“通知-必要措施”規則中必要措施的界限

摘要：對于《民法典》第一千一百九十五條規定的“必要措施”是否指與“刪除”相當的措施，以及與“刪除”相當的措施能否適用于新型網絡服務提供者，司法實務界有不同認識，這使界定“必要措施”的內涵與外延有了理論價值與實踐意義。“通知-必要措施”語境下對必要措施的判斷涉及技術控制能力、利益平衡等因素。在這些因素的檢驗下，“轉通知”的要求對于網絡用戶實名注冊的網絡服務，可以成為“必要措施”。

關鍵詞：網絡服務提供者;“通知-必要措施”;轉通知

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）11-0039-05

當前，以互聯網技術發展和商業模式創新為依托的新型網絡服務提供者的法律版權問題是學界和實務界關注的熱點問題。在網絡侵權發生時，我國現有的網絡服務提供者責任承擔的主要法律依據是《民法典》第一千一百九十五條“通知-必要措施”條款和《信息網絡傳播權保護條例》（以下稱為《條例》）的“通知-刪除”條款。由于《條例》中“通知-刪除”規則的設立目的在于為過往容易判斷的、涉及網絡服務提供者的侵權案件提供快速解決機制，故其相對于《民法典》存在適用優先性[1]。由于《條例》將調整的網絡服務范圍限定在了四類服務，故當新型網絡服務不屬于這四類服務時，其只能適用《民法典》帶有兜底性質的“通知-必要措施”條款[1]。因此，當新型網絡服務提供者需要受《民法典》第一千一百九十五條規范時，應當采取何種“必要措施”以達到對其免責效果，何謂必要措施的界限就成為必須回答的問題。本文將從現有規定出發，以“云服務器”案和“微信小程序”案為切入點指出現有規則的適用局限，探討“必要措施”的范圍，以及具有特殊性的“轉通知”是否屬于“必要措施”的范疇①。

一、“必要措施”界定的現實需求

《民法典》第一千一百九十五條沿用了過去《侵權責任法》第三十六條的“通知-必要措施”條款，規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息。網絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶，并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施;未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”該法條的第一款前段和第二款構成完全性法條，以“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為”“權利人”發出通知、“網絡服務提供者接到通知”“未及時采取必要措施”、存在“損害的擴大部分”為構成要件，“對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”為法律效果，即幫助侵權的責任[2]，第一款后段則為定義性法條，對合格通知作出了規定。然而，該法條乃至整部《民法典》未對“必要措施”的范圍進行具體闡釋。從法條的文義上看，由于第一千一百九十五條屬于兜底性條款，故其“必要措施”后的“等”為“等外等”，其“必要措施”包括刪除、屏蔽、斷開鏈接和其他措施。由于與前幾項措施為并列關系，“等”中的內容可能是能夠達到與“刪除”效果一樣的完全阻斷侵權的手段，傳統上的司法實踐和學者觀點也認同這一點[3]。但是，在《民法典侵權責任編（草案）》的修改過程中，立法部門提出了針對不同提供服務類型采取不同措施的意見[4];面對新型網絡服務提供者，“刪除”等必要措施是否適用，未列舉的必要措施是否指程度與“刪除”相當的措施，司法實務界也有不同認識。

杭州互聯網法院審理的“微信小程序案”雖然認定微信小程序服務屬于《條例》中規定的自動接入、傳輸服務的范疇，但法院在說理時指出“必要措施”不包括“徹底刪除小程序”。在我國首例“云服務器”案中，一審法院認為“必要措施”不僅包括刪除，還包括詢問、轉達投訴材料，并根據租用人的反饋采取進一步的必要措施。然而，這一判決未將該案網絡服務提供者的“免責條件”論述清楚。二審北京知識產權法院則先從反面角度說明“關停服務器”或“強行刪除服務器內全部數據”不屬于“必要措施”，再從正面角度論述了“轉通知”可以成為針對云服務器的“必要措施”，使網絡服務提供者免責。由此可見，司法實踐對“必要措施”界限的認定有不同認識，“必要措施”并不一定是指與“刪除”有相同作用的措施，現有的規則在羅列措施不適宜的情況下，如面對新型網絡服務的情況，并未提供何謂必要措施的判斷依據。因此，對“必要措施”進行界定有現實的需要。

