公司法定代表人越權擔保效力分析路徑之厘定

陳維

摘 要：公司擔保效力問題向來備受關注。由于涉及關聯擔保，公司法定代表人越權為其股東或實際控制人提供擔保的效力判斷路徑則更具爭議。學理上和實踐中對此均問題分析路徑未形成統一結論。許多法院裁判時著眼于《公司法》第16條性質分析。若將第16條認定為效力性強制性規范，則違反該條提供的擔保無效。然而，此種分析路徑并不能真正解決公司為股東提供擔保效力問題。《九民紀要》用越權代表制度來統一公司擔保效力的裁判路徑，更符合《公司法》第16條目的。《公司法》第16條實質上是對法定代表人的權限限制。在越權代表場合下，行為效力判斷的核心在相對人的主觀狀態。將相對人主管狀態客觀化，轉化為相對人審查義務界定的問題。一般認為，相對人應具有形式審查義務，尤其《公司法》第16條第2款明確規定公司為股東擔保的應由股東（大）會做出決議，此時相對人的審查義務應更高。

關鍵詞：關聯擔保;效力認定;效力性強制性規定;越權代表;相對人審查義務

一、問題的提出

法定代表人未經授權為股東或實際控制人提供的擔保的效力問題，或者說法定代表人違反《公司法》第16條提供關聯擔保的效力問題，①一直以來既是公司法也是民法學者關注的重點問題。2019年11月8日，最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下稱《九民紀要》），其在公司相關糾紛中首先就規定了公司對外擔保問題。根據《九民紀要》的觀點，法定代表人未經授權為他人提供擔保的構成越權代表，此時應依據《合同法》第50條相關規定判斷擔保行為效力。關鍵在于區分擔保合同訂立之時債權人的主觀狀態：債權人善意的，合同有效;反之，合同無效。同時，《九民紀要》明確地提出相對人應負有形式審查義務。

在此之前，法律對此規定并不明確，導致司法實踐判斷并不統一。學界針對這一問題主要有兩種思路：一種路徑以《公司法》第16條性質為依據來判斷合同效力;另一種是通過越權代表制度判斷擔保效力②。擔保效力問題本質上是一個民法問題，但是在涉及公司擔保時存在諸多爭議，從兩種解決路徑的差異和關系入手，厘清公司為股東或實際控制人擔保效力問題的真正解決思路則十分有必要。

二、兩種路徑的回顧與總結

目前，關于公司法定代表人未依照法律規定為他人提供擔保效力判斷路徑主要有兩種觀點：一是規范性質識別說[1]，即通過認定《公司法》第16條性質認定擔保效力;另一說是代表權限制說，即用法定代表人越權行為效力判斷的規則解決這一問題。

（一）規范性質識別說

規范性質識別說觀點的核心在于，以《公司法》第16條性質為基準判斷擔保合同效力。依據《合同法》第52條規定，違反強制性規定的合同無效。司法解釋將前述“強制性規定”界定為效力性強制性規定，③進而引發了關于《公司法》第16條是效力性強制性規定還是管理性強制性規定之爭。持前一觀點者一般認為違反第16條提供的擔保無效;然而持后一觀點者則認為該條不能直接影響合同效力。

一說認為《公司法》第16條為管理性強制性規范。該觀點主要是從第16條的“內部性”來分析：由于該條的內部規制性，其不應產生對外效力，因而不能直接影響相對人。首先，從其功能來看，《公司法》第16條所關涉的是公司內部組織運作問題，并不牽涉國家利益與社會公共利益[2]。最高人民法院在最高法（2012）民提字第156號判決書中認定《公司法》第16條屬于管理性強之規范：“上述公司法規定已然明確了其立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權人的利益，故其實質是內部控制程序，不能以此約束交易相對人。”④其次，從結果上來看，第16條并未明確規定違反該條文的法律后果，因此能直接得出違反該條規定導致擔保合同無效的結論[3]。概言之，此觀點主要立足點是《公司法》第16條功能，或者說目的，以其作為內部規范程序為由認定其不屬于效力性強制性規范。

