危害控制類行政許可的價值功能重塑

李延吉

摘要：危害控制類行政許可是指以預防和控制社會危害性活動為目的的許可，具有超強的管制屬性、超大的適用空間和超高的許可風險。我國以《野生動物保護法》為基礎構建起的野生動物許可管制體系，高度契合危害控制類行政許可的類型化特征，在法律識別標準上應將野生動物與一般自然資源的開發利用區別開來，突出公共秩序和人身安全屬性。從管制效果看，野生動物許可管制措施顯然未能實現預期規制目的，準入標準和后續標準缺乏有效銜接，前端許可成本過高，私人主體參與空間極為有限，多重因素疊加加劇許可失靈。反身法理論為危害控制類許可提供了替代思路，通過強化受規制的自我規制能夠大幅減輕政府規制負擔，在野生動物行政管理上探索反身法框架下的公私法融合進路，或許是一個可能的突破點。

關鍵詞：行政許可;危害控制;野生動物;反身法

中圖分類號：D922.1 ?文獻標志碼：A ?文章編號：1007-9092（2021）02-0118-011

突如其來的新冠肺炎疫情暴露出諸多公共衛生和突發事件應對方面的社會治理問題，在做好疫情防控的同時，各方面從管理制度、應急體制和立法機制上作了很多深入思考。為了落實黨中央關于依法做好疫情防控、健全公共衛生應急管理法律體系的要求，十三屆全國人大常委會第十六次會議已審議通過《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），通過應急出臺一個法律問題決定的形式，加強重大公共衛生安全風險的源頭控制。全國人大常委會也在研究修改《野生動物保護法》。在社會各界強烈呼吁通過緊急立法、打包修法嚴懲濫捕濫食野生動物和非法交易的過程中，有一個視角鮮少有人關注：在國家和地方野生動物保護立法上，普遍采取了十分嚴格的行政許可管制措施，對公共安全和人身健康做出危害控制，為什么仍有這么多許可事項會層層“失防”？以危害控制為目的的行政許可，其功能價值定位是什么？如何通過行政許可，在公共安全領域實現更好的規制目標？這些問題都值得學界認真研究。

一、危害控制類行政許可的類型化特征

危害控制類行政許可是許可制度的一個類型，是指以預防和控制社會危害性活動為目的的許可。一直以來，由于我國行政許可權配置的形態十分復雜，分條塊嵌入到嚴密的科層體系之中，縱向的涉及中央和地方、上級和下級政府的職能權限，橫向的涉及同級政府部門之間的權力邊界與協作任務，加上行政實踐中許可與審批以及相關衍生的概念長期混同難辨、法律被虛置化等多種原因，鮮有文獻對行政許可的分類規制作出過深入研究。以王克穩教授為代表的行政法學者認為，依據行政許可的功能與作用，大致可以將現行作為改革對象的行政許可（審批）分為三大類型：一是資源配置類，二是市場準入類，第三就是危害控制類。其中，《行政許可法》第12條第（二）項為資源配置類許可，第（三）（五）項為市場準入類許可，第（一）（四）項為危害控制類許可事項。王克穩：《論行政審批的分類改革與替代性制度建設》，《中國法學》，2015年第2期。這給行政許可的分類研究提供了一個較為清晰的路徑。

《行政許可法》第12條規定的是可以設定行政許可的“積極條件”，張卿：《行政許可法和經濟學》，北京大學出版社2013年版，第50頁。第（一）項是指直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等的特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項。這類許可事項的適用范圍非常廣，即凡是直接關系國家安全、公共安全的活動，基于高度社會信用的行業的市場準入和法定經營活動，直接關系到人身健康、生命財產安全的產品、物品的生產及銷售活動，都可依據此項設定許可。許可申請人只要符合法定條件，就具備了行使某種權利的資格。第（四）項是指直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技能等資格、資質的事項，主要適用于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施的設計、建造、安裝和使用，以及直接關系人身健康、生命財產安全的特定產品、物品的檢驗、檢疫。行政機關或其委托的中介組織，按照技術標準、經濟技術規范，對申請人是否具備特定標準、規范的判斷和確定。在政府權力清單列舉的行政許可權力中，這一類的許可通常稱之為“核準”“備案核準”“核發”“審核”等，譬如，無線電發射設備進關核準、對外勞務合作經營資格核準、非經營性互聯網信息服務備案核準、新化學物質環境管理登記證核發等，一個“核”字，凸顯了許可機關的審查核驗職權。按照許可的對象，第（一）項是危害控制類行政許可項下細分的控制危害行為的許可，第（四）項為控制危害物品的許可。

既然危害控制類行政許可的核心價值是預防和控制有社會危害性的特定活動，那么它必然迥異于資源配置類許可、市場準入類許可，呈現出幾個鮮明的特征：

（一）超強的管制屬性

從一定角度講，許可是一種嚴厲且具有公法上之強干擾性的規制模式，Colin Scott、硝雪：《作為規制與治理工具的行政許可》，《法學研究》，2014年第2期。在所有許可事項之中，危害控制類行政許可最能體現許可的強管制屬性。許可機關借由頒發大量的許可證，既實現了對社會生活的強力控制，也履行了公法上的給付責任。正是該類許可的強管制性，為了避免權力濫用形成社會危害，單行立法上往往設置了明確的許可標準，對于控制危害行為的許可，以法定條件為標準，對于控制危害物品的審批，以技術標準、技術規范為標準;同時許可機關對許可事項也不享有自由裁量權，只要符合法定條件或者技術標準、技術規范，審批機關即應當審批同意。相對于另外兩種行政許可，社會公眾顯得更加愿意接受在公共安全和人身健康領域實施嚴苛的許可標準，許可機關也往往以公共安全和利益作為設置許可的抗辯理由。從本質上講，在不安全、不確定因素急劇增加的現代社會，社會公眾在健康、教育、安全等方面是期待政府回歸公共屬性的，在公共服務和公共利益回歸的同時，帶來的必然是強化管制或再管制，而非放松管制。李蕊：《公共服務供給權責配置研究》，《中國法學》，2019年第4期。作為公眾，某種程度上要為這種“再管制”作出讓步與容忍。

