論盜贓物善意取得中的利益平衡

摘要：盜贓物是否適用善意取得，各國立法例和學術界沒有形成統(tǒng)一認識，我國法律對此未作出明確規(guī)定。運用“奧卡姆剃刀”原理的分析，由于善意第三人對交易物的來源并不知情，如果簡單地將“交易物的來源”加入善意取得的考量因素中，會沖擊善意取得制度的根本目的。單純從倫理學上難以評價贓物的原權利人與善意第三人的利益何者更值得保護。在鼓勵交易的社會背景下，應將“架空”式的“交易物的來源”這一因素予以“剃除”。可以將各種例外因素統(tǒng)一至“第三人的主觀狀態(tài)”的語言背景下，強化“善意”的標準。

關鍵詞：盜贓物;善意取得;奧卡姆剃刀原理

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：2095-6916（2021）04-0083-03

一、問題提出

盜贓物是否適用善意取得的爭論在學界爭議已久，在比較法上沒有統(tǒng)一結(jié)果，司法機關對此問題的態(tài)度也不一致。在我國《物權法》及已出《民法典》中并未明確。如果《物權法》及《民法典》在構(gòu)建善意取得制度時，僅整體地規(guī)定“無權處分他人之物”這一種情形，則可以理解為包括盜贓物在內(nèi)的全部情形均可適用善意取得，但是偏偏在此之后，又緊接著規(guī)定了遺失物的追及問題，將遺失物列為善意取得的特別情形進行特殊處理。倘若遺失物尚且特殊對待，那么盜贓物是否可以善意取得？

本文嘗試以“奧卡姆剃刀”原理為視角對其進行分析探討，希冀能夠?qū)Υ恕袄仙Ｕ劇钡膯栴}提供新的思路和較為確定的結(jié)論。“奧卡姆剃刀”原理的內(nèi)容為：“如無必要，勿增實體”，即保持明智的簡約。該原理是由14世紀的邏輯學家圣方濟各會修士奧卡姆的威廉提出，而后被運用在經(jīng)濟學、管理學、教育學、哲學、計算機等學科領域，但是也存在較多的誤用。正確的用法是它不能應用于對兩個對立結(jié)果的分析，而只能在兩個可以推出同一結(jié)論的方法中，通過對比繁簡程度以做出選擇的場景下適用。在盜贓物是否可以善意取得的問題中，現(xiàn)有的研究分別站在贓物喪失者和謹慎的交易者兩個視角。這兩個角度貌似會得出兩個對立的結(jié)果因而不能適用“奧卡姆剃刀”原理。但是應當注意到，與交易有關的制度不僅要在單次的交易中進行分析，更要注意交易對每個社會主體而言都是持續(xù)發(fā)生的，人人皆有可能成為動產(chǎn)的失主，抑或雖然盡到應有的審慎但是依然成為盜贓物的買受人。所以，應以一個理性的單一主體的視角，思考面對自己的財產(chǎn)因自身意志之外的因素丟失而被轉(zhuǎn)賣，以及自己通過正常途徑購買到贓物此兩種情況下的抉擇，采用統(tǒng)一的抉擇標準切入。

二、關于盜贓物善意取得的立法例

司法實踐中對盜贓物可否善意取得的態(tài)度變化不定，尤其在上世紀90年代到《物權法》頒布前后的一段時期內(nèi)，無論是刑法領域還是民事立法中對贓物善意取得問題的態(tài)度一直含糊不清。多個刑事司法領域的文件的態(tài)度是“不予追繳”，但是刑事案件中的“不予追繳”不能如有的研究中所言，直接等同于第三人可以善意取得[1]。態(tài)度最為曖昧的是2014年最高人民法院《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條，對“不予追繳”又進一步補充：“作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。”

