互聯網平臺就業者職業傷害保障問題研究

孫志萍

一、互聯網平臺就業的現狀及特點

靈活用工也被稱為靈活就業，它們分別是從用人單位和勞動者角度來描述勞動力市場靈活性的詞語。(1)徐永前：《應對靈活用工的勞動法制度重構》，《中國法學》2018年第5期，第217頁。我國法律上至今未對靈活用工進行明確的定義，勞動報(2)靈活用工包含以非全日制用工為代表的時間上的靈活、以勞務派遣為代表的雇傭形式上的靈活、以業務外包為代表的服務形態上的靈活，以及以平臺型用工為代表的就業形式上的靈活。《“靈活用工”最新定義包括四個方面》，《勞動報》2019年4月8日，第08版。曾對“靈活用工”的內涵進行了界定，雖不具有官方權威，但足以看出靈活用工的概念要遠遠大于互聯網平臺用工。目前，理論界諸多學者對互聯網平臺就業者(亦稱“網約工”)的概念作了闡釋(3)有學者從法律關系的角度闡釋了“狹義網約工”的范疇，即“對是否存在勞動關系問題有爭論的網約工，僅限于與平臺企業有合作關系的個人勞動者”。王全興、王茜：《我國“網約工”的勞動關系認定及權益保護》，《法學》2018年第4期，第58頁；亦有部分學者從用工方式的角度加以界定，即“基于互聯網平臺和平臺上商家的信息預約來提供勞務和勞動力商品并獲得收入的勞動者——網約工，包括網約車司機、網約廚師、網約快遞員、網絡主播、外賣送餐員等。”胡磊：《網絡平臺經濟中“去勞動關系化”的動因及治理》，《理論月刊》2019年第9期，第123頁；“互聯網平臺用工是基于網絡平臺提供勞務的一般性表述，實踐中多表現為網約車、代駕、外賣配送等。”王天玉：《互聯網平臺用工的合同定性及法律適用》，《法學》2019年第10期，第165頁。，這些用詞表述雖不盡相同，但涵攝的范圍基本一致。根據課題組調研結果顯示，我國互聯網平臺用工形式包括勞動關系和合作關系兩種。對于存在勞動關系的全日制用工，如美團公司、貨拉拉公司的管理層人員，毋庸置疑應當按照現有勞動法的相關規定參加職工社會保險；而對于非全日制用工，現行法律盡管也將其視為具有勞動關系的用工形式，但與標準化的勞動用工形式相比，給予了用人單位和勞動者雙方較大的自主性，即無需簽訂書面勞動合同，無需強制參加社會保險，但工傷保險例外。即“各用人單位應當為非全日制勞動者繳納工傷保險，勞動者無論在哪個單位發生工傷事故，均可以依法請求工傷保險基金給付工傷待遇”。因此，這些用工形式在現行的法律框架下已經明確規定，本文不再討論。而對于按照現有勞動關系認定標準，難以認定與互聯網平臺企業存在勞動關系的平臺就業者(即與互聯網平臺公司建立合作關系的就業人員)的職業傷害風險保障才是本文研究的對象。

(一)互聯網平臺就業的現狀

互聯網平臺的基本功能是通過互聯網技術連接產品或服務的供給側和需求側、協調交易活動，平臺自身并不直接提供產品或服務，而是扮演信息匯聚和交易組織的角色。(4)趙鵬：《平臺、信息和個體：共享經濟的特征及其法律意涵》，《環球法律評論》2018年第4期，第71頁。以網約車、在線外賣、共享住宿、共享醫療等為代表的新業態模式，不僅成為人們自主擇業和彈性就業的重要選擇，同時也為社會特定群體提供了廣泛的就業機會。相關數據顯示，2020年共享經濟參與者人數約為8.3億人，其中服務提供者約為8400萬人，平臺企業員工數約為631萬人。(5)國家信息中心：《中國共享經濟發展報告(2021)》， http://www.sic.gov.cn/News/557/10779.htm，2021年5月26日訪問。他們主要集中于餐飲、網約車、物流這三大行業。如餐飲行業，2019年，通過美團獲得收入的騎手總數達398.7萬人，比2018年增長23.3%。(6)美團研究院：《2019年及2020年疫情期美團騎手就業報告》，https://mri.meituan.com/research/report，2021年5月26日訪問。再如網約車，截至2019年12月，我國網約車司機人數達3809萬，其中69.4%的網約車司機來自于滴滴公司。(7)搜狐網：《網約車寶典：2019年網約車市場分析報告70%的司機月均收入在6000元以下》，https://www.sohu.com/a/361610299_680395，2021年5月26日訪問。物流行業以快遞和貨運為代表，其中，中國快遞員數量從2016年至2018年增長了50%，總數量已經突破300萬。(8)中國快遞協會：《2019快遞職業調查報告出爐》，http://www.cea.org.cn/content/details_10_19726.html,2021年2月3日訪問。2020年疫情期間，貨拉拉平臺新加入司機超過90萬。(9)貨拉拉官網：《新華社客戶端聯合貨拉拉發布2020城市貨運數據報告》，https://www.huolala.cn/articleid_1031.html，2021年5月27日訪問。總之，互聯網平臺用工的規模和比重不斷上升，可能會成為未來就業的發展趨勢。

(二)互聯網平臺就業的主要特點

對共享經濟的法律回應需要從其基本特征出發，理解共享經濟活動與現行法律體系不匹配的根源。(10)趙鵬：《平臺、信息和個體：共享經濟的特征及其法律意涵》，《環球法律評論》2018年第4期，第69頁。相較于我國現階段以“從屬性”為標準劃分的二元體制，分享經濟用工模式下，平臺對勞動過程控制和勞動者擁有工作自主權是同時并存的。(11)吳清軍、李貞：《分享經濟下的勞動控制與工作自主性——關于網約車司機工作的混合研究》，《社會學研究》2018年第4期，第141頁。換言之，互聯網平臺就業實質上是介于“獨立勞動”和“從屬勞動”之間具有“弱從屬性”的用工模式，與傳統的典型用工特征具有交叉性。

1.工作的靈活性。首先，平臺就業者可以自主決定工作時間、工作量，且工作場所不固定。如美團每天工作4小時以下的騎手高達52%，工作4—8小時的騎手占比39%。上班時間靈活、時間自由是選擇成為美團外賣騎手最重要的原因。(12)美團研究院：《城市新青年：2018外賣騎手就業報告》(2019年1月)。其次，平臺就業者工作不穩定，很少有勞動者從事某一項工作一年以上。且準入方式簡單，通常只需要完成手機注冊和基本資料審核即可，退出機制亦不需要嚴格的審查程序。最后，全職與兼職并存，平臺就業者可以根據自己的需要，自主地選擇做全職或者兼職，打破了傳統工作環境下“一個蘿卜一個坑”的狀態。

2.控制的特殊性。一方面，網絡平臺通過信息技術對服務過程進行嚴密監督。司機在勞動過程中必須接受平臺的工作指令，接受平臺對司機的勞動過程與勞動結果的監管和控制。(13)吳清軍、李貞：《分享經濟下的勞動控制與工作自主性——關于網約車司機工作的混合研究》，《社會學研究》2018年第4期，第146頁。以滴滴出行公司為例，滴滴根據GPS信息在每段行程中，從疲勞駕駛、超速、急加速、急轉彎、急剎車五個維度來檢測車主的駕駛行為。(14)張車偉主編：《中國人口與勞動問題報告NO.18》，北京：社會科學文獻出版社，2017年，第127頁。另一方面，平臺企業將公司對平臺就業者的監督權交給客戶，通過客戶的評級對其進行監督。客戶的評分與就業人員的收益有直接的關系，進而影響其工作時間、工作方式乃至獎懲措施。在剛性的考核機制下，看似保障用戶和消費者權益的投訴反饋機制，反倒有可能加劇外賣騎手與服務對象的沖突，以致釀成慘劇。(15)新華網：《正視外賣小哥的權益訴求》，http://www.xinhuanet.com/comments/2020-01/07/c_1125429082.htm，2021年3月3日訪問。相比傳統的公司對雇員的監督，這種一對一、全時的監督更加嚴密而有效。(16)謝增毅：《互聯網平臺用工勞動關系認定》，《中外法學》2018年第6期，第1559頁。

