外商投資安全審查制度的完善
——以德國為借鑒

王彥明 王殳昊

我國對外開放的大門越開越大，在擴大開放的同時，統籌發展和安全，增強憂患意識，做到居安思危，是我們黨治國理政的一個重大原則(1)習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，http://www.xinhuanet.com/politics/19cpcnc/2017-10/27/c_1121867529.htm。。對此，習近平總書記指出，越開放越要重視安全，越要統籌好發展和安全，煉就金剛不壞之身(2)商務部黨組：《把握經濟全球化大勢 堅定不移全面擴大開放——深入學習貫徹習近平總書記關于經濟全球化的重要論述》，2020年第24期，http://www.qstheory.cn/dukan/qs/2020-12/15/c_1126857386.htm。。2019年3月15日十三屆全國人大二次會議表決通過了《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱“《外商投資法》”)，該法第35條對外商投資安全審查制度做出規定，我國外商投資安全審查制度的法律淵源得以明確。如何在新的起點上進一步完善我國外商投資國家安全審查制度，值得深入研究。

一、我國外商投資安全審查制度現狀及其不足

(一)我國外商投資安全審查制度體系概覽

自2006年商務部等六部委聯合發布《關于外國投資者并購境內企業的規定》(以下簡稱“《外國投資并購規定》”)起，我國外商投資安全審查制度逐漸形成了以《外商投資法》為統領，以《外商投資安全審查辦法》(國家發展和改革委員會 商務部令2020年第37號，以下簡稱“《安全審查辦法》”)為實施細則，以國務院和商務部三個規范性文件為補充的規范體系。具體而言，《外商投資法》第35條確立了投資安全審查的制度框架，明確了需進行安全審查的原則性標準——“影響或者可能影響國家安全”；確定了安全審查的對象——“外商投資”，而非局限于外資并購；確立了行政審查的終局效力——“依法做出的安全審查決定為最終決定”。在《外商投資法》第35條的原則性規范之下，具體規則主要由《安全審查辦法》規定。此外，2011年《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》(國辦發〔2011〕6號，以下簡稱“國務院《通知》”)、商務部根據國務院通知制定的《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》(商務部公告2011年第53號，以下簡稱“商務部《規定》”)，以及為適應自由貿易試驗區新形勢而于2015年頒布的《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》(國辦發〔2015〕24號，以下簡稱“國務院《試行辦法》”)三個規范性文件之中亦仍然生效的外資審查具體規則。需要指出的是，國務院《中華人民共和國外商投資法實施條例》雖然對外商投資審查做出了規定，但是其相較于《外商投資法》的表述更為簡略，且規范內容完全為《外商投資法》第35條第一款所涵蓋(3)《中華人民共和國外商投資法實施條例》第40條規定：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。”其內容與《外商投資法》第35條第一款完全相同，同時未對第二款關于安全審查終局性效力進行規定。，因而本文不將其視作現行外商投資安全審查制度的獨立組成部分。

以上法律法規之外，與外商投資安全審查相關的法律規則還包括：《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“《反壟斷法》”)第31條關于經營者集中的反壟斷審查同國家安全審查的銜接性規定(4)《反壟斷法》第31條規定：“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”，以及《中華人民共和國國家安全法》(以下簡稱“《國家安全法》”)第59條關于建立國家安全審查和監管的制度和機制以及國家安全審查范圍的規定(5)《國家安全法》第59條規定：“國家建立國家安全審查和監管的制度和機制，對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關鍵技術、網絡信息技術產品和服務、涉及國家安全事項的建設項目，以及其他重大事項和活動，進行國家安全審查，有效預防和化解國家安全風險。”。值得注意的是，這兩部法律之中涉及外商投資安全審查制度的規則，均屬于銜接性規則，目的在于實現《反壟斷法》《國家安全法》與相關外商投資安全審查制度的銜接。易言之，這兩條規則未對安全審查的對象、標準和程序等做出規定，其制度功能由前述《外商投資法》和《安全審查辦法》等法律法規實現。