（二）超大的適用空間

無論是資源配置類許可，還是市場準入類許可，其許可事項的空間范圍都是清楚的，但危害控制類許可則不同，但凡是危害國家安全、公共安全、人身安全、生命財產安全的行為或物品，都可歸入此類許可。因此，單從數量上看，危害控制類許可事項就遠遠超出另外兩類。同時，由于我國行政權力的內部界分不甚清楚，與行政許可概念最為相近的行政確認、或者歸入“其他行政權力”清單的許可事項中也“隱藏”著一定數量的行政許可，其中不少都是危害控制類行政許可。不管是國家層面還是地方層面，對于究竟有多少個危害控制類行政許可，底數肯定是不清楚的。這樣看來，危害控制類行政許可不僅適用范圍廣、數量大，而且適用空間比較模糊，所謂危害控制類，也僅能作出一個籠統的區分。

（三）超高的許可風險

對許可機關來說，對社會活動的管控難度顯然要大于對自然資源和市場活動的管理，后者僅需要依靠政府天然的壟斷地位就能輕易地達到行政目的，常常是只存在過度管制問題，政府采取管制措施或者介入市場時面臨的直接風險較低，如果真要說存在風險的話，那也是依靠行政手段配置資源的過程中，導致了許可權力與許可利益的高度捆綁，因而帶來了權力尋租的風險。危害控制類行政許可則完全是另種光景，由于許可標準法定、自由裁量空間狹窄、許可利益有限、事中事后監管難度大，實施一項許可意味著多了一個可能的隱患，許可機關承擔了太多的行政風險。同時，對善意的社會公眾而言，許可機關一旦出現“許可失靈”，隨之而來的就是切身體會的風險與危害，一個失靈的許可不僅達不到規制作用，還可能讓不計其數的人群暴露于不確定的風險之中。

二、野生動物許可設定及其識別標準

（一）以《野生動物保護法》為基礎的許可體系

野生動物保護兼具了國家安全、公共安全、人身安全、生命財產安全等多個維度，對野生動物保護施以嚴厲的公法約束是世界通行的做法。與域外注重過程監管以及野生動物保護協會的自我規制不同，我國彰顯公法約束的首要方式就是設定許可事項。這些許可事項都是典型的以預防和控制危害為目的。目前，我國和野生動物保護相關的立法主要是《野生動物保護法》和《動物防疫法》，以及《陸生野生動物保護實施條例》《水生野生動物保護實施條例》《重大動物疫情應急條例》等行政法規和部門規章。此外，各個地方也大都有相關的實施性立法。這些法律、法規、規章，在2003年SARS疫情爆發以后，大多進行過修改完善。其中最核心的是《野生動物保護法》，全國人大常委會分別在2004年8月、2009年8月對該法作出過兩次修正，2016年7月又進行了一次較大幅度的修訂，2018年10月再次作出第三次修正。一部法律在不長的時間內經歷如此頻繁的修正、修訂，足見立法對野生動物保護規制的重視。

全國人大常委會《決定》重申凡《野生動物保護法》和其他有關法律禁止獵捕、交易、運輸、食用野生動物的，必須嚴格禁止;全面禁止食用國家保護的“有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物”（俗稱“三有動物”）以及其他陸生野生動物，包括人工繁育、人工飼養的陸生野生動物，并全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物。但是，以《野生動物保護法》為基礎的法律體系并未改變，主要表現在：

第一，野生動物分類分級保護的架構仍然有效。該法第10條規定，國家對野生動物實行分類分級保護。國家對珍貴、瀕危的野生動物實行重點保護。國家重點保護的野生動物分為一級保護野生動物和二級保護野生動物。國家重點保護野生動物名錄，由國務院野生動物保護主管部門組織科學評估后制定，并每五年根據評估情況確定對名錄進行調整。除國家重點保護的野生動物外，省、自治區、直轄市可以制定地方重點保護野生動物名錄，確定地方重點保護的野生動物。國家除了制定重點保護野生動物名錄，還發布了“三有動物”的陸生野生動物名錄，“三有動物”雖不屬于國家重點保護目錄之內，但對這類動物的捕獵也有一定的行政管制措施。概括起來，所謂“野生動物”，包括以下四種類型：①國家重點保護野生動物;②地方重點保護野生動物;③“三有動物”;④列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一和附錄二的野生動物。除第四種外，對其他三種動物，我們國家均實施名錄制。也就是說，國家和地方的野生動物保護主管部門分別制定了《國家重點保護野生動物名錄》、各省重點保護野生動物名錄和“三有動物”名錄，對法律要保護的野生動物進行明確的列舉。凡是列入上述名錄之一的動物，都屬于法律所要保護的野生動物。而尷尬的是，包括蝙蝠、老鼠在內，既不在保護名錄以內，也不屬于“三有動物”。也就是說，蝙蝠在法律上沒有保護的價值，這就是為公眾所詬病的“吃蝙蝠不違法”。而且，《動物防疫法》顯然也管不到蝙蝠，這部法律主要適用于人工繁殖動物，非養殖動物也不可能被人工防疫。

