軟件侵權適用“實質性相似+接觸”原則之批判

摘?要：“實質性相似+接觸”原則是國際通用的軟件侵權判斷準則之一。在我國司法實踐中，法院也采用該原則來判定計算機軟件侵權類案件。軟件源程序具有特殊性和復雜性，且易被他人通過反向工程技術手段獲取進行再研發。區塊鏈技術的發展導致計算機軟件侵權的判斷更困難，以“實質性相似+接觸”原則作為判斷計算機軟件是否構成侵權的依據并不合理。

關鍵詞：軟件源程序?區塊鏈技術?著作權法?“實質性相似+接觸”原則

計算機軟件保護制度一直是知識產權法學界頗具爭議性的話題。

參見德利婭·利普希克：《著作權和鄰接權》，聯合國教科文組織，中國對外翻譯出版公司出版2000年版，?第74-80頁：自1980年美國通過了一項關于計算機程序受著作權法保護的法律，其他國家，如德國、澳大利亞、法國、匈牙利、印度、日本、聯合王國也相繼通過了這方面的法律。也有一些國家對將著作權保護范圍擴大到計算機程序的做法提出了種種批評意見：?（1）計算機程序不能被人類直接識別，因為它可借助于電子手段完成某一特殊任務或得出某一特殊結果。因此，它也不屬于美學范圍，而屬于實用范圍;（2）著作權不保護思想;計算機程序應受專利權保護;（3）還應當保護的是計算機程序的內容，而不是其正式表現形式，后者屬于著作權范圍;（4）著作權保護總的期限太長，不適用于計算機程序;（5）對計算機程序實行一種與現行的著作權制度一樣開放的國際保護制度表示贊同是不合時宜的，對發展中國家尤其如此，因為在這些國家中，重要的是像對硬件所做的那樣，為在當地編制的與人們希望進口的計算機程序在“功能上相等”的計算機程序建立“專門市場”（巴西）;（6）計算機程序用戶應擁有備用拷貝，著作權法在作品方面則沒有規定這一可能性;（7）不違反著作權保護制度，就不可能將計算機程序列為受著作權保護的作品—這就會導致歪曲該制度。目前我國正處于經濟轉型的階段，科技發展水平不斷在提高，但計算機軟件侵權象也非常嚴重，此類案件主要集中在北上廣深等高發達地區，近幾年來案件高達平均5萬件/年，且呈現逐年成倍增加的態勢。軟件侵權則是此類案件的主要誘因。計算機軟件源程序作為受《著作權法》保護的作品具有特殊性和復雜性，我國法學理論界并沒有對計算機軟件作品的內涵做出很明確的界定。

參見劉春田：《知識產權法》（第五版），劉春田在書中指出，法學界至今依然沒有對軟件源程序是否適于著作權的對象做出明確的界定，仍提出對此有爭議。計算機軟件被單獨列為《著作權法》中一類特殊的作品，應先滿足《著作權法》關于作品的“獨創性”要求，即軟件作品是源自研發者獨立研發完成，而非抄襲的結果。[1]“實質性相似+接觸”?原則是用來推斷和判定復制、剽竊、假冒等特殊侵犯知識產權行為的司法規則。[2]在司法實踐中，“實質性相似+接觸”?原則是“一個在法庭中經常使用的術語?！?[2]根據“實質性相似+接觸”規則處理計算機軟件侵權的案件時，法院認定計算機軟件源程序是否符合《著作權法》關于作品的“獨創性”要求通常的做法是將涉嫌侵權的軟件程序（包括源程序和目標程序）、文檔等資料與原告的軟件程序（包括源程序和目標程序）、文檔等資料進行比對。最終是以原告與被告的軟件程序和說明文檔等資料的比對結果相似性程度以及被告是否非正當接觸過原告的軟件作品來做出侵權判斷，然而這種做法是不合理的。計算機軟件源程序是軟件的靈魂，其特殊性導致其可被他人通過反向工程或其他技術手段獲取并進行二次研發;除此之外，軟件程序中含有較多的公知算法或編碼方法，也容易與原軟件作品構成“實質性相似”的情況。區塊鏈技術迅速發展的同時也增加了計算機軟件被抄襲、復制的風險，對計算機軟件的侵權判斷也變得更加復雜。吳漢東教授認為：“實質性相似+接觸”規則是對著作權侵權行為認定的法律適用的理論概括和我國司法經驗的總結。[2]因此，在軟件侵權案件中運用“實質性相似+接觸”原則來判斷軟件是否構成侵權的方法是不合理。