3.話語權的單方性。平臺企業通過壟斷勞動力與產品市場，肆意擠壓平臺就業者在與資方博弈中的話語空間，價格策略和獎懲機制完全由平臺制定，司機的收入也由平臺統一收取，就業者沒有任何話語權。原因在于互聯網平臺行業的就業門檻較低，競爭激烈，“可替代性”很強。通過引入個體競爭和沖突轉移，平臺中的司機被逐步分散為原子化的個人，勞動者與資本之間的力量愈發不均衡。面對平臺制定的規則，他們更加無能為力，只能被動接受。(17)吳清軍、李貞：《分享經濟下的勞動控制與工作自主性——關于網約車司機工作的混合研究》，《社會學研究》2018年第4期，第150頁。如貨拉拉公司制訂了貨拉拉司機的行為準則，若司機違反該準則，公司會對司機進行相應的扣分，并根據違反的嚴重程度采取限制司機賬戶的部分或全部功能、凍結賬戶錢包的部分或全部款項、注銷司機的賬戶等措施。貨拉拉司機只能選擇“接受該格式條款”或者“不加入貨拉拉公司”，并沒有溝通協商的權利。因此，在多數情形下，本來是博弈雙方討價還價的過程變成了平臺企業獨自決定結果的事實。(18)袁文全、徐新鵬：《共享經濟視閾下隱蔽雇傭關系的法律規制》，《政法論壇》2018年第1期，第122頁。

4.生產資料的差異性。我國傳統用工形式下，“生產資料由雇主提供”是經濟從屬性的表現方式之一。而平臺用工模式下，勞動工具由就業者自行提供，損耗費用亦由其自己承擔。例如美團外賣騎手、滴滴司機、貨拉拉司機的運輸工具均由自己提供，且自行負擔燃油費、車輛維修護理等費用。這在一定程度上削弱了平臺就業者對平臺企業的經濟依附性。對此，法院認為，互聯網經濟下的新用工模式中，交通工具并非主要的生產資料，由平臺運營方所掌握的信息才是更為重要的生產資料。(19)北京市海淀區人民法院：《閃送員起訴確認勞動關系為何被支持？合議庭詳解裁判要旨》，http://mp.weixin.qq.com/s/fwtkgTpGnJF2BmyTdlk—Ew，2020年1月4日訪問。雖然勞務提供者可能自行購置相關的工具、設備，但是應當考慮其對平臺企業存在的技術依賴，這是其實現勞務給付無形的技術工具。(20)班小輝：《“零工經濟”下任務化用工的勞動法規制》，《法學評論》2019年第3期，第116頁。該觀點在司法實踐中亦得到了印證，法院僅將經濟從屬性作為判斷勞動關系的參考因素之一，并未作為決定性因素加以考量。(21)張琦與上海樂快信息技術有限公司勞動爭議一審民事判決書，(2016)京0105民初46226號。

二、互聯網平臺就業對現行法律規制的挑戰

法律規制方案通常是以現有經濟活動的典型組織形式為藍本設計，這導致平臺經濟難以在現行法律架構中找到準確的定位。(22)趙鵬：《平臺、信息和個體：共享經濟的特征及其法律意涵》，《環球法律評論》2018年第4期。現階段，對互聯網平臺用工爭議主要集中于“勞動關系認定”與“職業傷害風險保障”兩個方面，其中，勞動關系的認定結果決定了平臺就業者能否納入現行勞動法的保護體系中，而職業傷害保障方式影響平臺就業者的風險保障程度及責任承擔主體。

(一)互聯網平臺就業難以納入現行勞動關系范疇

1.我國勞動關系的判斷標準——以“從屬性”為核心

勞動關系是適用勞動法理論和制度的前提。勞資雙方談判力不平等是勞動法的邏輯起點，即勞動者在雇主的指揮下從事勞動，其所提供的勞動是一種從屬性勞動。學界通說認為從屬性是勞動關系的本質屬性，我國臺灣學者史尚寬先生亦提出，勞動法上之勞動契約謂當事人一方對于他方存在從屬的關系，提供職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約。(23)史尚寬：《債法各論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第294頁。我國勞動法采用“一刀切”的二元保護體制，即對于存在勞動關系的勞動者予以傾斜保護，反之則被排除在勞動法的保護范圍之外。目前判斷勞動關系的法律依據主要為《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)(以下簡稱《通知》)第1條，即以用人單位與勞動者之間的人事管理、報酬支付和業務范疇三方面來界定勞動關系。且只有同時具備上述三個條件，勞動關系才能成立。實踐中我國采取“嚴格的人格從屬性”標準來判定勞動關系，其不僅要求勞動者與用人單位之間具有管理與被管理的關系，而且要求雙方主體資格符合一定的標準。概言之，我國現行勞動關系認定標準是以勞動合同法制定之初的原始形態為藍本，采取“抽象性”與“全面性”相結合的體系，但并未明確規定具體的構成因素，導致司法實踐中法官在面對具體的案件中，享有較大的自由裁量權。

2.互聯網平臺就業納入現行勞動關系范疇面臨的挑戰

互聯網平臺就業者群體既具有部分被控制的屬性，亦具有部分獨立的屬性，按照我國現行“嚴格人格從屬性”認定標準，無法納入勞動關系的范疇。一方面，平臺就業者具有“被控制性”。首先，平臺就業者需要遵守平臺企業制定的行為準則，該準則的性質類似于用人單位的規章制度。若其違反將會受到平臺企業相應的懲罰，如限制賬戶功能、凍結賬戶款項、注銷賬戶等；其次，平臺就業者在勞動過程中必須接受平臺的工作指令，即按照平臺企業規定的時間、路線來完成訂單。部分平臺企業會采取強制派單的方式(如滴滴公司)，且平臺就業者一旦接單不能無故取消訂單；最后，平臺就業者會受到平臺企業評分機制的約束，雖然平臺企業將勞動結果的監督權轉移至消費者，但最終的評分結果會反映到平臺企業的獎懲機制上，進而直接影響平臺就業者的收益，因此，這也是平臺企業的間接管理方式。另一方面，平臺就業者具有“獨立性”。首先，平臺就業者進入平臺企業的程序簡單，不需要像傳統用工一樣接受用人單位嚴格的審查機制。且退出亦不需要履行“提前30天”“書面通知”等程序；其次，平臺就業者分為全職和兼職兩種，他們可以自主的決定工作時間、工作地點及工作量，不需要“朝九晚五”地坐在固定的辦公場所，這也是多數人選擇從事該行業的重要因素之一；最后，平臺就業者自己提供勞動工具，損耗費用亦由自己承擔，且勞動工具不強制粘貼公司標識。勞動工具是生產資料的一部分，而由用人單位提供生產資料是經濟從屬性的應有之意。因此，這也是平臺就業者獨立性的表現方式之一。

