權授權文件審查的情形，這應該引起出版單位足夠的重視。此外，在雙方合作過程中，如作品的授權情況、著作權歸屬等發生變化，須及時補充相應的證明材料，做到有備無患。

（三）編輯加工須精心——注重所編輯出版物內容的審查

1.審查稿件內容的合法性和合規性

簽訂出版合同后，稿件進入審讀階段。在這一階段，編輯人員開始對稿件進行編輯加工，對稿件的內容質量和形式質量進行審查，使稿件達到出版要求。編輯對內容質量審查過程中很重要的一項工作是審查稿件內容的合法性和合規性，主要包括審查稿件是否存在侵犯他人著作權或其他合法權益的內容，審查稿件是否存在違反法律法規和行業規則的情形。但在實務中，編輯往往把更多的精力放在稿件的編校質量上，而疏于對稿件內容的合法性和合規性進行審查，這是不可取的。編輯人員應該具有較強的著作權意識，具備行業所需的著作權基礎知識。在審稿過程中應注意以下內容。

第一，編輯人員應通過自己的基礎知識、專業能力、經驗積累和網絡工具，盡可能地發現稿件是否存在剽竊他人作品的行為，是否存在未經著作權人許可擅自使用他人作品的情形等，特別是名人名作、熱門選題及作品等應引起足夠的重視。出版單位也應配備相應的學術不端檢測系統等檢索工具，為編輯人員審查稿件的合法性和合規性提供便利。

第二，編輯人員應注意引用他人作品和“合理使用”的界限。我國新《著作權法》第二十四條規定了“適當引用”的情形。實務中，在自己作品中引用他人作品是比較普遍的，但一定要在合理的限度內。判斷引用是否屬于合理使用，取決于引用目的、引用數量及質量、被引用作品的狀態、引用行為是否合法合規等因素。

第三，插圖、裝幀形式和版式設計別忽視。隨著讀者審美水平的不斷提高，插圖、裝幀形式和版式設計在出版過程中越來越受到重視。實務中，因插圖、裝幀形式和版式設計引發的訴訟和糾紛也不在少數。出版單位應該引以為戒，插圖須遵循“先授權再使用”的原則，裝幀形式和版式設計要具有獨創性，不要盲目跟風和模仿。因此，編輯在審稿過程中也要注意插圖、裝幀形式和版式設計的著作權問題，防止出現侵權行為。

2.編輯加工稿件要適度

編輯人員在審稿過程中會按照出版要求對稿件進行核查、修改、潤色、整理等工作。我國新《著作權法》第三十六條規定：“圖書出版者經作者許可，可以對作品修改、刪節。”這要求編輯人員在編輯加工稿件過程中一定要注意分寸，如確有必要對稿件中作者思想觀點和表達方式進行修改和刪節，編輯可提出修改意見并退還作者進行修改，也可以在得到作者同意后對相應內容進行修改并請作者進行簽字確認。這樣做可以有效防止因出版單位自身原因導致侵權行為的發生。

注? ? 釋：

①《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

②《北京市高級人民法院侵害著作權案審理指南》。

參考文獻：

[1]潘瑤.出版社著作權侵權的注意義務研究[D].湘潭：湘潭大學，2020.

（作者單位系中國大百科全書出版社）