一、計算機軟件類侵權案件的特殊性和復雜性

（一）計算機軟件的特殊性

“軟件”源于程序，軟件是用戶與硬件之間的接口界面。[7]用戶通過軟件和計算機進行交流。[7]計算機軟件是指計算機系統中的程序及其文檔。[7]根據我國《計算機軟件保護條例》的對軟件定義，計算機軟件=計算機程序+有關說明文檔，這說明軟件應包含程序和文檔兩部分。計算機程序是指為得到某種結果而可由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列?！队嬎銠C軟件保護條例（2013年修訂）》第三條規定同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。程序是對計算任務的處理對象和處理規則的描述。[8]程序是軟件的本體，也是軟件的研究對象。[8]而計算機軟件程序分為源程序、目標程序和可執行程序。源程序是指一系列是指未經編譯的、人類可讀的計算機語言指令，由高級語言編寫。在現代程序語言中，計算機軟件源程序可以是以書籍或者磁帶的形式出現，但最為常用的格式是文本文件，這種典型格式便于計算機編譯出軟件的目標程序。計算機軟件的目標程序是可直接在計算機運行的機器碼集合。當目標程序與計算機系統中的庫函數連接后便形成的完整的可執行程序，可執行程序是可在計算機操作系統下獨立執行的程序，其擴展名為“.exe”（在dos/windows環境下））

計算機程序不具有唯一性，源程序與目標程序之間并非一一對應的關系。同一源程序可以經不同編譯器編譯后生成不同形式的目標程序。從專業角度來講，一項源程序只能生成一種確定功能的目標程序，該目標程序有可能采取不同的形式，而一項目標程序卻不能確定只來源于一種源程序。[5]這是軟件作品區別于其他著作權作品的特征之一。因此，兩個運行結果相同的計算機程序，不一定構成實質性相似;而兩個不完全相似的源程序，也有可能構成實質性相似的情況。在一般的情況下，同一個程序員在不同時期，針對同一款的軟件的編碼，編寫出來的源程序都不可能完全相同。所以使用“實質性相似+接觸”原則來判定軟件構成“實質性相似”的問題是不合理的。

（二）區塊鏈技術增加軟件侵權判斷的復雜性

“區塊鏈”自2009年首次被提出以來迅速發展，曾被認為是“世界十大熱門技術”。區塊鏈技術其實是一套完整的開源技術集合，是一個巨大的系統嚴謹、邏輯嚴密的綜合性計算機軟件。開源軟件是指源代碼開放、允許用戶按照許可證條款對源代碼進行修改，并可自由重復發行的一類軟件。[6]程序的開源性促進了區塊鏈技術的發展。這項技術的發展是多方機構共同努力研發并免費開源給廣大用戶使用的。區塊鏈技術應用范圍廣泛。盡管區塊鏈技術的程序是開源的，但區塊鏈技術的每一行程序自創作完成時便受到我國《著作權法》的保護，并不因為程序是否開源而受到影響。

目前，國內成立了可信商用開源區塊鏈平臺，這個平臺的開源性吸引了更多專家和開發者共同致力于區塊鏈技術的研發。在區塊鏈軟件開發過程中，由很多作者一起參與研發的不同產品在生產、申報著作權、專利權登記等過程中有可能因為人為的故意或疏忽等原因，侵犯了對區塊鏈技術的研發有貢獻的創作者們的合法權利。區塊鏈技術的開源性既促進區塊鏈技術發展，也加大了區塊鏈系列軟件的著作權被侵犯的風險。