第二，以保護野生動物為目的的行政許可體系仍然有效。《野生動物保護法》建構的野生動物保護領域許可規制體系分兩個方面：1.重點野生動物全面禁止、有限許可。我國對重點保護的野生動物采取全面禁獵、禁捕和禁售、禁買的措施，但有不少例外的許可事項。第21條規定：“禁止獵捕、殺害國家重點保護野生動物。因科學研究、種群調控、疫源疫病監測或者其他特殊情況，需要獵捕國家一級保護野生動物的，應當向國務院野生動物保護主管部門申請特許獵捕證;需要獵捕國家二級保護野生動物的，應當向省、自治區、直轄市人民政府野生動物保護主管部門申請特許獵捕證。”第25條規定：“國家支持有關科學研究機構因物種保護目的人工繁育國家重點保護野生動物。前款規定以外的人工繁育國家重點保護野生動物實行許可制度。人工繁育國家重點保護野生動物的，應當經省、自治區、直轄市人民政府野生動物保護主管部門批準，取得人工繁育許可證……”。第27條規定：“禁止出售、購買、利用國家重點保護野生動物及其制品。因科學研究、人工繁育、公眾展示展演、文物保護或者其他特殊情況，需要出售、購買、利用國家重點保護野生動物及其制品的，應當經省、自治區、直轄市人民政府野生動物保護主管部門批準，并按照規定取得和使用專用標識，保證可追溯……”。第33條第一款規定：“運輸、攜帶、寄遞國家重點保護野生動物及其制品、本法第二十八條第二款規定的野生動物及其制品出縣境的，應當持有……許可證、批準文件的副本或者專用標識，以及檢疫證明。”仔細研究這幾個條文可以發現，立法上一方面禁止獵捕、殺害、出售、收購國家重點保護野生動物及其制品，另一方面又設置了特許獵捕證、人工繁育許可證、批準文件、專用標識、檢疫證明以及出售、購買、利用國家重點保護野生動物及其制品核準等行政許可事項，讓野生動物陷入了“保護”與“規范利用”之間的悖論。現實中有多少野生動物是以科研、展示等名義被捕殺交易的，更不得而知了。2.非重點野生動物有限禁止、全面許可。對非國家重點保護的野生動物、“三有動物”，國家采取了有限禁止的立法態度，在立法上不同角度全面設立了以危害控制為目的的許可事項。《野生動物保護法》第22條規定：“獵捕非國家重點保護野生動物的，應當依法取得縣級以上地方人民政府野生動物保護主管部門核發的狩獵證，并且服從獵捕量限額管理。”第27條第四款規定：“出售、利用非國家重點保護野生動物的，應當提供狩獵、進出口等合法來源證明。”第33條第二款規定：“運輸非國家重點保護野生動物出縣境的，應當持有狩獵、進出口等合法來源證明，以及檢疫證明。”這些規定表明：獵捕非國家重點保護野生動物僅需縣級政府主管部門核發狩獵證，層級上明顯低于國家重點保護野生動物的國務院、省級部門;只要能夠證明合法來源、具有檢疫證明的非國家重點保護野生動物，是可以出售、利用、運輸的。

此外，《野生動物保護法》還對涉及野生動物保護區域環境影響評價審批作出了特別規定。進出口列入名錄的野生動物或者其制品、出口國家重點保護野生動物或者其制品的，應當經國務院野生動物保護主管部門或者國務院批準，并取得國家瀕危物種進出口管理機構核發的允許進出口證明書。特許獵捕證、狩獵證對獵捕的種類、數量、地點、工具、方法和期限都進行了限制，持槍獵捕的還應當依法取得公安機關核發的持槍證。

地方立法同樣對獵捕、出售、利用、運輸野生動物作出了許多補充性許可管制措施。按照湖北省實施《中華人民共和國野生動物保護法》辦法第7條規定，野生動物保護管理實行檢查員制度，檢查員需經省野生動物行政主管部門考核、培訓批準并領取野生動物保護檢查證;第18條對獵捕非國家重點保護野生動物種類和年度獵捕量作出限制，由縣級野生動物行政主管部門下達“獵捕指標”至申請的單位和個人。《浙江省陸生野生動物保護條例》第19條明確“狩獵證須按規定每年驗證一次”，第25條規定“馴養繁殖陸生野生動物，應當依法申領馴養繁殖許可證”，第28條規定“需要出售馴養繁殖和依法獵捕的一般保護陸生野生動物或者其產品的，須憑馴養繁殖許可證或者狩獵證向持有經營利用核準證的單位和個人出售。經營利用外省陸生野生動物或者其產品的，須持有效證件，向本省縣級以上陸生野生動物行政主管部門登記備案”，等等。