(二)我國外商投資安全審查制度的不足

就現行外商投資安全審查制度而言，從立法論的立場觀之，存在規范割裂、審查標準不合理和審查范圍不明確等問題。下文詳析之：

一方面，在我國外商投資安全審查體系內部存在全國性規范與區域性規范割裂的問題。目前在全國范圍內生效的法律法規包括2020年《安全審查辦法》和2011年頒布的國務院《通知》與商務部《規定》，而2015年制定的國務院《試行辦法》僅在自貿區范圍內適用。比較具體規則，可以發現二者在審查范圍、審查標準、中央—地方分工等方面存在諸多差異，這種制度差異就導致了全國性制度與區域性規范的割裂，此為制度體系內的規則緊張關系。

另一方面，審查標準存在不合理。自2006年商務部等六部門聯合發布的《外國投資并購規定》始，外資安全審查的啟動門檻即采用實際控制權標準；2011年國務院《通知》和商務部《規定》繼續沿用該標準，直到2020年出臺的《安全審查辦法》——十余年來未有實質變化。在世界處于百年未有之大變局，我國創新能力取得長足進展的當下，該標準是否依然適應我國外商投資監管要求，值得反思。近年來，隨著在科創板和創業板進行新股發行注冊制改革，創新創業企業發行上市的門檻越來越低。與此同時，我國資本市場高水平開放步伐加快：證券、基金、期貨機構外資股比限制提前全面放開；取消合格境外機構投資者(QFII)和人民幣合格境外機構投資者(RQFII)境內證券投資額度管理要求；滬深港通機制不斷優化，投資范圍和標的不斷擴大——這些措施在擴大中國金融市場影響力的同時，也為境外資本通過資本市場投資我國創新創業企業提供更為便利的渠道。隨著外資持續流入，個別A股上市公司被“買爆”的情形也越來越頻繁。2020年5月27日，深交所對美的集團、華測檢測、索菲亞3股同時發出外資持股預警，這是歷史首次同時對3股預警(6)《交易所預警：這3只股票外資持股比例將達到境界點》，《金融時報》微信公眾號。。特別是，我國致力于營造一個制度健全、對投資者合法權益保護有力的資本市場：在立法層面，新修訂的證券法大幅提高市場違法犯罪成本，配套規章制度正在不斷完善；在監管層面，對違法犯罪行為采取“零容忍”立場，僅2020年1—7月，國務院金融穩定發展委員會便四次聚焦資本市場亂象治理，釋放出全力維護資本市場健康穩定和良好生態的鮮明信號(7)新華社：《對亂象“零容忍”！金融委會議釋放促資本市場健康發展鮮明信》，http://www.gov.cn/xinwen/2020-07/14/content_5526524.htm.。根據哈佛大學商學院Fritz Foley教授和Robin Greenwood教授對34個國家的2700家上市公司在1995至2006年期間首次公開發行前后的所有權結構演變的研究顯示，在投資者保護機制較為完備的國家，公司首次公開發行后，更易出現大股東持股比例和所有權集中度(ownership concentration)下降的情況(8)C. Fritz Foley, Robin Greenwood：The Evolution of Corporate Ownership after IPO: The Impact of Investor Protection, p.29.。將此理論模型運用在我國深化資本市場改革的環境下，可以得出如下結論：降低科技創新企業股權融資門檻，戮力增強資本市場制度剛性，將導致首次公開募股的創新企業控制權分散，再疊加我國金融市場對外開放水平的不斷提高——雙重因素可能導使境外資本憑借少量持股即可嚴重影響我國企業的研發與生產決策。因此，外商投資安全審查標準的確定應當將我國金融市場的開放進程與創新企業所有權結構變動納入考量，而不宜機械地采用實際控制標準。