法律的生命在于實施，這種立法上的滯后性必然會映射到司法實踐中。北京市一中院指出傳統勞動關系認定標準難以完全適應不斷涌現的‘新業態’就業要求是當前勞動爭議審判實踐中面臨的挑戰之一。(24)北京市第一中級人民法院網：《勞動爭議審判白皮書》，http://bj1zy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/03/id/3252040.shtml，2021年4月7日訪問。相關數據顯示，北京市朝陽區法院在2015至2018年第一季度共受理互聯網平臺用工勞動爭議案件188件，且平臺與就業者是否建立勞動關系是絕大部分訴訟的核心爭議焦點。其中，確認勞動關系的案件為39件，否定建立勞動關系的為58件，確認勞務派遣關系的為8件。吳克孟庭長表示針對勞動關系確認的核心爭議，應意識到互聯網平臺中，經濟從屬性出現了分離情形，不能再成為左右勞動關系成立與否的關鍵，而應以人格從屬性標準把握勞動關系認定的核心要素。(25)中國法院網：《北京市朝陽區法院召開互聯網平臺用工勞動爭議審判白皮書暨典型案例發布新聞通報會》，https://www.chinacourt.org/chat/chat/2018/04/id/49414.shtml，2020年10月1日訪問。調研結果顯示，實踐中我國各地區在面對互聯網平臺用工爭議案件時，由于上位法沒有明確規定，導致各地區的認定標準形態各異(詳見表1)，但基本均以《通知》第1條為基礎，結合實際情況輔之以多種認定因素，最終依賴于法官的自由裁量權決斷，這難免會造成同案不同判的結果。從近年來發生的平臺就業者訴求確認勞動關系的新型爭議案件裁判結果來看，但凡單純訴求確認勞動關系的案件，裁判結果通常支持非勞動關系的主張；倘若案件涉及工傷認定和賠償，裁決結果往往認定存在勞動關系。(26)王文珍、李文靜：《平臺經濟發展對我國勞動關系的影響》，《中國勞動》2017年第1期。總體而言，目前網絡平臺服務提供者這一群體尚游離于勞動法保護范圍之外，大部分平臺就業者尚未得到勞動法的保護。(27)謝增毅：《互聯網平臺用工勞動關系認定》，《中外法學》2018年第6期，第1548頁。

表1 我國各地關于平臺企業與就業人員之間勞動關系的判斷標準

(二)互聯網平臺就業者職業傷害風險難以保障

依托于“互聯網+”背景下的平臺經濟得到了迅猛發展，平臺用工人數和規模也在不斷增加。隨著行業分工的不斷細化，這種新型就業模式將會成為經濟發展的新動能，對于緩解就業壓力具有極為重要的意義。但新事物的產生、發展總會伴隨著一系列的問題，其中職業傷害風險如何保障便是該行業亟待解決的突出問題。

1.平臺就業者面臨的職業傷害風險較高

平臺就業者的職業傷害風險相對于傳統行業較高，原因在于：第一，平臺就業者一般是通過路上交通完成的，如外賣小哥、快遞小哥、貨拉拉司機、滴滴司機等，他們長期穿梭于城市道路之間，在“預定配送時間”的顯性要求下，準時送達成為了該行業的基本準則，亦是平臺考核的指標。所以他們必須在規定時間、按規定路線完成，否則將會面臨超時后平臺的懲戒以及客戶的差評、投訴，從而不免會因“被差評”而產生沖突，這樣的新聞在生活中并不罕見。如2019年5月長春一個外賣小哥因延誤送達被消費者給了差評，持刀捅傷消費者。(28)澎湃新聞網：《因差評持刀捅傷點餐人，長春一外賣小哥被刑》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_3549975，2021年4月27日訪問。因此，他們為了準時到達目的地，經常會出現超速駕駛、“只看手機路線不看路”“闖紅燈”等現象，這是導致其職業傷害系數高的原因之一。第二，缺乏基本的職業培訓。相對于傳統行業來講，互聯網平臺用工就業門檻較低，且從事該行業的大多為學歷較低的年輕人。以美團外賣為例，騎手年齡以80后、90后為主，學歷多以初中(38%)、高中(43%)為主。因此，平臺就業者多屬于低層次就業群體，執業能力較低，而平臺企業卻沒有義務組織基本的職業培訓，至多進行基本安全知識的宣傳，這無疑將會增加他們的職業風險性。勞動法規定了用人單位對勞動者的崗前培訓義務，但因平臺企業的主體地位不明確而無法適用。《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》中強調“網約車平臺公司應當維護和保障駕駛員合法權益，開展有關法律法規、職業道德、服務規范、安全運營等方面的崗前培訓和日常教育”，但由于只涉及網約車行業且規范層次較低，實施效果并不理想。

2.平臺就業者不符合現行工傷保險的參保資格

社會保險法上的強制參保義務首先與從事依附性勞動相聯系，這是社會保險關系產生的起點，由此形成了社會保險關系與勞動關系的“捆綁”狀態。(29)婁宇：《平臺經濟從業者社會保險法律制度的構建》，《法學研究》2020年第2期，第192頁。相關數據顯示，截至2021年1月底，我國工傷保險的參保人數達2.638億，(30)《2021年人力資源社會保障月度數據(1月)》，http://www.mohrss.gov.cn//xxgk2020/fdzdgknr/ghtj/tj/dttj/202103/W020210308408170129267.pdf，2021年4月20日訪問。根據我國現行立法規定，參加工傷保險包括“常規”和“例外”兩種方式。前者是指企事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會等組織和有雇工的個體工商戶的職工，以單位方式參保。如《中華人民共和國社會保險法》(以下簡稱《社會保險法》)第33條規定，職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費。后者是指建筑行業職工特別是農民工，按項目參加工傷保險。建筑行業屬于工傷風險較高的行業，也是農民工集中的行業，為了大力推進建筑施工企業參加工傷保險，切實維護建筑業職工工傷保障權益，人社部于2014年出臺了《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》(人社部發〔2014〕)，規定“建筑施工企業應依法參加工傷保險。對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業職工，特別是農民工，按項目參加工傷保險。”雖然兩種方式存在諸多區別，但在工傷認定上均以勞動關系的存在為前提，亦即勞動關系是工傷保險制度的基礎法律關系。而上文已述，無論是從立法還是實踐面向而言，平臺就業者與平臺企業之間的關系都很難納入現行勞動關系的范疇，這就導致其難以參加工傷保險。而平臺的就業環境決定了平臺就業者風險的高發性，其一旦遭受職業傷害，就業人員及其家庭都將面臨基本生活無法得到保障的問題。因此，在目前平臺就業者頻繁遭受職業傷害引起較多爭議的情形下，如何保障其職業傷害風險便成為亟須解決的行業痛點。

三、互聯網平臺就業者職業傷害保障模式的實踐探索

縱觀我國各地區的實踐探索，現階段平臺就業者職業傷害風險的保障模式主要包括三種，即工傷保險模式、職業傷害險模式和商業保險模式(詳見表2)。

表2 各級地方關于平臺就業者職業傷害保障規定(現行有效)

(一)工傷保險模式

工傷保險模式包括強制參加和自愿參加兩種。第一，要求強制參加的規定體現在南通市(已失效)(31)勞動和社會保障局：《靈活就業人員參加工傷保險的通知》(通勞社工[2006]14號)。、濰坊市(32)濰坊市人社局：《關于靈活就業人員參加工傷保險的通知》(濰勞社〔2014〕11號)。和成都市(33)成都市人民政府辦公廳：《關于促進新經濟新業態從業人員參加社會保險的試行實施意見》(成辦函〔2019〕80號)。的文件中。南通市規定“各類靈活就業人員均須辦理工傷保險參保手續，工傷保險費暫按每人每月10元與城鎮企業職工養老保險費、醫療保險費同步繳納”。但由于靈活就業人員的保險費率只有0.5%，長期處于“收不抵支”的狀態，且考慮到工傷保險基金的支付壓力，南通市人社局對該政策進行了調整，目前該文件已失效。山東省濰坊市是在學習借鑒南通市經驗基礎上形成的，該文件除了工傷保險費費率調整為1%之外，其余規定與上述南通市文件大體相同。但實踐效果卻不理想，原因在于靈活就業人員發生工傷時，法院認為濰坊市只是地級市，文件效力太低，不予認可。(34)中工網：《靈活就業人員如何邁進工傷保險之門？》，《工人日報》2016年5月10日，第06版。成都市2019年出臺《關于促進新經濟從業人員參加社會保險的試行實施意見》，其根據新經濟組織的用工形態做了分類規制，規定“新經濟組織應當為非全日制從業人員參加工傷保險”，但具體實施細則未提及。第二，自愿參加工傷保險的規定體現為浙江省(35)浙江省人力資源和社會保障廳：《關于優化新業態勞動用工服務的指導意見》(浙人社發〔2019〕63號)。和廣東省(36)廣東省人力資源和社會保障廳、廣東省財政廳、國家稅務總局廣東省稅務局關于印發《關于單位從業的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法(試行)》的通知(粵人社規〔2020〕55號)(2021年4月1日開始實施)。，前者規定了“平臺可自愿選擇單險種參加工傷保險，亦可購買商業保險，并鼓勵引入商業保險”，后者規定“平臺企業可以自愿為未建立勞動關系的新業態從業人員單項參加工傷保險”。從“可以”“自愿”“鼓勵”“引導”這些用詞來看，在國家立法層面未出臺明確的立法文件時，浙江省和廣東省對于新業態經濟發展存在的問題持包容審慎的態度。