另一說認為第16條屬效力性強制性規范。此種觀點主要是從法律規定的遣詞用句出發，認為第16條體現出強制性色彩。從字義上來看，《公司法》第16條中的“不得”“必須”帶有強烈的命令性、禁止性語氣，應屬于效力性強制性規范[4]。“由董事會或者股東會、股東大會決議”前雖然沒有加“必須”“應當”等字眼，但這一句更表現出了很強的別無選擇的祈使句語氣，體現出明顯的強制性色彩[5]。另外，有觀點認為，即使是作為內部程序規范，《公司法》第16條仍構成對公司擔保合同訂立程序的強制性規定，合同違反該強制性程序規定的仍屬無效[6]。

針對第16條性質的認定，上述區分并非絕對。與第1款不同，《公司法》第16條第2款通過法律明確規定關聯擔保應由股東（大）會決議，并未留有公司自由選擇的余地。因此，亦有學者認為應區分第16條第1款和第2款：第1款為效力性強制性規定，第2款為管理性強制性規定[7]。但是，總的來看，以上思路都是從分析《公司法》第16條性質入手判斷公司擔保的效力。

（二）代表權限制說

代表權限制說認為，公司擔保問題應通過法定代表人越權代表行為效力判斷予以解決。實踐中，違反《公司法》第16條之規定的公司擔保一般表現為：法定代表人不顧章程或法律對擔保數額、決策機構及程序的限制擅自提供擔保。其中較為典型的情況之一就是，法定代表人未經公司有效決議以公司的名義為其自身的債務提供擔保。此時，越權代表行為效力應根據《合同法》第50條加以判斷⑤。由于該條采取了“除相對人知道或應當知道”這一表述，又引申出相對人主觀狀態判斷的問題，相對人主觀判斷具體是其是否盡到審查義務。

2018年，最高人民法院試圖通過司法解釋統一這一問題的解決路徑，其擬采取的路徑即是代表權限制說。這一思想在《最高人民法院關于審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋（征求意見稿）》（以下稱《征求意見稿》）得以體現，⑥但是《征求意見稿》一直未正式施行。最終，《九民紀要》采取了代表權限制說的觀點。

（三）兩種路徑關系的澄清

即使是在最高人民法院通過《九民紀要》力圖統一對公司擔保問題的解決路徑的前提下，仍有必要對兩種路徑關系進行說明。尤其需要明確的是，兩種路徑的爭論并非沒有實際意義，路徑的爭論不是單純的理論和主義之爭，其切實關涉到問題解決的思路和結果。只有真正地理解兩種路徑的分歧和聯系，才能真正地理解何種路徑才是解決這一問題的正道。

首先，需要明確的是兩種路徑在實踐運用中側重不同。尤其是在司法實踐中，法院采取不同的路徑將極大地影響法院審查的重點。一旦依循規范性質識別說的路徑，更多涉及的實際上是法律解釋的問題，將第16條解釋為何種性質則尤為重要[8]。一旦采取代表權限制說的路徑，通過分析法定代表人越權行為的效力性分析認定擔保的效力，違反《公司法》第16條只是事實之一而非全部。此種路徑下，關鍵問題并非法律解釋的問題，而是事實查明的問題：判斷相對人是否知道或應當知道法定代表人越權，或者說根據《民法總則》的規定，⑦對“善意相對人”的認定。但是，實際上《民法總則》采用“善意”這一表達，過于抽象，難以直接認定，仍應回到《合同法》第50條“知道或者應當知道”這一表達范式中[9]。