應當說，我國投資審查制度存在以上不足，與我國制度實踐經驗較為缺乏有關：以2018年《外商投資法》通過為標志，我國搭建起外商投資安全審查制度的頂層法律架構不過數年；即使以2006年《外國投資并購規定》為起點，也不過十余年時間。因此，在我國完善投資安全審查制度的過程中，有必要分析、研究并借鑒國際經驗中有益的成分。

二、德國外商投資安全審查制度框架

加強德國外投資安全審查制度的研究具有重要的理論和實踐價值，對完善我國外商投資安全審查制度具有借鑒意義。申言之，德國外資安全審查制度自建立以來，持續加以更新，積累了豐富的立法經驗。2020年為適應歐盟新外資監管框架和因應新冠肺炎的全球流行，德國聯邦議會和政府分別修訂了外資對德國企業并購的審查規則，其制度演進過程中體現的穩定性與靈活性相統一的特點，值得我國借鑒。不僅如此，因其先進的制造業和強大的科技創新能力，德國成為我國對外直接投資的重要目的地國。根據商務部發布的2019年版《中國對外投資發展報告》，以實際并購金額為標準，中國企業對外投資并購項目分布的前10個國家和地區中，3個屬于歐洲地區，而德國在歐洲國家中排名第一(9)http://fec.mofcom.gov.cn/article/tzhzcj/tzhz/，最后訪問2020年7月27日。。可以說，加強對德國外商投資安全審查制度的研究，既有助于借鑒其經驗，進行自我制度完善；又有利于為我國企業對德投資的順利進行提供智識資源。

(一)作為制度基石的《對外貿易法》

《對外貿易法》(Au?enwirtschaftsgesetz - AWG)是德國投資安全審查制度的基本法律。《對外貿易法》由德國聯邦立法機構審議通過，生效于1961年9月1日，主要規范了德國與其他國家的外匯、貨物、服務、資本和其他資產的貿易。需要指出的是，一方面，《對外貿易法》是規范德國對外貿易的綜合性法律，因此，外商投資安全審查制度僅為該法律的一部分內容；另一方面，由于《對外貿易法》的基本法律屬性，其關于外商投資安全審查的規則主要為原則性規定，并且以授權性規定為主。其中，該法第4條“為保障公共利益和外部秩序而采取的限制措施”第1款第4項明確，在對外貿易和支付交易中，為保證公共利益和安全，可以通過條例施加限制和作為義務。這一規定授權德國聯邦政府為保證公共利益和安全之目的，通過制定條例的方式對外商投資和并購行為進行限制。可以說，該條款是德國外商投資安全規范體系的基石性規則，亦是《對外貿易條例》的合法性基礎。

(二)作為實施機制的《對外貿易條例》

《對外貿易條例》(Au?enwirtschaftsverordnung-AWV)是《對外貿易法》的實施細則，也是德國投資安全審查規范體系的第二個層級，由德國聯邦政府制定并負責實施。作為《對外貿易法》的實施細則，《對外貿易條例》亦就德國對外貿易活動進行綜合規制，其涉及外商安全審查制度的規則主要存在于條例第6章第2節之中。面對不斷變化的國家安全形勢，由行政機關制定《對外貿易條例》能夠使德國外商投資安全審查制度針對新問題、新情況做出及時因應。以最近進行的《對外貿易條例》第15次修訂為例，在新冠肺炎全球流行造成醫療器械短缺的背景下(10)Altmaier:“Müssen von kritischen Unternehmensk?ufen im Gesundheitssektor rechtzeitig erfahren und diese prüfen k?nnen”, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Pressemitteilungen/2020/20200428-altmaier-muessen-von-kritischen-unternehmenskaeufen-im-gesundheitssektor-rechtzeitig-erfahren-und-diese-pruefen-koennen.html，最最近訪問時間[2020-08-02]。，德國聯邦政府為有效應對外資并購德國醫療企業對國家安全產生的影響，擴大了外商投資安全審查范圍，將非歐盟投資者對德國健康醫療產業的并購納入一般審查程序之中(11)Kabinettsfassung Fünfzehnte Verordnung zur nderung der Au?enwirtschaftsverordnung, Stand 11.5.2020 (im Folgenden“Kabinettfassung”), S. 9.。