(二)職業傷害保險模式

這種模式主要規定于南通市(37)江蘇省人力資源和社會保障廳：《關于印發《南通市靈活就業人員工作傷害保險暫行辦法的通知》(通人社規〔2015〕10號)。、太倉市(38)太倉市人民政府：《太倉市靈活就業人員職業傷害保險暫行辦法》(太政發〔2014〕81號)。、吳江區(39)吳江區人民政府：《吳江區靈活就業人員職業傷害保險辦法(試行)》(吳政規字〔2018〕1號)。和九江市(40)九江市人力資源和社會保障局：《九江市靈活就業人員職業傷害保險辦法(試行)》(九人社發〔2019〕201915號)。的文件中，雖然均為職業傷害保險，但內容卻不盡一致。總體而言，第一，在參保主體方面，吳江區、南通市和九江市將本地區靈活就業人員均納入保障范圍之內，而太倉市將參保范圍限定于本市戶籍；第二，在與其他社會保險關系方面，九江市允許靈活就業人員單獨參加職業傷害險，太倉市和南通市均將職業傷害保險與養老保險、醫療保險捆綁，而吳江區是以財政補助方式激勵靈活就業人員參加其他社會保險，即“試行期間,已參加吳江區靈活就業人員職工養老保險或醫療保險的人員，再參加職業傷害保險，由財政補助每人每年120元。”第三，在保費籌資水平方面，太倉市規定將職業傷害保險基金列入社會保險補貼范圍，參保人員個人不承擔繳費，費率為不超過每人每年當年社會保險最低繳費基數的1%，基金不足支付時，由市財政承擔。南通市規定工作傷害保險費率暫定為0.5%，收支不平衡時，由市社局適當調整費率。吳江區和九江市規定職業傷害保險費暫定為每人每年180元。

(三)商業保險模式

這種模式主要存在于目前未出臺職業傷害規定的地區，這也是大多數地區的選擇與希冀。它主要貫穿兩條線：第一條線是平臺企業與就業者。由平臺企業與保險公司對接協商合理的價格，建議平臺就業者購買意外傷害險，保險費用由就業者承擔。如貨拉拉平臺與平安保險協商推出“運輸保”，每月30元享受16萬元的保障，包括10萬元意外保障、5萬元貨物保障以及1萬元意外醫療保障。該保險由貨拉拉司機自愿選擇購買，全程保障平臺司機人身意外及貨物風險。再如美團公司基本為騎手全覆蓋了商業險，對于專送騎手群體，美團要求加盟商全員購買雇主責任險，通過跟保險公司的系統技術對接，服務商可通過系統為騎手購買商業保險。對于眾包騎手群體，美團公司與保險公司協商，每天第一單接單扣除3元，作為以個人名義購買意外傷害險保險費，保險費按天扣除。(41)《關于美團點評騎手用工和新就業發展的匯報》(2019年8月16日)。第二條線是人社局(或法院)與平臺就業者。實踐中，當平臺就業者發生職業傷害時，武漢市、襄陽市、宜昌市、佛山市和深圳市人社局的做法基本一致，即先判定平臺企業與就業者之間是否存在勞動關系，若存在，則按照工傷保險的程序處理；若不存在，則就業者只能尋求人身損害賠償。另外，他們均期許未來國家立法時可以考慮將工傷保險與勞動關系脫節，先解決該行業最突出的問題。但從目前來看，商業保險更具競爭力，能在一定程度上保障平臺就業者的職業傷害。

上述三種模式均在不同程度上保障了平臺就業者的職業傷害風險，但同時也存在很多問題。首先，商業保險模式是平臺就業者自愿購買，而這一群體大多為青年人，其更多的關注現時收入，這將會產生“逆向選擇”問題。此外，風險發生后，平臺不承擔任何責任，商業保險待遇不足以支付各種醫療費用，從而導致就業者的生存權得不到保障。更何況社會保險權是憲法規定的公民基本權利，基本權利的義務主體應當是國家，不應當將其轉嫁為由平臺就業者自己承擔；其次，職業傷害險采取政府補貼甚至全員免費參保的方式，雖然有利于激勵平臺就業者參保，但不應設置戶籍限制，且是否補貼以及補貼的程度取決于當地的經濟發展狀況，只有經濟發展水平較好的地區才有能力予以財政支持。因此，不適合在全國推廣。另外，現階段我國社會保險費的費率較高，將社保費捆綁繳納的做法加重了就業者的負擔，不具有可操作性；最后，工傷保險模式是目前呼聲最高的選擇，早期山東省濰坊市的問題在于立法的效力層級低，法院不予認可。此后，無論是強制性參保的成都市還是自愿性參保的浙江省均是在國務院辦公廳《指導意見》發布后開始實施的，具體的實施效果還未可知。

四、我國互聯網平臺就業者職業傷害保障的路徑選擇

法律具有滯后性，是堵還是疏，都體現出對當前這種靈活用工模式在法律規制上的無奈。互聯網平臺用工靈活性與隱蔽性的二重特征要求法律制度需要在尊重用工事實與經濟規律的基礎上理性規制，‘一刀切’的后果只能是適得其反。(42)袁文全、徐新鵬：《共享經濟視閾下隱蔽雇傭關系的法律規制》，《政法論壇》2018年第1期，第125頁。如上文所述，互聯網平臺用工給現行勞動法律制度調整機制帶來的挑戰歸根結底包括兩個方面，即勞動關系認定和職業傷害保障。從法理上來講，將平臺就業者納入勞動關系范疇的目的主要包括兩個，即適用勞動法和社會保險法。其中，勞動法的保護主要體現為以傳統典型就業形式為基礎的勞動基準制度和解雇保護制度。而平臺就業者可以自由決定工作時間，無需工時制度的保護；自由選擇是否繼續接單，休息休假制度的必要性不明顯；就業方式靈活，不受解雇和辭職制度的約束。如果將他們納入勞動基準和解雇保護制度的范疇，不僅會扼殺平臺用工行業的靈活性，也會增加他們的就業成本。因此，認定平臺企業與就業者存在勞動關系的目的應聚焦于社會保險制度，尤其是職業傷害保障制度。目前，該問題的解決路徑包括兩種，一是擴大勞動關系的認定標準，將平臺就業者納入現行勞動法的規制范疇；二是松綁社會保險與勞動關系的聯結。