其次，在不同的路徑下，公司提供的擔保效力認定結果亦有不同。需澄清的是，當合同違反管理性強制性規定時，不能直接認為合同有效，這樣的認知是不嚴謹的。此路徑下得出的當然結論是擔保合同違反《公司法》第16條不必然無效，其效力判斷應結合其他因素。在此語境下，即使將第16條識別為管理性強制性規，擔保合同效力判斷仍有依據代表權限制說適用的余地。但是，將第16條識別為效力性強制性規定的，則無適用代表權限制說的空間，其可以直接得出違反此條規定的擔保合同無效。此時，則無代表權限制說適用之余地。然而，依循代表權限制說，擔保效力判斷的核心在于相對人的主觀狀態。相對人的主觀狀態決定了法定代表人越權擔保行為的效力。相對人主觀上為善意的，越權代表行為有效;反之，越權代表行為無效。

從前述分析來看，兩種路徑并非完全的邏輯對立，甚至很大一部分規范性質識別說最終仍將得依據代表權限制說解決問題。但是由于其存在審查重點和結果的不同，二者也難以同時適用，因而統一路徑仍有必要。

三、從公司法第16條本身出發：走向代表權限制說

（一）公司法第16條立法目的

《公司法》第16條出臺的重要背景之一就是公司濫保現象廣泛存在[10]。公司之間互相擔保，毫無限制的以公司資產提供擔保，危及公司正常運營。20世紀90年代，企業之間互相擔保泛濫，形成多個“擔保圈”。[11]尤其在上市公司中，公司之間相互擔保，借此獲取銀行資金，而其中大部分資金輸送給了公司的控股股東[12]。這樣的擔保行為的泛濫給公司及債權人等相關主體的利益帶來極大的風險。

針對公司擔保問題，《公司法》第16條是從1993年《公司法》第60條修改而成[13]。對1993年《公司法》第60條的理解，在當時也存在不少爭議，尤其是關于公司是否具有擔保能力的爭論[14]。公司法修改之際，為解決這一紛爭，同時限定公司擔保的內部程序，舊法的第60條轉變為今《公司法》第16條。

根據對公司法修訂進程的探查，今第16條的規定在最初的修改意見稿中并不存在，而是在二審稿中才出現。參與公司法修訂的專家曾言，公司提供擔保需要慎重，此舉易給公司財產帶來巨大風險，而實踐中這類問題較多，公司法對此需要加以規范，故增加《公司法》第16條⑧。雖然立法理由不能等同于目的，但是法律起草或修改過程中對每一條的說明和解釋能幫助我們理解該制度背后的目的。

從《公司法》第16條制定的歷史背景來看，該條文在誕生之初其目的就在于通過設計公司擔保的內部機制和程序防止濫保現象發生，以維護公司財產安全和股東利益。《公司法》第16條第2款將公司為股東等關聯人擔保事項的決定權規定由股東（大）會行使，意在防止掌握公司控制權的主體利用其地位損害公司、其他股東及債權人等相關主體的利益[15]。

（二）規范性質識別說之質疑

從《公司法》第16條功能來看，其作為公司內部的決策形成機制，[16]意在為公司提供擔保的行為提供相應的程式，以規制損害公司及其他利益主體利益的行為。從這個層面而言，《公司法》第16條不是關于擔保效力的規定，界定其性質無實際意義。部分持管理性強制性規定觀點的學者在這一點的認識上是正確的，但是，正如前文提及，管理性強制性的路徑不能真正解決關聯擔保效力判斷的問題。代表權限制說是更為妥當的路徑。