(三)作為有機補充的其他法律規則

德國外商投資安全審查規范體系的第三個層級由存在于其他法律中涉及到安全審查制度的條款組成。除《對外貿易法》和《對外貿易條例》之外，一些專門法律也從各自規范目的出發，就外資并購交易的審查做出規定。以《衛星數據安全法》(Satellitendatensicherheitsgesetz-SatDSiG)為例，與外商投資安全審查制度相關的規則主要包括：對高質量遙感操作系統的收購規則(第10條)、管轄規則(第24條)、實施程序規則(第25條)，以及違法行為之行政和刑事責任(第28、29條)等。類似的，《聯邦信息安全辦公室法》(Gesetzüber das BundesamtfürSicherheit in der Informationstechnik-BSIG))、《聯邦社會法典》(Sozialgesetzbuch-SGB)等法律中亦存在與安全審查制度相關的具體規則。

必須指出的是，德國外商投資安全審查制度的主體規則由《對外貿易法》和《對外貿易條例》承載，其他法律中涉及到安全審查制度的條款主要由《對外貿易法》和《對外貿易條例》中的銜接性規則對接至相關法律，因此，本文研究的重點集中于《對外貿易法》和《對外貿易條例》。

三、德國《對外貿易法》的創新發展

2020年德國聯邦議會對1966年通過的《對外貿易法》涉及到外資并購安全審查的規則進行首次修改，體現出制度適用擴張、實體規則收緊與程序規則透明化的立法趨勢。

(一)拓展安全審查制度的保護范圍

此次修訂擴大了投資安全審查制度所保護利益的范圍。通過修訂《對外貿易法》第4條第1款，以及第5條第2款和第3款，安全審查程序的保護范圍由德國的公共秩序和安全，擴展為確保德國、歐盟其他成員國，以及與歐盟利益相關的項目和計劃的公共秩序或安全。從歐盟的整體利益出發，非歐盟投資者收購德國目標公司，無疑存在對其他成員國的公共秩序和安全產生負面影響的可能性。例如，被收購的德國公司在其他成員國內設置了研發或者生產設施的情況下，此類并購交易就可能對該國的公共利益或者安全產生影響。不僅如此，被收購的德國公司亦可能影響其他成員國的關鍵服務的提供，例如，歐盟域外的資本收購總部位于德國的重要醫療設備的主要生產者，將會對許多成員國的醫療設備供應安全產生嚴重影響(12)SieheJungkind/BormannNZG 2020, 619 (619).。值得注意的是，聯邦經濟部并不在審查過程中就外資收購對其他成員國安全產生的可能影響進行評估，而是通過新創建的歐盟外資審查磋商機制就并購交易對歐盟其他成員國或歐盟項目產生的影響進行討論。

(二)收緊安全審查制度的實體標準

長期以來，《對外貿易法》對外商投資采取限制措施的標準是該項交易對德國公共秩序與安全產生“實際危害”(tats?chlicheGef?hrdung)。而此次修訂從兩個方面對該法第5條第2款進行了實質修改：一方面，新標準降低了對危害發生的要求，將實際危害修改為“可能的減損”(voraussichtliche Beeintr?chtigung)。這樣修改的目的是，使投資安全審查機關不必再證明收購已經對公共安全構成實際威脅，而僅需證明在收購完成后，外國投資者很可能會對受保護的國家和公共利益造成損害，即可滿足此標準(13)Gesetzentwurf der Bundesregierung Erstes Gesetz zur nderung des Au?enwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze, S. 21.。另一方面，新標準降低了收購對值得保護的利益產生危害程度的要求，公共秩序和安全只是受到減損就足以滿足新標準，而不再要求產生“危害”。因此，如果收購實際上并未危害公共秩序或安全，而僅僅是對其造成負面影響，那么安全審查主管機關對收購施加的限制或者禁止措施就已經符合新的實體標準。