二、“通知-必要措施”語境下“必要措施”的范圍

網絡服務提供者在收到“權利人”的合格通知后②，在直接侵權成立的前提下須實施“必要措施”方能免責，故此處探討針對不同網絡服務“必要措施”的范圍。探討“必要措施”的范圍，需要首先厘清版權法語境下的“必要措施”是什么。在界定“必要措施”之后，再給出判斷某一未被立法列明的措施能否成為“必要措施”時考慮的因素，則可以有效縮小“必要措施”的可能范圍、增加司法裁量的統一性。

（一）“通知-必要措施”語境下“必要措施”的界定

版權法語境下的“必要措施”是指，網絡服務提供者對投訴人通知的“初步證據”進行初步審查③和實質性審查后[5]，根據侵權行為發生的場景、行業的技術特征等[6]，確定能夠“實現特定目的的措施范圍內損害最小的措施”[7]，以證明其盡到注意義務，對于被投訴人的直接侵權不存在過錯[2]。

（二）“必要措施”的判斷因素

一是技術控制能力。在技術層面，判定一項措施能否成為特定網絡服務提供者免責的“必要措施”，要看網絡服務提供者對具體信息的控制能力，即網絡服務本身是否主動參與對信息的處理、是否直接接觸服務對象提供的信息、能否對服務對象提供的信息內容進行具體處理（定點處理）。《條例》為不同網絡服務提供者的劃分及“通知-刪除”規則區別約束不同網絡服務提供者的規定提供了參考。《條例》涉及的四類網絡服務提供者分別是自動接入、自動傳輸、自動緩存、信息存儲空間和搜索鏈接服務提供者。其中，“通知-刪除”規則僅適用于信息存儲空間和搜索鏈接服務提供者，而自動接入、自動傳輸、自動緩存服務提供者則不受其約束。其之所以對自動接入、自動傳輸、自動緩存服務提供者未設“通知-刪除”規定，有事實上的不能和法律上的不能兩個原因，其中，事實上的不能包含此處要討論的技術因素，當網絡服務提供者不能對具體信息進行控制的時候，法律不能強加給其刪除或是和刪除起同樣效果的措施的義務[8]。

具體而言，在“微信小程序”案中，“微信小程序”雖被認定為類似自動接入、自動傳輸服務，但刪除或是屏蔽、斷開鏈接等措施并非約束小程序服務提供者的必要措施。這是因為，自動接入、自動傳輸服務本身屬于基礎性網絡服務。相對于信息存儲空間和搜索鏈接服務，基礎性網絡服務類似于一個“通道”，其不主動參與信息的處理，而是根據服務對象指令自動提供服務，服務對象可以通過“通道”進行任何互聯網增值服務或開發、使用，中國電信提供寬帶網絡服務就可以成為上述服務的一個例子。而信息存儲空間和搜索鏈接服務則是在具體的應用場景下向特定的用戶提供服務，更類似一個平臺，其提供者主動參與了信息的處理，服務對象僅能在信息存儲空間和搜索鏈接服務提供的應用場景范圍內進行互聯網增值業務，例如，優酷作為視頻軟件存儲視頻。