二、“實質性相似+接觸”原則在軟件侵權確認中的不合理性

作為知識產權領域侵權行為判定的重要準則之一，?“實質性相似+接觸”原則被認為是著作權侵權判斷的“公理”。我國雖沒有關于“實質性相似+接觸”原則的立法，但司法實踐也參考美國的判例將此原則應用于著作權侵權判斷中。尤其是在計算機軟件著作權侵權判定中也運用了該原則。在計算機軟件侵權訴訟的侵權行為審查應該圍繞侵權責任構成要件進行審查。在審理此類案件時，法院需查明的法律事實和當事人組員證明的法律事實主要有三個方面的內容：（1）權利存在事實;即原告享有涉案軟件的著作權及其他相關的合法權益。（2）權利妨礙事實;即兩款軟件作品的源程序是否相同或構成實質性相似的情況;（3）權利侵害事實，既被告接觸或非接觸他人作品、技術侵犯了原告的合法權益的事實。

審查軟件作品的“實質性相似”應以《著作權法》中對作品的“獨創性”要求為標準。軟件作品滿足著作權法“獨創性”要求有兩種情況：一是軟件的程序是研發者從無到有獨立創造的;二是軟件程序的研發者在他人已有的作品基礎上進行合理、合法的再開發創作，由此而產生的成果與他人已有的源程序之間存在著可以被客觀識別的、并非太過細微的差異。[1]使用區塊鏈技術研發的系列軟件屬于這第二種情況。很多以區塊鏈技術為基礎的軟件都是研發者在他人作品基礎上再研發的?！皩嵸|性相似加接觸”原則雖被廣泛運用于知識產權侵權審查中，但該規則不是萬能的，并不能適用于所有類型的知識產權侵權案件的審查。[3]在判定計算機軟件侵權的過程中，使用“實質性相似+接觸”原則判斷兩款軟件程序的實質性相似的做法是不合理的。主要有以下幾個方面原因。

（一）軟件源程序構成“實質性相似”的判斷依據不合理

由上文可知，一款計算機軟件是由軟件程序（源程序、目標程序、可執行程序）和軟件的說明文檔組成。審理計算機軟件侵權案件時，認定計算機軟件源程序是否有“獨創性”成為判定軟件是否構成實質性相似的一個關鍵。而涉案的計算機軟件的“實質性相似”包括兩種情形：（1）文字部分相似;（2）非文字部分相似。[2]文字部分相似的判斷實質是將被告的軟件程序與原告的軟件程序之間的重復率來判定是否構成“實質性相似”。[2]而不是將軟件的說明文檔作為文字作品來對比分析。判斷非文字部分是否相似，主要是根據程序代碼整體上的相似程度來判斷涉案軟件是否構成“實質性相似”，即“整體上的相似是指程序的組織結構、處理流程、所用的數據流程、所產生的軌出方式、所要求的軌入方式等方面的相似”。[4]根據?“實質性相似+接觸”原則對涉案軟件的相關程序和說明文檔做“實質性相似審查”時，先將涉嫌侵權的軟件的程序（包括源程序、目標程序）及說明文檔分別與原告的軟件程序（包括源程序、目標程序）及說明文檔進行比對，以比對結果作為涉案軟件作品是否構成實質性相似的判斷依據。根據現行《著作權法》的規定，軟件作品是被視為文字作品受到保護的，但軟件的程序不能簡單作為“文字部分”來比對分析，而計算機軟件的文檔也不應作為一種“文字作品”來看待。所以判斷兩款軟件的“實質性相似”的比對做法是不合理的。在技術上，研發者可通過多種方式規避這樣“實質性相似”的鑒定。例如可采用以下3種方式去規避審查中的“實質性相似”的鑒定。