(三)嚴格安全審查制度的程序要求

本次《對外貿易法》的修訂從兩個方面加強了安全審查的過程控制。一方面，審查中并購交易的法律效力在此次修訂中得到統一。修訂前，《對外貿易法》對審查中的法律行為(Rechtsgesch?ft)效力根據一般行業審查程序和特定行業審查程序進行區分：在一般行業審查程序中，投資項下的交易在審查期間為附解除條件(Aufl?sendeBedingung)的法律行為；在特別行業審查程序中的并購交易則為效力待定的(schwebendunwirksam)狀態，直到聯邦經濟部在三個月的期限內明確或默示批準。此次修訂在新15條第3款中取消了上述區分，將審查中法律行為的效力統一規定為效力待定。易言之，根據新規則，正在進行一般行業審查的外資并購交易，在聯邦經濟部的安全審查程序結束前將無法繼續進行(14)。

另一方面，投資安全審查過程中的信息管控措施在此次修訂中得到加強。《對外貿易法》第15條增加的第4款第3句和第4句規定(15)Bundesgesetzblatt Jahrgang 2020 Teil I Nr. 35, ausgegeben zu Bonn am 16. Juli 2020,S.1639.，在未經安全審查機關批準前，目標公司任何與投資安全審查制度功能和目標相關的信息，均禁止向投資方提供或以任何其他方式披露。由于對目標公司進行盡職調查往往是收購交易的常規程序，因此，可以說此禁止性規定涉及的范圍非常廣。對此，德國政府在草案說明中表示，此項新規則并不涵蓋目標公司為了向收購方展示與投資相關的經濟機會和風險而交換的商業或其他與公司有關的其他信息(16)Gesetzentwurf der Bundesregierung Erstes Gesetz zur nderung des Au?enwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze, S. 23.。

(四)明確新的安全審查期限

在聯邦議會對《對外貿易法》草案進行審議的過程中，經濟事務和能源委員會在草案表決前的6月19日提出新的修改意見(17)21 BR-Drs. 341/20.。因此，《對外貿易法》增加了第14a條，對審查期限做出進一步規定。

首先，第14a條將審查程序的期限明確化和標準化，無論一般行業審查程序抑或特定行業審查程序均需遵循該規則。據此，聯邦經濟部必須在知悉受審查義務規范的并購合同，或在收到不反對/許可證書申請的2個月內，決定是否啟動安全審查程序。如果聯邦經濟部決定啟動安全審查程序，那么其在收到審查所需的全部相關文件后，有4個月的時間進行實質安全審查。值得注意的是，此項規定僅對未依據《對外貿易條例》第58條向聯邦經濟部事前申請不反對證書的一般行業審查程序產生影響。概言之，在一般行業審查程序中，新《對外貿易法》將初步審查期限從3個月縮短為2個月，而實質審查期限則并未修改，依然為4個月。

其次，關于審查期限的延長(18)Siehe §14a Abs. 4 AWV.。在縮短初步審查程序期限的同時，新修訂的《對外貿易法》允許聯邦經濟部在個案審查中基于存在“事實或法律上的特別困難”而將審查期限延長最多不超過3個月。然而，法律卻并未界定何為“事實或法律上的特別困難”，這給予聯邦經濟部很大的自由裁量空間。此外，根據14a條第4款第2句的規定，如果并購交易在一定程度上影響德國的防務利益，審查期限可以進一步被延長3個月。并且，該條第5款進一步規定，在并購交易雙方的同意下，期限即可延長。在這套審查期限延長機制下，聯邦經濟部可以通過審查期限的延長“換取”原本有威脅的禁令。