正是由于基礎性網絡服務只提供接入或傳輸服務，因此其網絡服務提供者不直接接觸服務對象提供的信息，無法對具體信息進行干預。相比之下，信息存儲空間和搜索鏈接服務商有能力且必須對服務對象提供的具體信息進行審核和管控。然而，網絡服務常常具有迷惑性，判斷網絡服務能否直接接觸具體信息需要綜合考慮網絡服務展示出的技術特征，比如具體信息在網絡服務中是否經過篩選。筆者認為，滿足下列一項的，可以推定網絡服務經過篩選：一是網絡服務中有無條目、有無將不同信息放入不同欄目中，如“推薦”“國產”“美劇”;二是可否通過搜索獲得具體信息;三是網絡服務是否借提供盜版資源盈利，如在搜索欄中將一些沒有備案的小網站放置在搜索結果最前面;四是網絡服務是否要求用戶在提供具體信息時按照固定模板或網絡服務給予的指導性文件進行操作。其他更為明顯的有對具體信息的描述性段落、內容簡介等④。若網絡服務能夠對信息進行篩選，則可以推定其對具體信息有一定的選擇、編輯、整理，其有能力采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等直接阻止侵權的措施，此時未列明的，與刪除具有同等效果的措施在技術層面上就可以成為網絡服務提供者的“必要措施”。若綜合考慮，不能篩選、不能選擇，則刪除等同類措施的實施，則意味著其刪除或斷開鏈接的客體是作為整體的信息載體數據或信息傳輸通道，如徹底關閉微信小程序的通信端口，而非具體的侵權內容。相比之下，信息存儲空間和搜索鏈接服務商則可以通過干預信息實現定點刪除、屏蔽、斷開鏈接。因此，要求基礎性網絡服務商采取刪除等同質措施在經濟上存在不合理性，故“通知-刪除”規則不宜成為基礎性網絡服務提供者適用的“必要措施”。這一規則同樣適用于無法直接控制服務對象提供內容的新型網絡服務提供者。

在“云服務器”案中，云服務器租賃服務被認定為不屬于《條例》規定的四項網絡服務的新型網絡服務，對于刪除等同類措施能否成為其必要措施，需要結合云計算服務的技術原理對它進行定性。現階段公認的云計算定義是由美國國家標準與技術研究院（National Institute of Standards and Technology）作出的，該研究院將云計算分為三種服務模式，對應三個層次，從下往上分別是基礎設施即服務（Infrastructure as a Service，簡稱IaaS）、平臺即服務（Platform as a Service，簡稱PaaS）和軟件即服務（Software as a Service，簡稱SaaS）[9]。其中，IaaS是指云服務商為用戶提供處理、存儲、網絡等基礎計算資源，供客戶部署和運行任意軟件，包括操作系統和應用程序的服務。從概念上說，IaaS包括物理層面的設施提供和抽象層面的設施提供[9]。物理層面的基礎設施是指支持云服務運行的硬件設施，包括服務器和網絡組件等;抽象層面的設施則指運行在硬件基礎設施上的軟件[9]。“云服務器”租賃服務屬于典型的IaaS，該服務向用戶提供的基礎存儲計算資源為用戶接入互聯網創造了條件，用戶可以在云服務器上運行任意的平臺、軟件[1]，如部分信息存儲空間服務就是借助“云服務器”接入互聯網再提供的網盤、儲存平臺等服務。根據國家標準《信息安全技術云計算服務安全指南》（GB/T 31167-2014）與行業通行規則，“云服務器租賃服務商未經客戶授權，不得訪問、修改、披露、利用、轉讓、銷毀客戶數據。”因此，“云服務器”租賃服務提供者對存儲在其出租的云服務器中的具體內容控制力弱，因而不宜受刪除及同類措施的約束，輕于刪除的措施應當成為被考慮的對象。

二是利益平衡因素。在技術控制能力因素的考量下，網絡服務提供者可以大致判斷出采取的必要措施的程度是否可以輕于刪除。然而，在以審慎、合理的原則確定必要措施的要求下，基于利益平衡，網絡服務提供者可能在采取“刪除”措施后仍不能免責，或是在直接侵權確實存在，可以進行“刪除”的情況下不刪除而仍能免責。

具體而言，當網絡服務提供者采取刪除等同類措施后仍不能阻斷侵權行為時，其可能受到《民法典》第一千一百九十七條的約束，雖然多次對侵權內容進行刪除，但仍被認定為存在過錯因而不能免責，此時程度重于刪除的措施則可能成為必要措施;當網絡服務提供者采取刪除等同類措施過于嚴厲，或是其無法通過初步證據判斷出是否存在侵權時，程度輕于刪除的措施可能成為必要措施。