1.軟件的源程序在創作時，由于商業慣例或程序員的編程習慣、以及研發者對軟件“實質性相似”檢測手段的了解，研發者可通過一些技術手段對源程序進行“改寫”來達到降低程序比對的重復率。改變軟件程序中的變量命名、調整各個函數之間的排列次序、給程序加入不同的注釋、改變程序的排版格式、增加大量不必要的程序、采用等價表達式替換等技術手段均可規避研發者創作的程序與他人創作的程序產生實質性相似的問題。

2.?2018年的《反不正當競爭法》將符合商業秘密的軟件作品視為商業秘密來保護。軟件源程序有商業價值，通常不容易獲取。有些軟件由于應用背景具有特殊性（如應用到銀行和政府等特殊保密項目、國安部門、國防軍工部項目的軟件均屬于高度機密的信息），此類軟件在申請著作權、專利權登記時，通常會采取特殊加密技術對核心程序加密封裝，或只提交部分非核心程序作為登記備案所用。在中國版權中心備案的是部分源程序，甚至所提交的備案程序只占整個軟件程序的小部分。另外，由于軟件行業的交易習慣，很多軟件開發公司在研發計算機軟件時，也會對計算機軟件的核心程序進行加密封裝。不管是獲取涉案軟件的源程序還是目標程序都比較困難。在司法實踐中，當需要對原被告軟件進行程序比對鑒定時，原被告雙方都很少提供涉案軟件所有的源程序或目標程序給鑒定機構進行比對，而出于對計算機軟件的商業秘密保護的需要，通常比對這兩款軟件的部分目標程序。這種比對方法的樣本是不完整，且在比對過程中容易發生侵犯他人商業秘密的行為。由此看，將涉嫌侵權的軟件源程序、目標程序和說明文檔與原告的軟件的源程序、目標程序和說明文檔分別進行比對以判斷涉案軟件之間的相似性的做法顯得尤不合理。

3.“剽竊”、“篡改”和“仿制”是軟件侵權的行為常見的表現形式。軟件作品是一種特殊的知識產權客體，而軟件程序由于具有特殊性，可通過反向工程技術、利用開源共享程序再研發、利用相似編碼規則等方式來“合法仿制”。例如軟件工程中針對目標系統所進行的“反向工程”分析。此分析可以對目標系統的組分以及各個組分之間的關系進行還原。軟件的反向工程技術基本可以還原目標軟件的源程序、目標程序等。區塊鏈技術開源共享的特性，更是容易讓很多以區塊鏈技術為研發基礎的系列軟件發生“實質性相似”的情況。所以，以區塊鏈技術為研發基礎的開源軟件是否存在“實質性相似”是一個很難判斷的問題。但軟件程序開源特性并不能阻礙以區塊鏈技術為基礎的系列軟件作品獲得《著作權法》《專利法》《計算機軟件保護條例（2013年修訂）》等法律保護。

最新修訂的《計算機軟件保護條例（2013年修訂）》第29條也指明如果是由于可供選用的表達方式有限而導致軟件研發者所研發的軟件與已存在的軟件構成實質性相似的情況。這是不侵犯已存在的軟件的著作權的。這就意味著，現行的《計算機軟件保護條例》是允許軟件開發者開發的軟件與已經存在的軟件存在一定的相似性。按照這個條款的規定，即針對同一款需求的軟件作品，不同的軟件開發者用不同的表達方式進行開發，所研發出來的作品互相之間也不構成對軟件著作權的侵犯。那么此時對軟件的程序進行相似性的比較就顯得沒有意義了。由此可知，為判斷兩款軟件的?“實質性相似”而對軟件的程序和說明文檔進行的比對缺乏合理性，這種鑒定方法得出的鑒定結果是不準確的?！皩嵸|性相似+接觸”原則不再是著作權侵權判斷中的“公理”。