再次，關于審查期間的中止。根據第14a條第6款第1項的規定，如果聯邦經濟部要求直接或間接收購者以及出售方或目標公司，補充交易相關信息或者文件，那么，審查期間會因此中止。此外，該款第2項規定，在聯邦經濟部與相關交易方為保護《對外貿易法》第4條第1款項下的國家安全利益而進行合同談判的過程中，審查期限亦會因此而延長——此項內容在《對外貿易條例》第59條第2款和第62條第2款中進行了更為具體的規定。

最后，關于審查期間的終止(19)Siehe §14a Abs. 6 AWV.。如果收購許可、不反對聲明被撤回、撤銷或者修改，那么第14a條第1款第2項所規定的期間就要重新起算。此外，司法審查全部或部分撤銷聯邦經濟部對并購交易做出的限制或履行義務的行政命令，或者全部或部分撤銷其為保護國家安全利益而與交易相關方達成的公法合同，也會導致期間終止。

從以上分析可以看出，《對外貿易法》新增的關于收購德國企業的限制條件和履行義務的期限規則，明確了完整提交審查信息的期限以及審查期間的起算點，這些均為赴德進行并購交易的投資者提供了法律確定性。然而，在規則層面對審查期限的縮短，是否能夠在實施層面轉化為實際審查過程的縮短，依然值得觀察，這是因為，以上措施似乎很難實際減少審查程序的耗時；更不用說，聯邦經濟部享有很大的自由裁量空間，可以通過要求收購方提供審查相關信息的方式延長審查程序。

此外，《對外貿易法》第30條對新增的審查期限規則做出了過渡性規定(übergangsbestimmun gen)。據此，在2020年7月17日后聯邦經濟部所知悉的公司并購。對于2020年7月17日前的已知公司收購，應當繼續適用《對外貿易條例》第55，57，58，59，61和第62條的規定。

綜上所述，德國聯邦議會對《對外貿易法》的首次修正，通過降低并購交易的損害標準，對公共秩序和安全概念進行現代化闡釋，擴大了聯邦經濟部在跨行業安全審查程序中的審查權力——這些措施有助于強化對德國國家安全利益的保護。然而，前已述及，以損害標準的降低以及信息管控措施為代表的若干新規范，其規則表述充滿了法律上的不確定性，使外國投資者和本國的目標公司均面臨相當大的法律責任風險；與此同時，歐盟成員國和歐盟委員會在德國外商投資安全審查合作機制內的參與，預計將在很大程度上增加審查程序的復雜性，進而導致個案審查更為耗時，審查結果的不確定性亦相應增大：這些都可能影響德國作為外商投資目的地國的競爭力。

四、德國《對外貿易條例》的最新修正

隨著新冠肺炎的全球流行，對健康產業關鍵基礎設施的保護成為德國立法者關注的焦點。聯邦政府認為，由新冠肺炎全球大流行引發的最新形勢凸顯了現有外商投資安全審查制度關于審查范圍的不足。為此，聯邦經濟部于2020年4月向內閣提交了《對外貿易條例》的第15次修正草案，草案特別關注涉及到健康產業的國家安全問題。故而，《對外貿易條例》第15次修正案也被稱為“新冠修正案”(“Corona-Novelle”)，草案經聯邦內閣批準于2020年6月3日生效(20)BAnz. AT 2.6.2020 V1.。值得指出的是，《對外貿易條例》在進行修訂的過程中，德國聯邦政府遵循了歐盟委員會于2020年3月26日發布的指導意見(21)即“Leitlinien für die Mitgliedstaaten betreffend ausl?ndische Direktinvestitionen, freien Kapitalverkehr aus Drittl?ndern und Schutz der strategischen Verm?genswerte Europas im Vorfeld der Anwendung der Verordnung (EU) 2019/452 über die überprüfung ausl?ndischer Direktinvestitionen 2020/C 99 I/01”。，該指導意見強調了健康產業對于為歐盟成員國民眾提供基本服務的重要地位。《對外貿易條例》的此次修訂主要集中于第55條和60條。