1. “效力性”和“管理性”之分基礎存疑

首先，從文本出發，大部分法律條難以直接界定性質，于是對相關條文的解釋便在所難免[17]。但是，正如王利明先生所言，法律規定“應當”的，未必是強行性規范;法律規定“可以”的，未必是任意性規范[18]。僅憑法條中的“不得”“應當”即認為其屬效力性強制性規定難言嚴謹。但是，一旦引入結果或目的考量，采取規范性質識別說的學者又極易陷入誤區：即帶著預設結論分析《公司法》第16條性質。認為擔保合同有效的觀點傾向于將該條認定為為管理性強制性規定;相反，基于規制惡意擔保和維護公司利益的考量，認為擔保合同應無效，進而認定其為效力性強制性規定[19]。此外，規范性質識別說也極易陷入循環論證，即合同效力既成了法條性質判定的標準，又是法條性質認定產生的結果。因而，對于《公司法》第16條的解釋極易變為這樣一種思路：帶著預設的結論去尋找妥當的解釋路徑，以實現解釋者欲實現的結果。

其次，“管理性”和“效力性”劃分的理論基礎存疑。二者的區分對合同效力的影響不應是非此即彼的。對于規范性質識別說而言，在適用這一對概念之前應當先充分論證其劃分的周延性和合理性，否則一切觀點都是建立在人為構建的不穩固的基礎之上。一方面，違反管理性強制性規定，合同的效力并非完全不受影響。根據最高人民法院的意見，違反管理性強制性規定的，人民法院應具體地判斷合同效力⑨。另一方面，仍有學者主張效力性強制性規定對合同的影響也并非絕對[20]。可見，管理性和效力性強制性規定這一對范疇的區分本身就存在很多爭論和不確定性，將其作為公司擔保效力判斷的基礎存在先天不足的缺陷。

2. “效力性”和“管理性”之分不符合第16條第2款本意

規范性質識別說通過“效力性”和“管理性”之分判斷法定代表人擅自提供的關聯擔保，本質上不符合《公司法》第16條規范目的。《公司法》第16條并非關于公司擔保之規定，而是公司擬提供擔保時相關決議程序的規定，將此條規定直接作為判斷公司擔保效力違背該條之立法意圖和目的⑩。正如很多學者對該觀點批判的那樣，《公司法》第16條調整的是公司內部法律關系，而不是外部法律關系[21]。《公司法》第16條的規定不應直接作用于外部合同效力判斷。此外，由于《公司法》第16條與《合同法》第52條第5項不屬于同一層面的秩序規范，難以互相引致適用[22]。依據對內部程序規定的性質分析來判斷公司擔保效力問題混淆了公司內外關系之區別，不符合《公司法》第16條本身的目的。

因而，代表權限制說是更為恰當的路徑，此種路徑能真正解決公司為股東、實際控制人提供擔保的效力問題。

（三）代表權限制說合理性分析

代表權限制說是解決公司為股東或實際控制人擔保效力問題的應然之意。《公司法》第16條通過法律明確規定，對法定代表人權限加以限制。它確定了公司內部設定擔保的權力分配規則之一：即公司為其股東或實際控制人提供擔保的決定權在股東（大）會。反面來看，當然的結論是法定代表人無權直接作出以公司名義提供擔保的決議。否則，其實施的行為則是超越其法定權限的行為。此時，問題就轉化為法定代表人超越權限事實民事行為的效力是否歸屬于公司。越權代表問題實則是民法所要解決的問題，因其核心在于，越權代表實施的行為效力歸屬問題。縱然法律對法定代表人權限施以限制，相對人的主觀狀態仍是認定越權代表效力關鍵因素。但是，需注意的是，《九民紀要》“債權人善意合同有效”的表述并不嚴謹。此處的有效應當理解為“效力歸屬于公司”。