（二）判斷原被告之間有“不正當接觸”的依據不合理

由圖1可知，在處理軟件侵權案件中，根據計算機軟件作品的“獨創性”要求，對涉案的原被告的計算機軟件作品做出“實質性相似”的判斷后，再判斷涉案被告是否與原告的軟件作品的程序有過“不正當接觸”，這是判斷被告是否有“抄襲”“仿制”“篡改”等行為的重要依據。那么計算機軟件程序究竟是被告合法使用還是非法使用，則是判定被告與原告的軟件作品是否有過?“不正當接觸”的關鍵，這也是判斷涉案軟件彼此間的“實質性相似”到底是“故意相似”還是“偶然相似”的重要依據。判斷被告與原告軟件的“非正當接觸”是整個侵權審查過程中最困難的。合法接觸的途徑包括：（1）購買正版軟件進行學習，通過反向工程技術獲得前人的軟件源程序進行再研發;（2）利用前人的開源共享源程序再研發;（3）采用相同的編碼規則研發“輸入”與“輸出”方式相似的軟件;（4）參與集體軟件作品研發的研發者們利用研發成果再進行后續開發。

如果被告是通過合法途徑接觸到原告的軟件程序進行再研發的，被告的軟件作品與原告的軟件作品產生的?“實質性相似”應認為是偶然的相似，而不應該認為被告軟件作品是對原告軟件作品的侵權。若被告對原告的軟件作品無接觸則無侵權問題，則認為雙方的軟件“實質性相似”是“巧合”。雙方均是各自所持的計算機軟件源程序的著作權主體，依法享有所持軟件著作權權利及其相關合法權利。

由此看來，僅憑簡單地對涉案軟件的程序和說明文檔分別進行比對以及涉案作品創作者之間是否有“非正當接觸”來斷定兩款軟件是否雷同的做法是不合理。“實質性相似+接觸”這個國際通用的侵權判斷原則在計算機軟件侵權判定中的適用性是應該被質疑的。

三、余論

軟件侵權現象越來越嚴重，尤其是隨著區塊鏈技術的發展，軟件侵權成本低，這種現象就更嚴重了。有些企業為了搶奪市場份額，明知是侵權行為也有意而為之。計算機軟件類的侵權糾紛案件具有高技術性難度和復雜性，計算機軟件被單獨列為著作權客體的一類特殊的作品，軟件源程序本身也具有特殊性、復雜性以及多元化的表現形式等特征?；谶@樣的原因，想要判斷軟件的侵權行為并非易事。綜合上文分析可知，“實質性相似+接觸”原則作為計算機軟件侵權判定通用的原則之一，主要做法是通過比對涉案軟件的源程序、目標程序以及程序的說明文檔等來做出軟件是否侵權的判斷。?最高人民法院在（1999）知監字第18號函（即《關于深圳市帝慧科技實業有限公司與連樟文等計算機軟甲著作權侵權糾紛案的函》），確定了計算機軟件實質性相似的認定標準：第一，對不同的軟件進行比較時應該將軟件的源代碼或目標代碼進行實際比較，而不能僅比較程序的運行參數（變量）、界面和數據庫結構。因為運行參數屬于軟件編制過程中的構思而非表達，界面是程序運行的結果而非程序本身，數據庫結構不屬于計算機軟件;第二，在不同環境下自動生成的程序不具有可比性。在司法實踐中，鑒定機構對于送檢的兩套源代碼的對比，大多是通過檢測軟件來完成的，檢測軟件運行的原理是首先不考慮程序的內部結構的情況下，選取特定的代碼長度為度量單位并對所有的度量單位進行索引排序，索引后再判斷兩組代碼相同的比例。（詳見http：//www.docin.com/p-1319347508.html?）?！皩嵸|性相似+接觸”在知識產權領域的侵權判定中有很重要的地位，自美國判例創設這一規則以來，對其的爭議與質疑就沒有停過，但其在侵權行為認定中的核心地位一直沒有變。[2]因此，該規則是否一如既往適用以區塊鏈技術為基礎的系列軟件的侵權認定問題則有待研究。通過分析可知“實質性相似+接觸”原則是不宜用在軟件侵權確認的，在軟件侵權確認中應該使用何種判定方法有待繼續探究。

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（唐庭淼，廣西師范大學法學院）