(一)擴展安全審查程序的適用范圍

新修訂的《對外貿易條例》增加了非歐盟投資者并購德國醫療衛生產業重要公司的安全審查規則，并明確此類并購應適用低門檻的10%表決權規則。具體而言，在《對外貿易條例》第55條第1款列舉的7種情形之外增加了4種情形，將個人防護設備、基本藥物、關鍵醫療設備和體外診斷系統的制造商納入安全審查范圍；此外，新條例還將醫療產品關鍵零件、關鍵中間產品、制造系統的生產商以及相關產品的技術持有者涵蓋進來(22)Kabinettsfassung, S. 4.，而這些產品對長期維持有效的公共衛生和醫療體系至關重要。德國政府希望通過向醫療產業的非歐盟收購者科以報告義務并明確此類交易批準前的效力待定，確保德國衛生醫療產業能夠持續有效運轉(23)Kabinettsfassung, S. 1.。具體而言，《對外貿易條例》新增的適用對象包括：

1.根據歐盟2016/425號條例(24)即“Regulation (EU) 2016/425 of the European Parliament and of the Council of 9 March 2016 on personal protective equipment and repealing Council Directive 89/686/EEC”。第3條第1項的規定，研發或者生產個人防護裝置(pers?nliche Schutzausrüstung)的公司。歐盟規則項下的個人防護裝置指的是，供人佩戴或持有，以保護其健康或安全免受一種或多種風險的影響而設計和制造的設備，及其可互換部件和相關的連接系統——主要包括防護口罩(例如，FFP2和FFP3級口罩)、防護手套、防護服。

2.開發、生產或銷售對確保民眾健康至關重要的藥品的公司，亦包括開發、生產或銷售這些藥品的原材料和活性成分，或者持有這些藥品批準證書的公司。具體藥品范圍由《藥品銷售法》(Gesetzüber den VerkehrmitArzneimitteln-AMG)第2條第1款列明。

3.研發或制造歐盟2017/745號條例(25)即“Regulation (EU) 2017/745 of the European Parliament and of the Council of 5 April 2017 on medical devices, amending Directive 2001/83/EC, Regulation (EC) No 178/2002 and Regulation (EC) No 1223/2009 and repealing Council Directives 90/385/EEC and 93/42/EEC”。第2條含義內的醫療設備的公司。此類醫療設備用于對威脅生命和具有高度傳染性的傳染病的診斷、預防、監測、預測、預后、治療以及緩解，例如，一次性口罩和呼吸機。

4.在《醫療設備法》(Medizinproduktegesetz- MPG)范圍內開發或制造體外診斷設備的公司。這些診斷設備用于提供有關生理或病理過程或條件的信息，或者用于確定或監測與致命且具有高度傳染性的疾病有關的治療措施，例如，開發或制造傳染病檢測試劑的公司。

除以上新增規定外，德國聯邦政府還對第55條第1款第7項進行了修改，將提供關鍵通信服務的公司納入一般行業安全審查程序的適用范圍，以確保《為負責安全任務的當局和組織建立聯邦數字廣播機構法》(Gesetzüber die ErrichtungeinerBundesanstaltfür den Digitalfunk der Beh?rden und OrganisationenmitSicherheitsaufgaben-BDBOSG)第2條第1款第1和2項意義上的國家通信基礎設施不受干涉。其中包括為聯邦公共安全數字廣播局(Bundesanstaltfür den Digitalfunk der Beh?rden und OrganisationenmitSicherheitsaufgaben)提供服務的供應商。