（二）識別野生動物許可的法律標準

我國《憲法》第9條第二款規定：“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。”這款規定從憲法法源上確立了國家在自然資源領域的法律義務。從《憲法》第9條整個內部體系看，第二款是對第一款前部即自然資源屬于國家所有情形下的邏輯延伸。焦艷鵬：《自然資源的多元價值與國家所有的法律實現——對憲法第9條的體系性解讀》，《法制與社會發展》，2017年第1期。由此，在各種資源的單行立法中，自然資源國家所有權的具體權能得以固定，如《野生動物保護法》第3條明確“野生動物資源屬于國家所有”。

但需要注意的是，《憲法》第9條第一款前部僅規定了“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂”等自然資源屬于國家所有，并未直接表明野生動物都屬于國家所有的立法態度。當然，野生動物需要棲息于“森林、山嶺、草原”，將野生動物概攬于自然資源之內并無不妥，還可以經由《憲法》第9條第二款確立的國家義務轉化為政府的具體責任，從而實現對自然資源合理利用與保護的規制真諦。可《憲法》上非明示性的規定是不是也暗含了某種概念上的區別？至少從形態上看，野生動物資源是動態的，而其他自然資源都是靜態的，對作為單獨生命體的野生活體動物進行開發、利用，涉及的法律關系絕不僅僅是公法上的財產分配權，更多的情況下需要關注國家自然資源所有權與公民人身健康防御權的剝離，也就是說，國家在其壟斷的多種自然資源中，對應產生的給付義務是有所區別的，對靜態的礦產、森林、河流等等，更多地體現為生態價值與財產價值的沖突，公權力的給付義務主要是基于公平理念實現資源利益的代際代內配置，從而保持生態平衡，盡管在這一過程中國家壟斷與強力管制常常引起公平性的質疑。而對野生動物來說，很多情況下并不能用政府壟斷資源、政府介入市場的邊界、有限自然資源的市場化配置等角度來解釋，也絕少因為國家行使野生動物所有權引起行政爭議，公眾關注野生動物顯然不是要解決其資源壟斷性問題，在自然資源的財產價值、生態價值、社會價值的排序上，野生動物保護最高的價值定位是不能對公共安全和社會秩序形成危害，相應地，在野生動物領域設置密集繁復的行政許可事項，既是為了保護自然生態，更是為了保護人類自己免受動物病毒的侵害，這是理解針對野生動物捕獵、出售、運輸、養殖作出嚴格公法限制的理論基礎。

因此，再回到行政許可類型化的視野檢視，能夠發現野生動物保護領域的行政許可僅僅是符合了資源配置類許可的形式要件，實質上應當是基于規則對野生動物相關的特定活動進行控制或調節，以使公眾免于遭受動物疫情危害，功能和作用上更加符合危害控制類行政許可的特征。申言之，國家以審批方式出讓野生動物的捕獵、使用、運輸等權力，其要完成的行政任務大多和財產效用無關，野生動物作為自然資源并不能為實體經濟提供多少引擎作用，也不是提高社會財富、滿足公眾基本生活需求的常用手段。盡管野生動物屬于國家所有，但與野生動物相關的許可規制目標主要不是為了資源的開發和利用，而是為了實現“命令控制型”監管，并承載了較多的社會管理職能。通常來說，政府監管的合理動機在于預防和矯正市場失靈問題，但市場和社會往往是交織的，隨著社會權概念的提出，在傳統經濟型監管的基礎上，以確保國民健康和安全、環境保護等為目的的社會性監管呈現加強的趨勢，監管的范圍隨之從經濟活動擴張至社會領域，馬英娟：《監管的概念：國際視野與中國話語》，《浙江學刊》，2018年第4期。而許可正是一種基礎性的監管方式。對野生動物這種衍生的“自然資源”來說，行政許可首要的是一種社會性監管手段，其次才是實現自然資源生態價值的手段，再次才是有限自然資源的配置手段，這種規制理念的轉變，對于預防動物疫情引發的公共危機，具有十分重要的意義。

長期以來，立法對行政許可的概念與分類是十分模糊的，與野生動物相關的許可也籠而統之地采取了國家行使自然資源所有權的方式進行，這就使得學界在研究探討中更多地是從整體上分析資源配置的邊界、公平性、正當性基礎以及制度化建構等等，對野生動物保護這一細分領域的許可規制價值定位鮮有學者予以關注。單純地把野生動物理解為一種自然資源，難免會將重心導入到資源的市場化配置、經濟領域的放松管制之中，過度地從自然資源開發、利用角度設置行政許可事項，從而忽略了野生動物保護的“目標耦合性”，即野生動物資源除了和煤炭、石油、礦山一樣，要進行有限度的開發利用之外，更為關鍵的是要限制在開發、利用野生動物資源中危害公共健康、安全、生命的行為，首先要解決的是可能引發的社會性問題。這種價值理念和通常理解的自然資源開發有著重要區別，以煤炭為例，盡管任何一家煤礦開采企業都會強調“安全第一”，但針對煤炭行業的行政許可前提是“開發”，許可的目的是為了更安全、更有限度地開發，因煤炭作為基礎性的資源，要為社會的正常運轉提供支撐;而針對野生動物的行政許可前提是“保護”，因為野生動物開發、利用與否同社會整體利益無關，所有的許可事項都應是以禁止或制裁為基礎的。