前者例如，被投訴人被采取“刪除”措施后通過其賬號故意重復侵權，此時“限制賬號使用”或“終止交易與服務”可以成為必要措施[4]。“限制賬號使用”旨在通過暫時性的限制被投訴人使用該網絡服務來防止其在一段時間內重復侵權，而“終止交易與服務”則意味著網絡服務提供者不再向被投訴人提供服務，“永久”地禁止了被投訴人重復侵權⑤，如微信小程序在用戶及與其有關聯關系的主體單次或合計多次存在違法、違規或違反服務相關的協議規則的行為時可能終止對其服務⑥。因此，“終止交易與服務”是最嚴厲的措施，應當在極其嚴重的侵權發生的情況下審慎使用，在使用順序上也應滯后于“刪除”等同類措施[4]。

這里可以借鑒英國和法國采用的分級響應系統，即依據電商大數據功能，記錄侵權次數，對涉嫌侵權的網絡用戶采取的必要措施嚴厲程度呈梯度增加[10]。有學者建議網絡服務提供者甚至可以適用權利人分層過濾機制，設置誠信“安檢”，以投訴量、投訴通過率、被投訴人申訴成功率為標準，將投訴人分為幾個誠信級別，對于已經失信或者進入誠信黑名單的惡意投訴人，其重復惡意投訴或者在促銷時點，如“雙十一”購物節發出的惡意通知可以忽略[11]。而當惡意重復侵權并未發生，但在未來有高度蓋然性發生或是極易發生時，一些阻斷重復侵權的措施也應成為必要措施，比如“通過屏蔽制止用戶分享侵權鏈接”⑦。

后者的第一種情況，例如在“微信小程序”案中，徹底關閉微信小程序的通信端口過于嚴厲。在徹底關閉通信接口不具有經濟合理性的情況下，網絡服務提供者可以根據利益平衡不采取“刪除”等同類措施，而是采取程度更輕的措施。如在專利侵權案中，法院可能基于公共利益的需要不判決停止侵害或施加禁令[12]。在美國的eBay案中，受專利保護的發明創造只占被控侵權的產品的一小部分，原告試圖以永久禁令的形式對專利許可費的談判施加不正當影響，KENNEDY法官認為損害賠償的方式足以對原告的損失進行填補，且施加永久禁令不利于公共利益，故沒有施加永久禁令⑧。試想同樣的專利侵權發生在淘寶商鋪、微店抑或是微信小程序里，如果被侵權人通過訴訟仍無法得到停止侵害（停止銷售等）的救濟，那么當網絡服務提供者接到通知時，刪除等同類措施亦不宜作為其免責的必要要件。

后者的第二種情況例如通過網絡服務提供受專利權保護的產品的侵權行為[12]。一般而言，“通知-刪除”規則約束那些根據侵權的初步證據容易得出被投訴人的侵權具有高度蓋然性的網絡服務提供者。相較于易核實的著作權侵權和商標權侵權，專利權侵權有著復雜性和專業性的特點，不易判斷，網絡服務提供者無法準確把握其應盡義務[12]，因此，將刪除等同類措施作為“必要措施”將可能導致利益失衡。同樣的道理適用于新興網絡服務中難以迅速判斷的侵權。此外，當被投訴人根據《民法典》第一千一百九十六條發送了反通知，網絡服務提供者在比較之下認為反通知有更為確鑿的依據，可信度較高時，其不對被投訴人采取任何措施應當被認定沒有過錯，能夠受到“避風港”的保護[11]。