除了我國立法及司法實務關于盜贓物善意取得的態(tài)度不一外，不同的國家有各異的立法制度。總的可以分為三種情形：

第一種立法例規(guī)定盜贓物應完全適用于善意取得制度。典型如《意大利民法典》第一千一百五十三條的規(guī)定，不區(qū)分物的性質(zhì)，全部適用善意取得，在東歐前社會主義國家的立法中也持此觀點。《美國統(tǒng)一商法典》第二～四百零三條中的第二及第三規(guī)定，出賣人的貨物由商人占有之后，買受人如果通過“正常業(yè)務”購得貨物，無論這種占有或者處分是否觸犯刑法上的盜竊罪，買受人均取得貨物的權利。

第二種立法例規(guī)定盜贓物在某些條件下可能被追索，買受人通過各種公開且正當?shù)耐緩劫I受贓物或者遺失物時，要么如《法國民法典》第二千二百七十七條：“原所有權人僅在向當前占有人支付其為取得該物而支付的價金之后，才能讓占有人歸還原物。”要么如《德國民法典》第九百三十五條第二項：“不適用于金錢或無記名證券以及通過公開拍賣方式讓與的物。”

第三種立法例否定盜贓物可以善意取得，如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第三百零二條第一項：“……當財產(chǎn)原始被其所有權人遺失或者被他交付其占有的人遺失時，或者是從他們二者那里被盜竊時，或者由于他們意志之外的其他方式而喪失其占有時，則財產(chǎn)所有權人有向取得人要求返還的權利。”

此三種立法例的優(yōu)劣利弊，本文最后部分將加以分析。

三、零和游戲?qū)е隆半p核心”的取舍困境

因為所有權天然的排他性，裁判者只能在兩個關系人中做出唯一的選擇，而無論判定所有權歸屬于任何一方，必然會造成另外一方的損失，裁判的結(jié)果勢必是“零和”的。

觀察善意取得的制度設計，可以發(fā)現(xiàn)其構(gòu)成原本是圍繞第三人的主觀狀態(tài)展開的，全部的構(gòu)成要件均指向第三人善意的判斷標準，包括交易的動產(chǎn)是否具有正當?shù)臋嗬庥^以及交易的行為或者過程是否具有正常交易所具備的條件，比如交易的價格、場所、時間。如果再將交易的標的物來源加入該制度構(gòu)成的體系內(nèi)，善意取得制度應表述為：

“無處分權人將某物轉(zhuǎn)讓給受讓人，那么考察受讓人在交易時的主觀狀態(tài)，判斷其是否可以取得動產(chǎn)所有權。但是如果交易標的物為盜贓物的除外。”[2]

“但書”①的內(nèi)容既然是“特別規(guī)定”，那就應當是在“一般”的前提下予以“特別”，或者起到“修補漏洞”“設定限制”“突出強調(diào)”的功能。這就要求“但書”與正文之間邏輯推演的背景信息是相同的，而上述表述“但書”的內(nèi)容與前文顯然處于兩個完全不同的背景信息下，即“受讓人的主觀狀態(tài)”以及“交易物的來源”。此處的“但書”使“信息焦點”發(fā)生了變化，“交易物的來源”具有了“一票否決”的效力，“但書”后的內(nèi)容成為了判斷語句含義的核心，善意取得制度的構(gòu)成發(fā)生了“質(zhì)”的改變[3]。所以，如果沒有其他輔助條件的在“第三人主觀狀態(tài)”之外再考慮“交易標的物的來源”，就從根本上脫離并架空了善意取得原本的制度構(gòu)建。這樣表述的結(jié)果是將原本同一命題下的兩個考量標準變成了兩個不可并存的命題。在信息不對稱的背景下，只要存在雙核心，無論立法者、司法者如何搖擺，做出取舍結(jié)果必然是一方全有另一方全無的“零和”。

所以，在此問題中貌似的“雙核心”實際上只能存在一個，雙核心的判斷方法不是“必要的”，應當“剃除”一個。

四、刪繁就簡向“單核心”的本意回歸

善意取得制度的雛形——“以手護手”規(guī)則起源于日耳曼時期漢莎同盟，是應用在商人之間追求交易效率的交易慣例。無論受讓人是否為善意，其均可取得所有權。即便是羅馬法復興之后，日耳曼法中的“以手護手”規(guī)則依然被保留下來。而關于“盜贓物”的追索則是日耳曼部落時代的產(chǎn)物，某物失竊后，失主需要在部落內(nèi)部聲明并召集族人共同尋找。通過這種方式將失竊物加以公示，在部落內(nèi)部保留了追索的可能。從“以手護手”到善意取得，體現(xiàn)的是市場交換的效率價值，而對盜贓物“一追到底”則反映了簡單而樸素的生活情感，二者從產(chǎn)生背景、功能價值都有較大的區(qū)別②。將二者強行捏合勢必引起實踐中的混亂。