實證觀察上，立法在野生動物保護上設置的管制措施就是兩種：一是賦予特定資格，二是檢驗檢疫。前者比如狩獵證、馴養繁殖許可證、經營利用許可證、準運證、進出口證明書等等，但要注意避免和市場準入類的資質資格證書相混淆，市場準入類行政許可中的資格、資質主要是針對兩類情形：1.執業準入條件，只有符合某種條件方能執業，實踐中需要嚴格的考試選拔，如注冊會計師、期貨代理人、房地產經紀人、拍賣師等財產類職業資格;2.市場主體的資質等級，最典型的是我國將建筑企業資質分為施工總承包、專業承包和施工勞務三個序列，其中施工總承包序列有12個類別，一般分為4個等級：特級、一級、二級、三級。獲取獵捕野生動物的資格顯然不需要專業考試評分選拔，與特定職業的專業技能無關，也不存在所謂狩獵單位或個人的資質等級評定問題。對檢驗檢疫而言，以其作為行政許可的基準是有立法明示的，《行政許可法》第12條第（四）項規定需要“通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項”可以設定行政許可。

三、野生動物許可管制的功能錯位

盡管立法上圍繞野生動物“捕、養、售、運、食”等各個環節，設計了看似嚴密的許可事項，我國在野生動物保護上的行政規制措施不僅沒有隨著政府整體放松管制而松弛，而且上級行政機關的規制權還不斷得到強化，如2018年7月，國務院發布關于取消一批行政許可等事項的決定，其中第7項“國家重點保護水生野生動物及其產品進出口初審”原本由省級漁業主管部門行使，改革后取消地方初審，直接由農業農村部受理審批，足見國家野生動物相關許可的審慎態度。其實施情況如何，已經無需多言，這說明以許可為基礎構筑起的規制體系是十分蒼白的。更為甚者，在“捕獵—運輸—販賣—消費”野生動物的整個黑色利益鏈中，許可不僅未能起到有效規制的作用，有時反而成了掩蓋非法目的的幌子，一些“野味”市場和網絡交易平臺商家利用馴養繁殖許可證、經營利用許可證、狩獵證、生產專用標識等來“洗白”，即名為養殖、狩獵，實為販賣，這不僅沒有帶來管制者期待的管制效果，反而誘發了意想不到的負面效應，讓政府、市場、社會陷入疊加失靈的窘境。以野生動物保護為目的的行政許可面臨的功能缺失與錯位，主要表現為：1.許可所實現的規制目標出現重心失衡，承載了過多不該有的使命與任務;2.一些許可措施難以經受成本收益檢驗，反而使許可機關陷入“本益倒置”境地;3.過度的行政禁止排除了社會主體的參與，規制力量的單一加劇了許可失靈。展開來說：

（一）規制任務失焦

我國的政府與市場都是從計劃經濟時代演進而來的，盡管經過多年有力的改革，政府效能已經有了質的提升，但整體而言，政府在法律機制中的功能定位尚未真正實現轉型，這一轉型包括政府要在識別功能上由監護轉向服務、在選擇功能上由主導轉向輔助、在規制功能上由管制轉向治理、在調控功能上由直接轉向間接。陳甦：《商法機制中政府與市場的功能定位》，《中國法學》，2014年第5期。在這一長期反復的過程之中，以許可為基礎的規制方式至今沒有明顯轉變。

與此同時，現代社會面臨的行政任務已經和計劃經濟時代不可同日而語，最典型的就是隨著智能互聯網的深度發展，社會秩序將發生重大變革，代碼和算法成為新的規制方式，馬長山：《人工智能的社會風險及其法律規制》，《法律科學》，2018年第6期。互聯網時代的瞬息萬變決定了任何一種事前許可或審批必然是低效的。比如，相當比例的野生動物交易是在網絡上完成的，此時的電商網絡平臺其實就在扮演著“準行政機關”的角色。如果說計劃經濟條件下尚能依托許可或審批完成行政任務，社會現實的急劇變遷已經超出了傳統行政的支配范圍，尤其是許可在發揮社會性監管職能上接二連三地失靈，使得社會安全和公眾人身健康常常處于風險暴露之中。

危害控制類行政許可的核心任務是要基于以制裁為后盾的法律規則，通過在危險可預見的時間點上設置事前干預措施，防止那些具有高度蓋然性的風險損害公民權利及法律所保護的利益。由于行政許可屬于一種對公民權利限制程度較大的干預手段，一般來說，只有當其他事前干預方式不能有效進行管制時才應當考慮采用行政許可方式。李明超：《行政許可設定的三層次分析》，《河南財經大學學報》，2019年第3期。和單純的資源配置類、市場準入類許可相比，危害控制類許可對象面臨著更大的風險性和不確定性，規制難度最高，而行政許可恰恰是在這一領域重心失衡最為明顯，“父愛主義”的思維范式讓許可承載了過多國家主導資源分配的重負，將事前許可作為野生動物保護的基礎手段，而事中事后監管又處于半真空狀態，這就使常態化行政負擔了大量不該負擔的事務，一旦面臨突發性問題必定顯得準備不足。政府的人財物資源總是有限的，要在準入標準和后續標準上作出銜接，對任何偏離準入標準的市場和個人行為采取嚴厲的后續監管措施，不應在“許可失靈”之后，再“不計代價”處置風險，讓政府緊急權再次陷入比例原則的爭議之中。