(一)路徑一：擴大現行勞動關系認定標準，將平臺就業者納入其規制范疇

1.國外關于判定平臺用工法律關系的司法判例

國外關于平臺企業與平臺就業者法律關系的認定截然不同。在英國，早在2017年外賣平臺Deliveroo與騎手的法律爭議中，中央仲裁委員會(CAC)判決騎手是自雇者，原因在于他們不符合《1992年工會和勞動關系鞏固法》第296條意義上的“工人”。(43)Independent Workers’ Union of Great Britain (IWGB) v. Roofoods Limited T/A Deliveroo,[2016] TUR1/985.該判決一度成為適用于全英國騎手及類似工作者的判例。而2021年2月19日英國最高法院于判決Uber司機是工人(worker)，而不是自雇者，他們有權享有基本權利，包括帶薪假期，休息時間和國家最低工資。(44)Uber BV and others (Appellants) v Aslam and others (Respondents)，[2021] UKSC 5.該判決是基于以下五個方面做出的：(1)Uber會為駕駛員設定每次騎行的票價，并且不允許駕駛員像自雇者一樣自行設定價格；(2)Uber設定使用其服務的條款和條件；(3)駕駛員因取消或不接受乘車而面臨處罰——包括偶爾會阻止他們工作；(4)面對評級系統時，Uber對駕駛員的工作方式具有重要的控制權。如果駕駛員的Uber評分低于一定水平，將面臨處罰或合同終止；(5)Uber采取積極措施防止駕駛員和乘客在Uber應用程序之外達成協議。(45)Supremecourt:Uber BV and others (Appellants) v Aslam and others (Respondents) [2021] UKSC 5 On appeal from: [2018] EWCA Civ 2748,(Feb.19,2021),https://www.supremecourt.uk/press-summary/uksc-2019-0029.html.Paul Jennings認為最高法院的判決清楚而有力地重申了基本就業保護的重要性，它將影響所有未來與零工經濟有關的案例。(46)Supreme Court: Uber drivers are workers，Personnel Today(19.Feb,2021),https://www.personneltoday.com/hr/uber-bv-and-others-v-aslam-and-others-supreme-court-judgment/.

在法國，雇傭關系的定性是以客觀因素為基礎的，雇員是指在從屬關系下從事工作的人，而從屬關系的特點是在雇主的授權下從事工作，雇主有權發布命令和指示，監督其執行情況，并對其不當行為進行制裁。(47)Soc., 13 novembre 1996, Bull. 1996, V, n° 386, pourvoi n° 94-13.187.且有償雇傭關系的存在既不取決于當事方表達的意愿，也不取決于他們對其協議的描述，而是取決于工人開展活動的實際條件。(48)Bull. 1983, Ass. plén., n° 3, pourvois n° 81-11.647 et 81-15.290.以法國最高上訴法院社會法庭就平臺工人的兩個經典判例為例，首開先河的是“Take Eat Easy”案(49)Soc., 28 November 2018, Appeal n° 17-20.079, published.，該案起源于2016年一個自行車送餐員向勞工法院提出申請，要求將其與Take Eat Easy的合同關系重新定性為雇傭關系。勞工法院宣布自己無權審理這一申請，巴黎上訴法院駁回了重新定性合同的請求，理由是送餐員與平臺沒有任何排他性或競業禁止的聯系，而且送餐員每周都可以自由地選擇在哪個時間段工作甚至不工作。這一判決結果受到了諸多質疑，如K. Van den Bergh認為(50)K. Van den Bergh,“Plateformes numériques de mise au travail : mettre fin à une supercherie”, Revue de Droit du Travail avril 2018, p.318.，選擇工作的日期和時間本身并不排除從屬雇傭關系，重要的是當司機登陸平臺時，Uber對司機的控制程度。這一點在英國的判例中亦得到了印證，即個人有權拒絕工作這一事實對判斷他是雇員或工人沒有決定性作用。(51)Nethermere (St Neots) Ltd v Gardiner [1984] ICR 612, 623 (Stephenson LJ), approved by the House of Lords in Carmichael v National Power plc [1999] 1 WLR 2042, 2047.最后，最高上訴法院認為，(1)選擇工作時間的自由只是一種不從屬的跡象，其本身并不能取代所有其他從屬的跡象。且該項自由受到平臺的嚴重限制，并不是完全的選擇自由；(2)關于排他性的問題，從事實角度來看，由于工作的限制(騎自行車，代表公司使用一個大的絕緣袋，輪班期間的可用性要求)，一個送貨員不能同時為幾個公司工作。從法律角度而言，雖然排他性可以作為法律從屬地位的附加指標來考慮，但該指標并不是決定性的。因為同時進行專業活動(甚至是全職活動)是排除第二份雇傭合同存在的一個不可行的理由。(52)Soc. 28 avril 2011, n°10-15.573, Bull. 2011, V, n° 100.相反，排他性條款的存在似乎表明經濟依賴，但經濟依賴是無法確定雇傭合同存在的。(53)Soc. 19 juin 2013, n°12-17.913.基于此，最高上訴法院社會法庭于2018年11月28日撤銷了巴黎上訴法院的判決,認定送餐員與平臺之間存在雇傭合同。第二例是Uber BV案(54)Soc. 4 March 2020,Appeal n°19-13.316.，一名司機在2017年Uber BV永久關閉了他在平臺上的賬戶后，向勞工法院申請將合約關系重新定性為雇傭合同。根據判例法，如果雇主單方面決定執行該工作的條款和條件，在有組織的服務范圍內工作可能構成從屬關系的指示。巴黎上訴法院和最高上訴法院均判決司機與Uber BV之間的合同關系歸類為雇傭合同。其考量的因素主要包括：(1)司機不能建立自己的客戶，不能自由設置票價或確定開展運輸業務的條款和條件；(2)司機不能自由選擇行駛路線，若不按照平臺設置的特定路線行駛，則平臺有權調整票價；(3)平臺有權在司機三次拒絕接單的情況下暫時限制接單申請，如果超過了取消訂單的比率，或出現“有問題行為”的報告，司機可能無法進入其賬戶。與第一個案件不同的是，最高上訴法院認可了“當司機接入平臺應用程序時就存在從屬關系”，但排除了“司機沒有連接的任務，且不管多長時間未連接也不存在制裁”的可能性。

在美國，平臺企業與平臺工人之間的關系定性經歷了從“雇員”到“獨立承包商”的轉變。1989年，加州最高法院通過Borello案(55)S. G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations (1989) 48 Cal.3d 341 (Borello).確立了“Borello規則”即以勞動者在工具上的個人資金投入、工資支付辦法、雙方對相互間建立何種法律關系的意愿以及雙方關系的持久程度等因素認定勞動者與公司之間是否存在勞動關系，其更加關注雇主對工作保留了“必要的控制”，而不是對工作細節的控制權。隨著平臺用工模式的迅速發展，平臺企業與平臺工人之間的糾紛數量日趨增長。2018年4月，加州最高法院在Dynamex案(56)Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court of Los Angeles (2018) 4 Cal.5th 903 (Dynamex).中確立了“ABC”規則(The ABC Test)。2019年9月，加州通過了AB 5法案(57)California Assembly Bill 5.，旨在確定工人作為獨立承包商或雇員的身份。該法案提出了這樣一個假設，即“工人是雇員，而不是獨立承包商，除非招聘企業可以證明滿足ABC Test的三個條件：(A)無論通過合同還是基于事實，勞動者并未受到來自雇傭者的與工作表現有關的控制和指示；(B)勞動者的工作內容不同于雇傭者的實體經營業務內容；(C)勞動者自身通常從事與所接受工作性質相同的業務、貿易活動以及職業。”2020年，加州立法機關通過了AB 2257法案，擴大了豁免范圍，但Uber和Lyft等平臺企業的工人均不在豁免范圍內。因此，平臺工人應被視為雇員，享受最低工資、病假等相關待遇。但AB 5法案并未阻止平臺企業將其工人視為自雇者的行為，2019年12月，Postmates, Uber, Olson, Perez(58)Lydia Olson et al. v. State of California, CV 19-10956-DMG (RAOx).針對AB 5法案提出了初步禁令動議，認為該法案違反了美國憲法和加州憲法，但最終法院否定了該項動議，并要求平臺公司在30日內重新將平臺工人歸類為雇員。(59)California v. Uber Technologies, Inc. and Lyft, Inc., May 5, 2020.隨后，平臺公司提出了“22號提案”——平臺工人是需要報酬和其他福利保護的自雇者，而非雇員。該提案遭到了諸多質疑，如加州納稅人協會會長Robert Guttierez認為，通過批準“22號提案”，選民將保護平臺工人的獨立性，使其選擇工作地點和時間，從而使成千上萬的駕駛員能夠補充失去的收入和工資。加州勞工聯合會首席執行官Art Pulaski亦認為，該法案竊取了根據現行法律雇員有權享有的權利及對他們的相關保護。(60)Ballotpedia:California Proposition 22, App-Based Drivers as Contractors and Labor Policies Initiative (2020)，(November 3,2020),https://ballotpedia.org/California_Proposition_22,_App-Based_Drivers_as_Contractors_and_Labor_Policies_Initiative_(2020).但“22號提案”最終于2020年11月獲得正式通過，推翻了AB5法案關于“平臺工人是雇員”的認定。雖然該提案僅限于加州，但對美國全國而言都顯得至關重要，因為它可能關乎美國其他地區未來如何處理同樣問題的先例模板。