在后者的兩種情況下，可以采取的輕于“刪除”的措施包括要求提供保證金、要求辦理投訴保險和轉通知（將會在下文闡述）[4][13]。保證金機制被規定于《涉電商平臺知識產權案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》），其是指，在網絡服務提供者接到合格通知后，可以要求被投訴人提供保證金以自證“清白”，若后續被投訴人被確定存在侵權，則該部分保證金可以用來補償權利人的損失[4]。保險金機制一方面可以給真實的侵權人以警示，督促其自行刪除侵權內容，另一方面也證明了那些不宜被“通知-刪除”規則約束的網絡服務提供者主觀上不存在幫助侵權的過錯。然而，保險金的金額確定問題、網絡服務提供者收取保險金的依據問題以及變相提高維權成本可能激勵侵權的問題都無法忽視[13]。相比之下，投訴保險，即保險衡平機制可以實現保險金的功能，保障了賠償損失的及時足額，同時其通過向保險機構預支付少量保費可以避免保險金成為“必要措施”時的弊端，可能更為合適[13]。然而，相比于刪除等強制措施，要求被投訴人交保證金抑或是辦理保險都更為被動，《審理指南》并沒有給出被投訴人不配合時的處理辦法，此時保證金機制將無異于轉通知。因此，保證金機制應更多地作為一種自愿性的措施。有學者也提出責任擔保制度可以同樣適用于投訴方，在投訴方與被投訴方愿意為自己可能存在錯誤的通知或反通知提供擔保的情況下，將提供擔保作為衡量網絡服務提供者注意義務是否因此發生變化的重要因素，從而激勵當事人作出更有質量的通知與反通知[2]。

三、“轉通知”屬于“必要措施”的驗證

（一）“轉通知”的特殊性

在“云服務器”案中，法院認為，若投訴通知合格，“轉通知”可以成為阿里云公司的必要措施，然而，學界對此莫衷一是。其主要原因在于，“轉通知”極為特殊。

如前所述，《民法典》列舉的“必要措施”是與“刪除”具有同等直接避免損害擴大功能的措施，“通知-刪除”的設立本身也旨在快速消除侵權，而“轉通知”無法直接避免損害的擴大，也與“通知-刪除”制度的設計初衷相悖[3]，其更像是“刪除”等同類措施的一種“手續”[14]，是一個程序性環節而非獨立的措施。

此外，《民法典》第一千一百九十五條相比《侵權責任法》第三十六條新增的“轉通知”程序也加深了“轉通知”本身的特殊性。在第一千一百九十五條中，“轉通知”與采取必要措施是用“并”來連接的，因此，根據文意解釋，二者應為并列關系，“轉通知”似乎不能被解釋為是“必要措施”項下的一種[4]。從設置目的上看，第一千一百九十五條中“轉通知”規則的設置是為了“使服務對象及時了解自己提供的作品、表演、錄音錄像制品被刪除或者被斷開鏈接的原因，并決定是否要求網絡服務提供者恢復被刪除或者被斷開鏈接的作品、表演、錄音錄像制品”[15]，因此，它的設立是為了保護被投訴人，而非權利人。這與一般“必要措施”保護權利人的目的又相背離，使其可以成為“必要措施”的可能性再次降低。

另外，將“轉通知”作為“必要措施”可能會帶來不良后果，即如果合格通知最后被發現是錯誤的，而網絡服務提供者根據通知采取了刪除、屏蔽或斷開鏈接措施，那么可能會出現被投訴人主張網絡服務提供者采取的措施不當，進而要求其承擔責任的情況[3]。

然而，在學界和實務界對于“必要措施”多元化的討論下，“轉通知”似乎又可以突破上述限制，在采取刪除等同類措施過于嚴厲，或是其無法通過初步證據判斷出是否存在侵權時成為“必要措施”，對被投訴人起到一定警示作用，進而在一定程度上有利于防止損害后果擴大，實現一般“必要措施”的效果。

因此，“轉通知”具有特殊性，需要結合“必要措施”的判斷因素來分析其能否成為“必要措施”。

（二）“轉通知”屬于“必要措施”的考量

根據上文所述的“必要措施”的技術因素和利益平衡因素，只有在“定點刪除”無法實現，強行刪除或屏蔽、斷開鏈接只能針對服務整體，會波及其他用戶利益;侵權蓋然性較低抑或是刪除可能導致網絡服務提供者利益嚴重受損的情況下，單獨的“轉通知”才有可能被考慮能否成為“必要措施”。