（二）成本效益倒置

許可是一種高成本的規制措施，越是采取家長主義管制，越要背負過多的行政任務，付出高昂的行政成本。在域外，設置一項行政許可通常會采取成本收益分析，盡可能地將待評估的政府規制政策可能產生的收益和成本用貨幣單位量化，進而進行比較，以收益大于成本或者收益能夠證明成本的正當性作為決策依據。高秦偉：《行政許可與政府規制影響分析制度的建構》，《政治與法律》，2015年第9期。許可的設定必須在復雜利益中不斷取舍、追求平衡，規制者能動用的人財物資源的有限性在何處存在，這種取舍、排序就會在何處出現，關鍵是要堅持理性的許可標準，精細分析許可的收益是什么、代價有多高，最大限度地實現成本效益的最優。比如，一些地方為控制生豬養殖危害環境，通過抬高許可標準禁止、限制養豬，成為去年以來豬肉價格大幅上漲的重要誘因。這就說明許可標準的設定是一個復雜的利益模型建構過程，任何一個相關因素都是重要參數，都應用本益分析法反復考量。

我國的野生動物保護制度是在“資源開發利用”思路下建立起來的，自然資源國家所有權的實質內涵就是國家對自然資源的管制權，王克穩：《自然資源國家所有權的性質反思與制度重構》，《中外法學》，2019年第3期。對許可申請人而言，有理由傾向認為政府許可是一種經濟性管制，野生動物作為資源當然要產生效益和價值，政府以行政許可的方式準許其養殖、加工、經營、運輸野生動物，等同在申請人和許可機關之間產生了“信賴利益”，政府有義務保證這一許可的持久穿透力與威懾力，在全國人大常委會《決定》出臺之前，許可機關實際上缺少足夠的情勢變更理由，這又讓緊急行政陷于被動。對許可機關來說，似乎無法回應許可申請人對成本與收益的期待，也并不存在野生動物保護行政成本與行政收益比對分析的制度體系，欠缺可操作的衡量機制和評估工具，對于“許可要不要設”等命題的結論，大多數時候仍存在于立法者和決策者的主觀經驗感受和價值判斷之中。朱新力：《困境與出路：行政審批制度改革的法治進階》，《中共浙江省委黨校學報》，2016年第3期。而我國的許可制度本就依附于科層制的行政管理，整體政府的行政權力在行政體系內經過復雜的重組與配置，形成了世界上最為龐大的分層級許可鏈，并為此付出了不可計數的行政成本。

野生動物交易鏈的規律已經決定了很難通過事前許可進行監管，非人工養殖的野生保護動物以及“三有動物”極其單一分散，野生動物被捕獲后申報動物檢疫的極少，持動物防疫合格證銷售野生動物的也極少，在現行許可模式下，行政機關在前端過度投入許可成本，后道防線失守，行政收益也會落空，從而引發 “本益倒置”。如何控制野生動物保護領域的規制成本，又確保規制行為取得實際效果，已成為當前必須面對的問題。

（三）私法自治缺失

傳統的行政許可在公共安全和人身健康領域基本上采取了“政府包干”的模式，這種極端審慎的規制態度并沒有帶來預期的危害控制效果，很大程度上是由于私法自治理念的缺失。任何理性的許可必將是以私法自治為基礎的許可。政府有形之手越長、對私法自治干預越多，越是違背許可的價值，只會使本已負累重重的行政任務進一步擴大化與復雜化。《行政許可法》第13條“凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機制能夠有效調節的，行業組織或者中介機構能夠自律管理的”，都屬于可以不設行政許可的范疇。這說明以私法自治為基礎、政府發揮輔助作用早已是中國化的政府行政的基本原則，包括負面清單制度的建立也是在私法自治理念之上的，在野生動物保護等單行立法上應有充分體現。

政府行政干預與公民、社會自我規制是此消彼長的關系，行政權通過外力改變了公民和社會活動的形態，極易引起政府供給的失靈，衍生出權力尋租、資源浪費、公共風險暴露等問題，隨之也消解了政府干預必須以公共利益為目的的價值基礎。當代社會，公益也不再是抽象的存在或簡單地由行政機關去代表。王貴松：《作為利害調整法的行政法》，《中國法學》，2019年第2期。從世界范圍看，野生動物除各國政府主導的保護利用外，非政府保護組織已成為活躍在國際社會中的一支重要力量，積極開展野生救援，阻止非法交易活動。我國野生動物非政府保護組織發展起步較晚，1983年底才成立專門的保護組織——中國野生動物保護協會，并在 1984 年成為世界自然保護聯盟的非政府會員。鐘義：《我國野生動物非政府保護組織面臨的挑戰與對策》，《國家林業局管理干部學院學報》，2014年第3期。整體看，我國動物保護社會組織的影響力仍十分有限，資源動員能力明顯不足，個人參與野生動物保護的積極性不夠高，個人及民間保護組織與檢察機關公益訴訟之間銜接機制也不夠順暢，這些都是我國私法自治理念相對缺失的一個縮影。

危害控制類許可是最需要公眾和社會組織參與的行政行為，惟因此類許可事項直接關系公共和人身安全。而現下的許可事項設定規則似乎呈現的是另外一種景象，越是要實現風險規避的目的，“父愛主義”關切越是無微不至，越要強調通過行政權力免去與當事人反復協商談判之累。當然，我國政府對于經濟社會濃厚的行政管制色彩基于極其深厚的歷史文化傳統，盡管西方法律傳統普遍對“父愛主義”下政府對當事人主觀意愿的限制持批評態度，然而，“父愛主義”的法律思維范式對當下的中國具有相當的現實意義。但如果不同時給予私法自治以充分的關照，行政資源最終會隨著行政任務的膨脹而透支。針對野生動物捕獵、利用的許可在性質上屬于社會性管制，許可機關除了頒發各類許可證、形式上要求強制檢疫之外，很難再對行為人清晰地作出其他的規范指引，這一過程中間如果缺少社會組織的彌補，無疑使每一項具體的許可措施都留下了一個隱憂。