2.平臺就業者納入我國現行勞動關系標準范疇面臨的挑戰

他山之石，可以攻玉。英國、美國、法國司法判例結果的差異根源于它們的法律框架存在本質區別。即英國勞務提供者將其劃分為“雇員—工人—自雇者”三種，而美國和法國采取的是“雇員—自雇主”二分法結構。在面對平臺用工問題時，英國所要做的是選擇，而美國和法國所要做的是突破。如英國最高法院將Uber司機判定為“工人”意味著僅確立了其基礎性保障，包括最低工資、休息時間、帶薪休假等。美國將平臺就業者界定為“需要報酬和其他福利保護的自雇者”，實質上邁出了探索第三類主體保護模式的第一步。法國試圖通過調整雇傭關系的判斷標準將平臺就業者納入雇員的范疇，但平臺用工的靈活性使其難以完全符合雇員和自雇者的特征，若將其限定在二分法框架下做出非此即彼的選擇，必然無法圍繞著就業平衡多個價值目標。(61)王天玉：《歐洲規制平臺用工新動向：平臺勞動者是工人還是雇員》，澎湃網2021年3月5日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11552453，2021年3月14日訪問。因此，平臺用工作為一種新型就業方式，在難以完全滿足傳統二分法框架的前提下，應該探索建立符合該用工特征的法律關系，而不能本末倒置地使其強行嵌入固有的法律制度。反觀我國現行法律體系亦采取“勞動者—非勞動者”的二分法框架，而互聯網平臺用工“弱從屬性”特征不符合現階段勞動關系的認定標準。為了更好地保障平臺就業者的權利，有學者主張擴大勞動關系的認定標準，將平臺企業與就業者的關系界定為勞動關系。不可否認，這會在一定程度上保障勞動者的權益，但同時也會產生一些不可協調的沖突。

第一，制度協調問題。從法律邏輯關系視角來看，若將平臺企業與就業者界定為勞動關系，那么他們理應受到《勞動法》和《勞動合同法》的規制。但這兩部法律中絕大多數條款是建立在標準用工模式的基礎上，若強行將互聯網平臺用工納入勞動關系的范疇，那么像解雇保護制度、經濟補償金制度、勞動基準制度等均應對其適用，顯然這與互聯網平臺用工的特點格格不入，不具有可操作性。抑或為了適應該群體而對現行勞動法制度進行系統調整，修法成本可以預見，且動輒對其做較大幅度的調整亦將違背立法的確定性與安定性。正如學者所言，“若擴大勞動關系外延，就并存著對應于所擴大部分(工具化自治性勞動)與原勞動關系的兩種不同的保護目標，從而加大了精確配置保護措施和選擇保護力度的難度。尤其是我國現行勞動立法存在對勞動關系作‘一刀切式’保護的設計缺陷，若貿然以擴大式來應對勞務關系的工具化，極有可能出現矯枉過正的過度干預。”(62)粟瑜、王全興：《我國靈活就業中自治性勞動的法律保護》，《東南學術》2016年第3期，第109頁。

第二，主體負擔問題。從平臺企業的視角來看，若將其納入標準勞動關系的規制范疇，則其將會在現行體制下承擔巨大的用工成本，這些成本可能會扼殺平臺經濟的發展。如《勞動合同法》中的經濟補償金、最低工資、賠償金等。再如，平臺企業作為用人單位，按照現行《社會保險法》的規定，理應為平臺就業者繳納社會保險，這是法定義務。其中，工傷保險和生育保險由用人單位全額繳納，其余由用人單位和勞動者按比例繳納，且企業繳納的比重較大。而平臺企業大多屬于小微企業，若將這些制度全套適用于他們，將會成為其不可承受之重。從平臺就業者的視角來看，這個群體大多以年輕人為主，以美團外賣為例，外賣騎手以80后、90后為主，青年特質明顯。上班時間靈活、時間自由是他們選擇從事該行業的主要原因，如果將其納入標準勞動關系的范疇下，將會極大地壓縮“靈活性”的空間，有悖于他們選擇從事該行業的初衷，從而打消其工作的積極性。另外，大多數平臺就業者是異地就業，其日常的衣食住行等生活成本高，這就決定了他們更關注現時收入。只有在保證了基本生活的前提下，才能考慮職業傷害保障問題。因此，若將其納入標準勞動關系范疇之下，將會壓縮平臺就業者的生存空間。

第三，客觀需求性問題。靈活性是互聯網平臺用工最本質的特征，也是平臺就業者選擇從事該行業的最重要的原因之一。這不僅滿足了他們對生活時間自由安排的多樣化需求，而且也為其兼職做兩份工作增加收入、緩解家庭的經濟負擔提供了可能。從而決定了平臺就業者群體對勞動關系體制下的部分制度沒有客觀的需求意向。如工時制度和休假制度，勞動法規定了勞動者每日工作不超過八小時以及每周至少休息一日，對于平臺就業者而言，他們可以自主決定工作時間，也就意味著休息時間亦由自己來決定，那么該制度便沒有實質意義。再如經濟補償金制度，用人單位在協商解除(勞動者提出除外)、過錯解除、無過錯解除勞動合同的情形下，均需支付經濟補償金。而平臺企業用工就業門檻低、需求量大、可替代率高，平臺就業者若非出現嚴重違反規則的情形下，基本不會“被解雇”，因而該制度幾乎不存在適用的空間。又如，解雇保護制度中的勞動者通知解除制度，勞動者離職需“提前30日”、以“書面形式”通知，在平臺就業者流動性如此頻繁的狀況下，這些程序不具有期待可能性。因此，若為解決職業傷害風險將平臺就業者納入勞動關系的范疇，而其對以勞動關系為基礎的勞動法制度不予適用，將會產生舍本逐末的效果。

典型勞動關系是企業內部機制長期作用的結果，而非典型勞動關系(特別是其中的派遣、外包等)更多的是通過市場機制利用企業外部勞動力的結果，我們不能要求外部勞動力市場去適應內部勞動力市場，要求非典型勞動關系向典型勞動關系看齊，而是相反，要發揮非典型勞動關系的市場機制，去突破內部勞動力市場的壟斷和僵化。(63)田思路：《勞動關系非典型化的演變及法律回應》，《法學》2017年第6期，第144頁。因此，筆者認為擴大勞動關系的認定標準，將平臺就業者納入勞動關系的范疇不可行。

(二)路徑二：維持現行勞動關系認定標準，將社會保險與勞動關系脫鉤

當現實的邏輯和觀念的邏輯發生沖突時，需要重新審視的恰恰是觀念的邏輯。(64)董保華：《勞動合同制度中的管制與自治》，上海：上海人民出版社，2015年，第48頁。對于新型的就業形式，我們更應當關注平臺就業者的異質性，關注該行業發展最突出的問題，而不是糾結于是否能納入勞動關系的范疇。既然平臺用工不能更好地適應現行勞動關系的調整模式，那么我們不妨另辟蹊徑，即維持勞動關系認定標準的同時，構建社會保險與勞動關系的割裂機制。