反對盜贓物善意取得的理由之一是：盜贓物是因為原權利人意志之外的原因?qū)е旅撾x的，相比較“托付物”被無權處分，原權利人在此沒有過錯，不應該由其承擔不利后果。盜贓物的善意買受人是基于對讓與人及其所有權無瑕疵的信賴，如果保護了原權利人不知情而蒙受的損失，那么受讓人不知情而支付了對價如何受到救濟？原權利人的“無辜”與“不幸”與受讓人“無辜”與“不幸”，何者更應受到同情？這是道德倫理上的正義觀無法解釋的。

使用法經(jīng)濟學的方法再行分析，贊成盜贓物適用善意取得的理由主要集中使用了經(jīng)濟分析的方法，強調(diào)保護動態(tài)交易安全。還有學者使用更為精致的經(jīng)濟學模型進行分析，也認為盜贓物適用善意取得“更符合社會整體效率”。

同時，也有使用法經(jīng)濟學的方法反對盜贓物善意取得的觀點。理由之一認為：因為所有權與占有的分離的狀態(tài)在當今社會極為常見，占有的外觀極不可信[4]。不能僅憑善意第三人對外觀的信任就判定其可以取得所有權。本文認為，此反駁不能成立。如果按照交易常理或者法律規(guī)定，除占有狀態(tài)之外沒有其他憑證，此時第三人對交易是否正當?shù)呐袛喑苏加羞€能為何？外觀主義的本意就是“兩害相權取其輕”。在此情形下，一個善意且謹慎的買受人只能相信占有的外觀，除此之外別無選擇。

反駁理由之二認為：盜贓物不適用善意取得，有利于降低社會總成本。如果盜贓物適用善意取得，要么原所有權人會耗費更多的成本用于防盜，或者國家消耗更多的資源尋捕竊賊。若依照此種邏輯繼續(xù)演繹，善意的受讓人負擔了交易風險之后，其損失依然需要向竊賊主張。此時，救濟原所有權人與救濟善意第三人，難以判斷何者會消耗更多的精力與資源。

最直觀的分析是先從生活狀態(tài)切入，而后再擴展至交易領域。同一主體的生產(chǎn)生活在自給自足與市場交易二者之間更依賴何者，其所作出的判斷也勢必更傾向于哪一方。就簡單的民事關系而言，目前大多數(shù)人的財產(chǎn)通過交易取得，所以更關注交易安全。在現(xiàn)代化的經(jīng)濟體系中，產(chǎn)業(yè)鏈條的分工越來越精細且全面。除了少數(shù)礦產(chǎn)資源行業(yè)生產(chǎn)工業(yè)基礎原料外，生產(chǎn)—銷售型企業(yè)的經(jīng)營活動中，可以沒有生產(chǎn)但是不能沒有采購和銷售，因為生產(chǎn)可以通過“代工”或者“貼牌”外包出去。所以在商事活動中，對交易效率的關注度也更高于“交易物的來源”。