四、反身法理論帶來的思考

危害控制類行政許可采取了典型的“命令—控制”范式，行政機關作為公益的代表，具有高于社會組織和私人的優勢，其間的法律關系表現為命令與服從的雙方行政法關系。這一架構最大的不足是忽略了私主體的自涉性行為，通過行政手段預設了危害防御情形，將一些原本可以通過私主體之間協調平衡的問題公共化。不加鑒別地運用命令控制型監管方式，有時會產生明顯的進入壁壘或其他反競爭后果。馬英娟：《監管的概念：國際視野與中國話語》，《浙江學刊》，2018年第4期。比如對食品小作坊也采取大型企業一樣的行政許可，反而會導致監管目標落空，孫斯坦在闡述這一問題時直言不諱地說：“美國大多數不成功的監管都是由于采取了前蘇聯式的命令控制規范。”凱斯·R·孫斯坦：《自由市場與社會正義》，金朝武、胡愛平、喬聰啟譯，中國政法大學出版社2002年版，第368頁。針對“命令—控制”模式下產生的“規范過剩”，反身法理論恰恰能夠提供一個可能的突破點。

反身法理論由德國法社會學學者托依布納在其撰寫的《現代私法中的實質性和反思性因素》一文中首次提出。該理論主張社會由一系列規范上封閉的子系統組成，這也導致了各子系統之間的交流障礙，此種障礙構成了法律對社會調整的局限性。同時，系統在認知上又是開放的，規范上封閉的系統是通過“結構耦合”來實現認知上的開放。準確地講，就是法律多數是以通過自身的調控來改善法律與其他社會系統的銜接問題，將對其他社會系統直接的干預轉變成了間接的方式。高秦偉：《社會自我規制與行政法的任務》，《中國法學》，2015年第5期。反身法理論首先肯定社會子系統具有獨特的運作邏輯，強調優先利用社會自我規制，其次再加強政府對社會自我規制的規制。

反身法實質上是選擇了一個相對折中的規制模型，它的監管者與規制對象之間具有一定的間接性，監管者可以通過去中心化的方式，推動社會子系統構造內部程序、組織機制和協調機制，從而將功能分化的社會子系統整合起來。在規制理念上，政府主要是促進各個子系統黏合，角色從“操盤”轉為“掌舵”;在規制主體上，政府并不具有絕對的優越地位，而是基于高度功能分化的多中心治理體系;在規制方式上，自我規制是反身法內部理性的集中體現，政府在自我規制失靈時履行兜底性義務。譚冰霖：《環境規制的反身法路向》，《中外法學》，2016年第6期。在域外，反身法理論通過私人規制等面相經過了廣泛實踐，在英國、美國、澳大利亞等國家，私人規制從20世紀80年代開始就已經興起，甚至私人主體管理囚犯都由來已久，這在我國是一個不可想象的事物。李年清：《私人行政的美國經驗與啟示——以私人監獄為研究對象》，《行政法學研究》，2014年第3期。具體到危害控制類許可，至少可以從反身法理論中延伸出幾個替代性的實踐思路：

（一）社會主體自我規制

在行政規制的設定與行政規制的評估和監督方面，行政相對人和利害關系人的參與權是依法、科學進行行政規制決策的內在要求，楊建順：《中國行政規制的合理化》，《國家檢察官學院學報》，2017年第3期。而我國在公共安全和人身健康領域長期采取極其審慎的單向許可。其實，聲明、承諾、私人認證、自我協議等是一些發達國家風險規制和質量保證的常用方法，當前我國已經全面推開的告知承諾制就是一個典型例子，有些地方在公共衛生、環境保護等領域也開始使用，有效分流了政府的規制負擔。比如，2018年11月，《浙江省公共場所衛生許可告知承諾制實施辦法（試行）》（浙衛辦監督〔2018〕2號）公布，據此規定，在申請人簽署告知承諾書并提供主體資格材料后，當即就發放公共場所衛生許可證，這是對公共場所衛生許可做出的重大突破。新冠肺炎疫情防控中，杭州首推的“健康碼”實質上也是通過告知承諾實現的自我規制。從全球視野看，加強野生動物資源保護的公私法合作是現代行政的必然趨勢，實踐中也可探索由野生動物捕獵人、運輸人簽訂自我限制協議、自我認證、作出私人承諾等，彌補國家立法存在的空白或者在行政權力力所不逮的空間發揮作用，促進行政規制與私人規制的關系互補。