1.國外關于平臺就業者職業傷害保障的經驗

對于二分法框架的國家而言，雇員與自雇者之間的權利可謂云泥之別。若平臺就業者被認定為雇員，則雇員理應被納入工傷保險的范疇，雇主亦應當承擔相應的義務。如在法國，如果平臺工人購買了工傷事故保險或參加了“社會保障法”第L.743-1條所述的工傷事故自愿保險，平臺應在法令規定的最高限額內承擔其繳款。若平臺就業者被判定為自雇者，則應由其自行承擔職業風險。因此，對于平臺就業者職業傷害保障問題的討論，只有置于三分法的視閾下才有價值。

德國是社會保險的發源地，其社會保險制度的起點是雇傭關系，《社會法典》將雇傭界定為非自主性勞動，而非嚴格的勞動關系。(65)§7 SGB IV.具體到法定工傷保險，以非自主性勞動為標準，德國法定工傷保險的對象不僅包括具有勞動關系的雇員，類雇員等亦受其保障。根據《集體合同法》(TVC)第12a條第1款規定，‘類雇員’是指那些具有經濟從屬性而且像雇員一樣需要傾斜保護的人。(66)王倩：《德國法中勞動關系的認定》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2017年第6期，第44頁。該經濟依賴并不是指其所有收入都必須來自相對方，而只要其在某一合同相對方那里得到的收入占其全部收入的一半以上即可。同時，其依然享受部分勞動法律法規的保護，如禁止就業歧視、勞動安全保護、年休假、集體合同等。(67)[德]曼弗雷德·魏斯、馬琳·施米特：《德國勞動法與勞資關系》，倪斐譯，北京：商務印書館，2012年第1版，第44頁;[德]沃爾夫崗·多益普勒：《德國勞動法》，王倩譯，上海：上海人民出版社，2016年，第237頁。此外，工傷保險費由企業承擔，采取“以支定收”的方式，具體的繳費數額取決于雇員的收入、職業風險系數及上年度費用分攤的基數。法定工傷保險為參保人在遭遇工傷事故或職業病困擾時提供合理的醫療救助、專業的康復訓練和必要的經濟補償。(68)于秀偉：《德國社會保險制度中家庭友好政策的經驗與啟示》，《社會保障研究》2018年第4期，第94頁。在美國，上文已提及“第22號提案”開始了美國探索第三類主體的大門，其中規定了針對平臺就業者的職業災害保障措施。第一，平臺應提供職業災害保險，以承保至少100萬美元的醫療費用和因駕駛員在線(定義為駕駛員正在使用該應用并且可以接收服務請求)而遭受的傷害導致的收入損失，個人活動除外；第二，職業災害保險應提供為期104周(約2年)以上的傷殘補助金，補償標準為事故發生前四周內就業者(在線但未從事個人活動)平均每周收入的66%；第三，當就業者在工作期間死亡的，平臺應為其配偶，子女或其他受撫養人提供意外死亡保險。

從德國和美國的經驗來看，采取三分法框架的國家將平臺就業者定位于“中間層主體”，他們與平臺企業不存在雇傭關系，其權利范疇亦介于雇員與自雇者之間，立法者試圖在促進平臺經濟發展與保障平臺就業者正當權利之間尋求一個平衡點，即保障就業者的基礎性權利。而職業傷害關乎其生命健康權，理應納入權利保障的范疇。此外，平臺作為“利益的享有者”，應當承擔起對就業者的風險保障責任，包括但不限于工傷保險費、經濟補償金等。

2.構建社會保險與勞動關系割裂機制的正當性和必要性

2021年3月11日，李克強總理在記者會上強調現在中國的靈活就業已經涉及2億多人，我們應當給他們社保補貼，特別要用機制性的辦法來解決可能出現的職業傷害問題，給他們提供基本的權益保障。(69)中國日報網：《李克強總理記者會文字實錄》，https://language.chinadaily.com.cn/a/202103/12/WS604afb84a 31024ad0baaecd1.html，2021年3月14日訪問。因此，突破現行法律框架，構建社會保險與勞動關系的割裂機制具有正當性和必要性。

第一，風險同質性是社會保險團體的構建基礎。(70)張榮芳：《共享發展理念下社會保險體系的完善》，《東岳論叢》2019年第2期。社會保險制度以“需求性”為導向、國家強制性為手段來保障公民的社會保險權，即對于有保障需求的公民均納入社會保險的范疇。這一點亦可以從德國社會保險的歷史發展軌跡中得到印證，德國社會保險的強制對象主要是在工業化之后具有“保障需求性”的經濟弱勢。(71)鐘秉正：《社會保險法論》，臺北：三民書局，2019年修訂四版，第76頁。對于工傷保險而言，其承保的是一種職業傷害風險，無論是標準勞動關系體制下的勞動者，還是“互聯網+”背景下的平臺就業者，他們在面對職業傷害風險時僅依靠內化方式無力解決，同樣需要外化方式的工傷保險來分擔。因此，在職業風險“同質性”與職業傷害保障“需求性”面向上并無本質區別，甚至于平臺就業者的職業環境決定了其需求性更為突出。第二，社會保險法律關系作為帶有強制性特征的公法法律關系，其與勞動關系相對接，需要一個合適的“轉接口”，這個轉接口是勞動關系的經濟從屬性。但是，并非只有勞動關系才有經濟從屬性，很多自主性勞動也具備這個性質，這就為工傷保險制度覆蓋到勞動關系以外的法律關系提供了理論依據。(72)婁宇：《平臺經濟從業者社會保險法律制度的構建》，《法學研究》2020年第2期。上文已提及，平臺就業者與平臺企業具有鮮明的經濟從屬性，只是在人格從屬性層面上較為模糊，因此對于工傷保險而言，其應當將平臺就業者納入保障的范疇。第三，我國社會保險中早已存在“去勞動關系化”的制度運行。如我國城鎮居民社會保險制度和農村社會保險制度，其參保對象均不以勞動關系的存在為前提，在一定程度上為“非勞動關系的勞動者”提供了相應的保障。但相比較職工社會保險制度而言，居民社會保險待遇較低，難以滿足平臺就業者的實際保障需求。既然實踐中存在類似社會保險制度的運行，不妨加以借鑒與調整。因此，為了加強對網絡平臺服務提供者的保護，應當適當地阻隔存在勞動關系的勞動者身份和社會保險制度之間的關聯，使網絡平臺工人在未明確其勞動者身份時也可以參加社會保險，享受社會保險權益。(73)謝增毅：《互聯網平臺用工勞動關系認定》，《中外法學》2018年第6期，第1567頁。

五、我國互聯網平臺就業者職業傷害保障的完善建議

(一)立法進路：修訂《工傷保險條例》，擴大強制參保范圍

制度建構本身要解決社會問題，新的社會現實和形態，決定了修法是必然的趨勢。(74)張偉杰：《用工形式復雜致快遞外賣從業者難享工傷保險》，《工人日報》2019年12月21日，第03版。2017年7月3日，發展改革委等印發《關于促進分享經濟發展的指導性意見》(發改高技〔2017〕1245號)(75)發展改革委等印發：《關于促進分享經濟發展的指導性意見》(發改高技〔2017〕1245號)。中指出“研究完善適應分享經濟特點的靈活就業人員社會保險參保繳費措施，切實加強勞動者權益保障。”2019年3月，人社部在答復政協委員的提案中表示將適時啟動《工傷保險條例》的再次修訂工作，爭取在法律層面上解決新業態從業人員工傷保障問題，從源頭上保障新業態從業人員的工傷保障權益。(76)陳曉燕、鄭莉：《人社部答復“將適時修訂〈工傷保險條例〉”》，《工人日報》2019年3月10日，第2版。2019年8月8日，國務院辦公廳印發《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》(國辦發〔2019〕38號)(77)國務院辦公廳：《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》(國辦發〔2019〕38號)。中指出“抓緊研究完善平臺企業用工和靈活就業等從業人員社保政策，開展職業傷害保障試點，積極推進全民參保計劃，引導更多平臺從業人員參保。”該文件的出臺為促進平臺經濟規范健康發展奠定了基礎。目前我國正處于供給側結構改革階段，工傷保險應著力補齊短板，解決靈活就業人員職業風險缺乏保障的問題，給予其制度性保障。(78)張軍：《中國工傷保險制度建設發展研究》，北京：中國勞動社會保障出版社，2018年，第240頁。因此，解決該行業面臨最突出的問題，應當從國家立法層面入手，《工傷保險條例》作為保障職工工傷風險、效力位階僅次于《社會保險法》的行政法規，理應首當其沖進行修改，將工傷保險的強制參保范圍擴大到平臺就業者，即“平臺就業者應當參加工傷保險”。