雖然有學者提出，根據《民法總則》第61條第3款對《合同法》第50條的修正來看，前者體現的是意定限制不得對抗善意第三人：即章程對法定代表人的權限規定不能對抗善意第三人;然而法定限制是否得以對抗第三人則留有疑問[23]。更為直接的觀點認為法定限制得以對抗第三人[24]。更有學者言，《公司法》第16條作為法律，相對人無善意之可能[25]。這樣的觀點是有失偏頗的。首先法定限制得以對抗善意第三人的說法難以解決一個現實問題：依據此觀點，法定代表人通過偽造簽章、決議文件提供的擔保仍屬超越法定權限，相對人即使完全盡到合理注意義務也難以識別其超越權限。此時，若不論相對人主觀狀態一律將超越法定權限實施的行為認定為無效，則對相對人難言公平，亦不利于市場交易穩定性和效率。法定限制得以對抗善意相對人觀點恐怕極大的限縮了越權代表制度之本意，另一方面又使得越權代表效力判斷規則的復雜化。概言之，法定限制不能否認代表權限制說在解決公司擔保效力問題中的適用，其最多導致進一步的問題：存在法定限制時，相對人是否因此負有更高的審查義務，或者說其審查的具體內容是否因此有所改變。

四、代表權限制說之延伸：相對人審查義務標準

目前看來，在解決公司關聯擔保效力問題上，代表權限制說是更為妥當的路徑。但是，其核心問題仍需進一步澄清，即相對人主觀狀態如何判斷，否則仍將給司法實踐判斷公司擔保效力帶來困難。首先需要解決的問題就是，相對人是否應負有審查義務;進一步的問題在于，如果相對人負有審查義務，審查義務的邊界如何。相對人盡其審查義務，仍不知道或不應當知道法定代表人系實施越權行為，則此時該行為有效;反之，越權行為對公司不生效力。通說認為，在公司法定代表人未按照法律規定為其股東或實際控制人提供擔保的情況下，相對人應當負有形式審查義務。

相對人審查義務的邊界何在？從法律責任分配角度來考量，不宜將過于嚴苛的審查義務賦予債權人，否則不利于市場交易的效率[26]。但是，債權人不負任何審查義務將會給公司和股東利益帶來巨大風險，可能導致公司治理內部治理趨于無效。規制公司擔保應當注重兩方利益的平衡保護[27]。因此，相對人負擔一定審查義務是有必要的，否則也難以解釋“應當知道”如何認定的問題。

問題的難點在于，形式審查義務的邊界劃分問題。首先需要明確的是，由于《公司法》第16條第2款構成對法定代表人權限限制：公司為股東或實際控制人提供擔保是股東（大）會權力范疇，相較于第1款規定的情形而言，相對人應負有更高標準的審查義務。

有的學者提出形式審查內涵在于對公司章程、決議文件進行了審查即進到相應的審查義務[5]。另有觀點認為“第三人不負有審查章程的義務”。[28]需注意的是，公司為其股東提供擔保，并不涉及章程規定的問題，而是通過《公司法》第16條第2款，由法律對法定代表人權限加以限制。故在此情形下，相對人不應負擔審查章程的義務，但審查相關決議是有必要的。但是對決議的審查到何種程度需要進一步厘清。

根據《九民紀要》的觀點，債權人的審查義務具體為：債權人審查了相關決議;且該決議是依照法定表決程序作出的，即被擔保股東不能參與該決議的表決，由其他出席股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。這一界定具有一定合理性。首先，這一規定符合體系上的解釋：《公司法》第16條第3款緊接著第2款的規定，明確關聯股東不應參與該項表決。因而，將這一內容放入相對人的審查義務中是體系解釋的必然結果。其次，從實施的可行性來看，審查決議及參與表決的人對相對人而言，并非難事。

綜上觀之，在公司為其股東或實際控制人擔保的場合，相對人審查了相關決議及其程序則視為善意，則越權代表行為對公司發生效力。另根據通說，法定代表人偽造或者變造、假冒簽章（名）等不應屬于形式審查的范圍。否則將會賦以相對人過高的審查義務，不利于交易的效率。