此時，仍要考慮網絡用戶是否在符合條件的網絡服務的網站上實名注冊。這是因為，實名注冊意味著特定網絡用戶注冊時留下的聯系方式大概率可以聯系到該用戶，只有如此，“轉通知”本身才有很大可能到達被投訴人，從而實現可能的“警示”作用，具有成為“必要措施”的獨立價值。這也可以從判斷一項措施能否成為“必要措施”的核心來解釋。判斷的核心不在于這項措施能否直接避免損失的擴大，而在于它的實施會不會影響法院對于網絡服務提供者過錯以及其是否盡到相應注意義務的認定[2]。如果法院將“轉通知”作為判斷過錯有無的因素范圍，那必定認為被投訴人能夠收到“轉通知”，法院在綜合其他技術、盈利、利益平衡等判斷因素之后如若判定網絡服務提供者沒有過錯，則“轉通知”能夠作為“必要措施”。

然而，現實生活中仍有一些網絡服務不要求實名注冊，當網絡侵權發生這些網絡服務中時，被投訴人收到“轉通知”的概率相比實名注冊網站較低，此時，單獨的“轉通知”可能不足以影響法院對于網絡服務提供者過錯的認定，網絡服務提供者若想免責，可能需要在“轉通知”之后，通知被投訴人申辯，并根據申辯情況進行進一步處理，表明盡到相應的注意義務[1]。

此外，引入判斷的核心同樣可以消除學者關于投訴人投訴網絡服務提供者采取刪除措施不當的疑慮：網絡服務提供者不用為在錯誤通知下進行的刪除等行為承擔責任，因為其只是按圖索驥，被投訴方只需要反通知就可以撤銷刪除。但是，如果網絡服務提供者有明顯的過錯，如在通知過程中存在錯誤，則在綜合考量后，法院仍可能讓其承擔一定責任。

四、結語

“微信小程序”案和“云服務器”案關于“必要措施”的相關論述，體現了實務界對于“必要措施”多樣化的認可態勢，面對如何審慎、合理地確定一項未被法律法規列明的措施是否可以成為必要措施，技術因素和利益平衡因素是對其答案的具體化，適用于絕大部分的網絡服務，然而，綜合判斷的核心仍在于，法院是否可能基于網絡服務提供者采取的措施判定其對于被投訴人的直接侵權不存在過錯。“轉通知”作為一項輕于“刪除”的措施，為用戶實名注冊的網絡服務劃定了最輕“必要措施”界線，但最終其能否真正單獨成為“必要措施”，在司法實踐中還是要綜合考慮技術、利益平衡等其他因素，這考驗著人們的智慧。

注釋：

①本文所指“云服務器”案若無特指一審（參見北京市石景山區人民法院（2015）石民（知）初字第8279號民事判決書），均參見北京知識產權法院（2017）京73民終1194號民事判決書;本文所指“微信小程序”案或“小程序”案參見杭州互聯網法院（2018）浙0192民初7184號民事判決書，文中“技術控制能力”部分有參考判決書內容。

②文中合格通知針對不同類型網絡侵權，除包含《民法典》第一千一百九十五條規定的“構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息”外，還可能包含其他法律法規規定的要件，如專利侵權中，浙江省高級人民法院民三庭發布的《涉電商平臺知識產權案件審理指南》就規定，“對于涉及專利的通知，電商平臺經營者可以要求知識產權權利人提供侵權對比說明;涉及外觀設計何實用新型專利的，還可以要求其提供專利權評價報告（或無效宣告請求審查決定書）。”

③此處的初步審查包括形式審查和排除明顯不合格的通知。

④參見北京知識產權法院（2020）京73民終113號民事判決書。

⑤此處為永久禁止侵權人借違規賬號重復侵權。

⑥參見《微信小程序平臺運營規范》“四、投訴與處罰規范”。

⑦參見北京知識產權法院（2020）京73民終155號民事判決書。

⑧參見eBay v.MercExchange，547 U.S.388（2006）。參考文獻：

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作者簡介：吳語嫣（2000-），女，漢族，浙江溫州人，單位為西南政法大學，研究方向為知識產權法學。

（責任編輯：王寶林）