“應當”是指參加工傷保險是平臺就業者的強制義務。社會保險采取強制保險的目的，一方面避免產生“逆選擇”的情形，形成“弱體保險”的現象，一方面則借此達到“危險分擔”以及“所得重分配”的理想。(79)鐘秉正：《社會保險法論》，第148頁。以工傷保險為例，作為青年群體的平臺就業者主觀上不愿參加社會保險，如果采取自愿投保的方式，則會產生“逆向選擇”，而其職業傷害的風險較高，一旦遭遇意外傷害，則無法得到保障。從第三人角度來看，法律設定的目標是防止乘客暴露于不必要且無法得到充分補償的風險，應當允許平臺公司引入強制保險制度來替代其承運人責任，這既可以實現法律目標，又避免偏向于特定的經濟活動組織形式。(80)熊丙萬：《專車拼車管制新探》，《清華法學》2016年第2期。盡管被保險人是平臺就業者，但基于社會保險的社會安全和公法的本質屬性，強制參保仍有必要，這不僅是強調對靈活就業者的約束，更是為了突出和坐實政府和社會保險經辦機構的責任。(81)王全興、王茜：《我國“網約工”的勞動關系認定及權益保護》，《法學》2018年第4期，第67頁。

(二)基本原則：秉持“獨立性原則”和“多層次原則”

“獨立性原則”是指改變傳統社會保險捆綁參保方式，規定平臺就業者可以單獨參加工傷保險，這是基于平臺就業者的客觀需求和制度調整成本決定的。第一，客觀需求性的高低決定了參加社會保險險種的必要性。養老保險作為保障職工退休后的經濟安全制度，必須滿足一定的繳費年限才能享受待遇，而平臺就業者大多屬于流動群體，他們不會長期停留于一個地方，再加上其就業方式的靈活性，這些因素均決定了其對參加現時工作地養老保險和失業保險的需求性較低。至于醫療保險，他們大多在戶籍地參加城鎮居民醫療保險，可以在一定程度上解決他們的醫療風險。且今年我國要擴大門診費用跨省直接報銷的范圍，到明年年底前每個縣都要確定一個直接報銷包括門診費在內的定點醫療機構(82)中國日報網：《李克強總理記者會文字實錄》，https://language.chinadaily.com.cn/a/202103/12/WS604afb 84a31024ad0baaecd1.html，2021年3月14日訪問。，這就為平臺就業者的異地就醫報銷提供了制度保障。因此，我們只需要解決當前行業面臨的最突出的職業傷害保險即可。第二，制度調整成本高。現行的職工保險制度是以勞動關系為基礎設置的，那么為了將平臺就業者納入該制度體系，就要對城鎮職工醫療保險、養老保險、失業保險的具體規則做出大幅度的調整，且在目前統籌層次較低的情況下，如何實現流動就業的轉移接續是一個難以克服的障礙。此外，在促進靈活就業市場、持續性的降稅降費的政策背景下，通過捆綁繳納社會保險費會大幅度增加平臺企業的用工成本，有悖于政策的初衷。

“多層次原則”是指通過除了工傷保險之外，支持保險機構針對新業態從業人員的特定風險需求開展產品創新，作為新業態從業人員工傷保險的有效補充。(83)新浪網：《人社部：〈工傷保險條例〉再次修訂工作將適時啟動》，https://k.sina.com.cn/article_5675440730_152485a5a02000gwsf.html?sudaref=www.so.com&display=0&retcode=0，2021年2月1日訪問。即鼓勵平臺通過購買保險產品分散風險，更好保障各方權益。(84)國務院辦公廳：《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》(國辦發〔2019〕38號)。工傷保險作為社會風險互助共濟制度，對平臺就業者的保障是無可替代的。但對于傳統的勞動者發生工傷后，除了工傷保險待遇支付部分外，用人單位還要承擔停工留薪期內的待遇、傷殘津貼和一次性傷殘就業補助金，這些待遇對于處于工傷醫療期內的職工是不可或缺的。但沒有義務主體為平臺就業者承擔這些費用，因此，對于他們的保障是不充分的。近日，人大代表胡成中建議在靈活用工政策未落地前，強制平臺為外賣小哥、快遞小哥等購買意外險或商業險。(85)財經網：《代表建議強制平臺為外賣小哥買意外險》，http://tech.caijing.com.cn/20210311/4745046.shtml，2021年3月14日訪問。但筆者認為，平臺企業為平臺就業者參加社會保險屬于法定強制義務，但強制平臺購買商業保險缺乏法理支撐。我們不妨換個方式，通過政策優惠的方式來鼓勵平臺企業購買符合其特定風險需求的商業保險，如對于主動購買商業保險的平臺企業采取給予稅收優惠或降低社保費率的政策。這樣將商業保險作為工傷保險的有效補充，能夠多層次的保障平臺就業者的職業傷害風險。

(三)繳費機制設計：繳費主體、繳費基數與方式、保險費率

籌資機制是一切社會保險持續運行的基礎和保障，具體制度包括繳費主體、繳費基數與方式、保險費率等。第一，在繳費主體方面，雖然關于互聯網平臺企業的主體地位尚未達成共識，但其對平臺就業者承擔相應的保護義務已成為通說。2020年第十屆中國互聯網產業年會發布了包含阿里巴巴、騰訊、百度、京東、美團點評、滴滴、餓了么等在內的14家互聯網企業共同簽署的《平臺企業關愛勞動者倡議書》，第一點即提出要尊重勞動，自覺承擔對平臺就業勞動者應盡的責任和義務。(86)新華網：《中國互聯網協會組織14家平臺企業共同簽署〈平臺企業關愛勞動者倡議書〉》，http://www.xinhuanet.com/info/2020-01/08/c_138687305.htm，2020年1月14日訪問。因此，平臺企業應當承擔起為平臺就業者繳納工傷保險費的責任。這也與我國現行工傷保險制度繳費主體規則設計相契合。第二，在繳費基數與方式方面，由于平臺就業者的流動性較大，其工資發放方式與傳統職工不同，且工資結算不具備周期性，因此很難直接適用傳統行業從業人員的參保繳費辦法。(87)婁宇：《平臺經濟從業者社會保險法律制度的構建》，《法學研究》2020年第2期，第199頁。但平臺就業者的工資定價權掌握在平臺企業手中，且該行業的工資水平可以通過平臺信息測算出來，這在平臺企業每年發布的年度報告中可以得到印證。那么，平臺企業可以借鑒我國建筑行業按項目參保的經驗，以該企業上月度所有訂單的總收入作為繳費基數按月繳納，且保費繳納時并未完全具體到平臺就業者個人。第三，在保險費率方面，我國現行工傷保險是以不同行業的工傷風險程度確定行業的差別費率，并根據工傷保險費使用、工傷發生率等情況在每個行業內確定若干費率檔次。隨著這幾年平臺經濟的發展，平臺就業者的數量與日俱增且工傷風險程度較高，但平臺企業多屬于小微企業，經濟實力較弱，原則上不宜設定較高的工傷保險費率。因此在確定平臺企業的工傷保險費率時要綜合考慮工傷發生率、工傷保險費的使用情況及平臺企業的負擔能力等因素，必要時可以適當的財政補貼形式作為兜底，保障工傷保險基金的正常支付。當然，工傷保險制度是一個龐大的體系，除了上述列舉的繳費機制之外，還會涉及工傷認定、待遇支付等諸多事宜，囿于文章篇幅與筆者能力問題，在此不予詳述。