五、總結

關聯擔保效力判斷關鍵不在《公司法》第16條性質識別。第16條作為公司內部意思形成機制，屬于內部程序規范。其意不在解決公司擔保效力問題，強行的將其劃分為管理性強制性規定或效力性強制性規定既存在解釋上的困境亦無必要。法定代表人越權行為效力依據《合同法》第50條判斷是更為恰當的解決路徑。因而，解決此問題的關鍵在于相對人的主觀狀態之判斷，善意相對人的信賴利益值得保護。根據客觀化標準，相對人主觀狀態判斷轉化為了相對人審查義務的界定問題。在公司為其股東或實際控制人提供擔保的場合，由于法律對公司代表人的權限做了明確限制，相對人的審查義務應更為嚴格：不僅需要審查相關決議，仍需審查相關決議是否符合《公司法》第16條規定的相關程序。然而，這一界定仍是相對模糊的，為了更好地解決這一問題，提出更為清晰、可行的標準十分必要。

另外，在關聯擔保中，法定代表人越權提供擔保是實踐中較為典型的情形，但是亦存在公司的非法人代表擅自提供擔保的情形，亦有公司召開股東會作出了對股東提供擔保的決議但該決議存在瑕疵的情形，這些情形都難以用法定代表人越權制度來判斷擔保的效力。可以說，越權代表的思路針對的是實踐中較為典型的情況，可以解決很大一部分公司擔保效力判斷的困境。不過若想要更為周全的解決這一問題仍需進一步思考。

注 釋：

① 最高人民法院2019年11月8日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》將《公司法》第16條規定的兩種情形區分為關聯擔保和非關聯擔保，關聯擔保具體是指為公司股東和實際控制人提供的擔保。本文意不在界定何為關聯擔保，主要在于明確在未按照法律規定提供關聯擔保的情形下，應采取何種路徑解決其效力。

② 對此，亦有學者總結出三種觀點：一是內部關系說，二是規范性質識別說，三是代表權限制說。參見岳冰：《解釋論視角下公司擔保行為效力的規范立場》，載《法學雜志》2019年第10期。本文認為持內部關系說更多的在于澄清“內外有別”，得出的結論在于《公司法》第16條不能用于判斷擔保效力。這一思路實際上并未提出真正的解決方案，即未經決議公司為股東或實際控制人提供的擔保效力如何判斷。故本文不再單獨闡述“內部關系說”的觀點。

③ 參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條。

④ 參見最高人民法院（2012）民提字第156號判決。在此案中，最高人民法院實際上是通過《合同法》第50條來判斷擔保的效力，即采取的是所謂的“代表權限制說”。（2018）最高法民申4686號民事裁定書中也采取了同樣的立場，將《公司法》第16條性質的認定為管理性強制性規定。

⑤ 在《民法總則》頒布后，《民法總則》第61條亦成為部分學者分析的基礎。

⑥ 《征求意見稿》第1條第1款規定：“公司的法定代表人未按公司法第十六條第一款、第二款的規定以公司名義為他人提供擔保，公司依照合同法第五十條等規定，主張擔保合同對其不發生效力的，人民法院應予支持。但公司有權決議機構在法庭辯論終結前依法作出同意為他人提供擔保的決議及本規定第六條規定情形的除外。”

⑦ 《民法總則》第61條第3款規定：“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。”

⑧ 參見全國人大法律委員會副主任委員洪虎于2005年8月23日在第十局全國人民代表大會常務委員會第十七次會議上所作的《全國人大法律委員會關于中華人民共和國公司法修仃草案修改情況的匯報》內容。

⑨ 《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009]40號）規定：“違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”

⑩ 施天濤在《<公司法>第16條的規范目的：如何解讀、如何適用》，載《現代法學》2019年第3期提到，無論是規范性質識別說還是代表權限制說都不是對公司法第16條的正確理解。“《公司法》第16條并不是關于擔保的直接規定，而是關于公司提供擔保的決議機制的規定。”“《公司法》第16條并非是對代表人權限的限制。既然如此，公司代表人權限的限制方法難以直接適用于該條。”但是，本文對公司法第16條不構成對代表人權限的限制這一觀點并不贊同。

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