綜上，在當今的時代背景下，“受讓人的主觀狀態(tài)”這一核心應當被保留，而“架空式”的“交易物的來源”這一核心應當被“剃除”。

五、舊論新說強化單核心的善意標準

法律體系追求的是對生活現(xiàn)實的平衡，所以即使在法律規(guī)范中不直接體現(xiàn)“交易物的來源”，不等于完全舍棄此因素。就目前主要的立法例而言，筆者認為法國、瑞士、日本以及我國臺灣地區(qū)的做法在構(gòu)建善意取得時實現(xiàn)了對善意第三人與原權利人之間的利益平衡。如《法國民法典》第二千二百七十六條和二千二百七十七條：首先，承認無權處分下的善意取得。接著，規(guī)定如果動產(chǎn)是因為“違反本意而喪失占有的”，則在一定期限內(nèi)可以追回。最后，又強調(diào)如果受讓人是通過“公開拍賣、經(jīng)市場銷售的或者專營該類貨物的商人”等途徑買受的動產(chǎn)，原權利人需要向受讓人支付價金才可以行使返還請求權。這種制度設計通過向善意第三人支付價金的形式，補償了第三人的“信賴”與“無辜”，設置了原權利人返還原物請求權的同時又強化了第三人“善意”的標準。在語言表達上，通過“雙重轉(zhuǎn)折”在語句的最后再次將整體背景語境回歸到“善意”這一核心，避免了單一“但書”形式下，“交易物來源”生硬的架空“第三人的主觀狀態(tài)”。《德國民法典》中的規(guī)定即使沒有設定對善意第三人的價金補償，但是也通過交易外觀強化了善意的構(gòu)成要件（通過公開拍賣取得的物不受追索），而不是如之前有些研究認為的不承認盜贓物的善意取得。

《意大利民法典》、美國《統(tǒng)一商法典》、英國《貨物買賣法》與《俄羅斯民法典》的規(guī)定則在兩個極端之間分別作出了選擇。前三者的態(tài)度是經(jīng)過正常的經(jīng)營行為進行的交易，即使交易物為盜贓物，一概受到保護。而《俄羅斯民法典》則沒有明確規(guī)定善意取得制度，而是將除了有價證券之外的遺失物、盜贓物都納入原權利人可以追回的范疇。這兩種極端相較法、瑞等民法典的規(guī)定，略失平衡。

本文認為，盜贓物是否適用善意取得的平衡之道應為緊密圍繞第三人的主觀狀態(tài)為核心，一方面強化第三人“善意”的構(gòu)成要件，使來源不明的交易物難以流通;另一方面在語言表達上將各種特殊情形納入同一“語用預設”下，使“但書”不會“一票否決”整個制度體系。我國《物權法司法解釋》提出以“排除重大過失”作為善意的判斷標準。應該在此基礎上，借鑒法、瑞等《民法典》的做法，進一步區(qū)分不同交易類型下的善意標準：對不需要專業(yè)知識的交易中的交易人，比如日常消費者從事的交易，采用“排除重大過失”的善意判斷標準。對于需要專業(yè)知識的交易中的交易人，比如高價值的文物、雙方均為商人之間的交易等等，采用更為嚴格的“排除一般過失”的善意判斷標準。這種做法只是在單一核心的體系內(nèi)細化了判斷規(guī)則，沒有考慮交易標的物的來源，依舊堅守第三人的主觀狀態(tài)，并不會產(chǎn)生左右為難的裁判難題。

注 釋：

①“但書”：在一個條文的同一款中包含有兩個或兩個以上意思的這種結(jié)構(gòu)的條款當中，如用“但是”這個連接詞來表示轉(zhuǎn)折關系的，則從“但是”開始的這段文字，稱“但書”。

②最高人民法院1951年的有關復函，否認盜贓物可以善意取得，但是1953年的《關于追繳與處理贓物問題的復函》中又規(guī)定“通過合法交易而正當買得者，失主不得要求返還……”，《中華人民共和國立法司法行政解釋全書（第二卷）》，中國言實出版社1997年版，第1250頁。

如1998年的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局發(fā)布的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》第十二條、2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條。

參考文獻：

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[3]菲利普·波爾.“奧卡姆剃刀”在科學史上的誤用[J].徐一潼，譯.國資報告，2016（9）.

[4]朱慶，王萍萍.盜贓物善意取得之法構(gòu)造——兼論《民法典》相關規(guī)則法律適用[J].安徽大學學報（社會科學版），2020（5）.

作者簡介：尚怡童（1996—），男，漢族，河南新鄉(xiāng)人，西南政法大學法學學士，英國愛丁堡大學商法碩士，單位為君合律師事務所上海分所，主要研究方向為民商法。

（責任編輯：御夫）