（二）行業協會和社會組織自治管理

現代社會，很多微觀層面的規制任務由行業協會和社會組織承擔更為合適，這既符合價值理性，也符合目的理性。比如，野生動物檢查員的考核培訓、狩獵證的年度驗證等認證類事務，完全可以考慮由專業技術組織或行業協會承擔。“由于行業協會最為了解本行業產品的各種信息，故而各國（地區）大都規定了行業協會的認證權。”魯籬：《行業協會經濟自治權研究》，法律出版社2003年版，第191頁。我國的私人規制主要仍然依賴的是權力和權威，與公共行政具有同構性，這使得我國私人規制主體也淪為“衙門”，從而沾染了行政機關的各種習氣，無法真正發揮私人規制的獨特價值。胡斌：《私人規制的行政法治邏輯：理念與路徑》，《法制與社會發展》，2017年第1期。相應地，行業協會和社會組織在運行過程中權力色彩過濃，一些公共組織面臨著嚴重的信任危機，如新冠肺炎疫情防控期間公眾對湖北和武漢紅十字會的責難，在這種對立情緒下，很難指望其充分發揮作用。破解這一問題的關鍵是要提高自治組織的自治性，只有能夠獨立地發聲和承擔責任，其公信力才可以得到保障。魯籬：《行業協會經濟自治權研究》，法律出版社2003年版，第192頁。從替代和彌補危害控制類許可的角度，行業協會和社會組織的價值內核在于引入了第三方力量，從而使檢驗、認證等常規行政任務從簡單面相的行政許可中剝離，由第三方機構對被規制者的市場行為直接進行審查并提出專家意見，或者由第三方機構依據行業標準進行審核評估。

（三）行政指導

行政指導的適當運用能夠最大限度地避免行政強制帶來的沖突與摩擦。隨著危害控制類行政許可的大量取消，行政指導本來應在城鄉規劃、土地與資源開發利用、環境保護、公共衛生、突發事件應對與處置、勞動就業與社會保障等多個領域具有施展空間，但當前的行政指導過程不夠公開化、內容也不夠科學化，有的異化為本不該有的“事實強制力”，有的未兌現承諾損害了指導接受者的信賴利益，甚至還有不少錯誤的、違法的行政指導，反而使聽信的相對人遭受重大損失。章志遠：《行政指導新論》，《法學論壇》，2005年第5期。重塑行政指導的價值，一方面，應經由這一方式廣泛開展行業標準化建設，政府的指導作用主要體現在協調行業協會和社會公眾參與到標準的制定和行為調適之中，共同做好情節細化，比如野生動物專用標識的賦予與流通、養殖野生動物的標準化流程等;另一方面，可借鑒國外正在興起的新型“內部管理型規制”（management-based regulation），譚冰霖：《論政府對企業的內部管理型規制》，《法學家》，2019年第6期。要求或鼓勵企業建立以決策程序和工作流程為導向的內部管理制度，如我國《安全生產法》第18條就規定，有關企業“建立、健全本單位安全生產責任制”“組織制定本單位安全生產規章制度和操作規程”“組織制定并實施本單位安全生產教育和培訓計劃”等。但我國在野生動物立法保護上仍缺少對內部管理體系及認證制度的規定。

（四）備案制度

作為行政許可的首選替代措施，備案制度在危害控制類許可事項中已經得到了廣泛的應用，比如，水生動物放生備案、野生動植物進出口單位登記備案、新獸藥臨床試驗備案等。但總體而言，我國備案制度的實施仍處于很初步的探索階段，有的備案和核準、登記一起，附加了嚴苛的審核程序，成了異化的審批;有的備案則反之，對備案材料不做任何審查，備案信息的準確性、真實性、可靠性大打折扣。一般來說，基于備案的信息收集屬性，市場準入類許可多數情況下僅需要對提請備案材料進行真實性核對，但對危害控制類許可應具體分析，對法律規定的“更嚴型標準”的備案，不做任何審查而徑直登記存檔，顯然是有悖常理的，沈巋：《食品安全企業標準備案的定位與走向》，《現代法學》，2016年第4期。比如，不少地方針對“經營利用外省陸生野生動物或者其產品的備案”采取了十分嚴格的審查模式，這種審查與備案相結合的方式也收到了一定的積極效應。如何在備案制度的應然價值與實際功能之間做出選擇，是今后備案制度真正發揮效應的前提。

五、結語

行政許可蘊涵著極為豐富的制度資源，在涉及公共安全和人身健康領域的許可實踐中，主基調是要發揮政府在公共服務中的基礎性作用，當然亦可通過設定許可事項對特定活動作出限制，從而彰顯行政權力的危害防御功能，這也是由國家之于公民的給付責任決定的。但政府的監護職能畢竟是有限度的，行政任務也遲早會有極限飽和的一天，過度依賴設置嚴苛的許可事項構建規制體系，不管如何調整削減，總是繞不開行政機關與行政相對人二元對立的傳統公法理論框架，越是借助許可實行高強度的政府介入，越是顯得不可持續。

理想中的行政權力應適度退回到抽象層面，通過設計各個社會系統的組織規范、運行標準、獎懲措施來履行國家保障責任，不再拘泥于絕對的政府中心主義。譚冰霖：《環境規制的反身法路向》，《中外法學》，2016年第6期。在這一思路下，行政機關可以藉信息優勢進行風險點整理，發布風險預警，整合社會子系統采取預防控制措施，降低政府的規制負擔和監管成本。尤其對于諸如野生動物經營利用這類帶有明顯社會性管制的行政措施，更應讓規制重心從“許可依賴”中掙脫出來，在反身法框架下積極尋求公私法融合的進路，拓撲一個開放的、多中心的公共治理體系，支持專業技術組織、行業自治組織發揮作用，授權和委托其他主體進行規制，加強資金支持、事中監管、行政指導與風險信息交流，通過公私協力達到規制目的。

（責任編輯：胡曉慧）