可以說，此次《對外貿易條例》修訂的特點，集中體現于對第55條第1款第2項規定的審查范圍擴展上。值得指出的是，為專注于應對新冠肺炎大流行造成的緊張局勢，原本在聯邦經濟部于2020年4月27日向內閣提交的草案版本中出現的將“提取或者加工原材料或其礦石的公司”納入安全審查范圍的提議，最終在內閣通過的版本中刪除(26)RefE des BMWi, Bearbeitungsstand 27.4.2020, 3 f. (abrufbar unter www.bmwi.de).https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/F/fuenfzehnte-verordnung-zur-aenderung-der-aussenwirtschaftsverordnung-referentenentwurf.pdf?__blob=publicationFile&v=4。可以說，德國聯邦政府為保障本國重要的醫療產品和服務供應不會因外資并購而受到影響，在本次修訂中特別將涉及到國家安全的關鍵醫療企業納入一般行業安全審查程序的適用范圍——這是本次修法目的的集中體現。

(二)增加與投資者相關的審查因素列舉

此次修訂，在《對外貿易條例》第55條和第60條新增的第1b款中，不完全列舉了與投資者相關的審查因素。申言之，新修訂的條例明確列舉了，聯邦經濟部在依據《對外貿易條例》第55條第1款進行一般行業安全審查，或者依據第60條第1款進行特定行業安全審查時，可以考慮是否批準交易的與投資者相關的審查因素。具體而言，這些因素包括：

1.收購方是否由非歐盟政府、國家機構或武裝部隊直接或間接控制；

2.收購方是否曾參與對德意志聯邦共和國或其他歐盟成員國的公共秩序或安全產生負面影響的活動；

3.收購方是否曾參與《反競爭約束法》(GesetzgegenWettbewerbsbeschr?nkungen)第123條項下經濟犯罪，或者曾經違反過《對外貿易法》或《軍用武器控制法》(AusführungsgesetzzuArtikel 26 Abs. 2 des Grundgesetzes- KrWaffKontrG)。

值得注意的是，第55和第60條新增的第1b款在措辭上完全相同，并且在很大程度上與歐盟《外國直接投資審查框架條例》第4條第2款所列舉的(a)-(c)項所使用的語言相類似——由此可見歐盟立法對德國法律演進的影響之巨。此外，該款第1項，關于將“收購方受政府、國家機構或武裝部隊直接或間接控制”納入投資安全審查投資者相關因素進行考量的規定，引發了爭議：聯邦政府做出此種規定，究竟是為了保護德國和歐洲的秩序與安全，還是從競爭的角度，認為外國國有企業可能受到外國政府的補貼從而導致公平競爭的問題——而公平競爭并非在《對外貿易法》—《對外貿易條例》框架下受保護的利益。因此，有實務界人士指出，聯邦經濟部如果基于前述投資者因素而對外國投資者的收購交易施加限制措施，有必要進行更為充分的正當性論證，以使其免受利用投資安全審查制度作為保護主義手段的指責(27)Siehe Niestedt/Kunigk, NJW 2020, 2504 (2508).。

(三)安全審查程序的進一步澄清

《對外貿易條例》在新版本的第55條第3款第1句中清楚地表明，聯邦經濟部依據《對外貿易條例》第55條第1款行使投資安全審查的權力不以向收購方發出審查啟動通知為要件。然而，根據之前版本的規則表述，這并不是完全明確的。在《對外貿易條例》第55條第4款第1句中，新法案進一步明確了并購交易相關方申報義務的產生時間——申報義務隨合同的締結而立即產生。原則上，直接收購方負有報告義務；如果收購工具是依據其他歐盟成員國公司法設立的公司，歐盟外的間接收購者也可以直接向聯邦經濟部提交報告(28)Kabinettsfassung, S. 13.。

此外，《對外貿易條例》第55條和第60條中均新增了第1a款，二者規定的內容相同：皆是對所謂的“資產交易”概念進行的澄清。第一項規定，當非歐盟居民獲得國內公司經營的確定部分時，也符合第1小款第1句所指的收購定義。第二項規定，如果非歐盟居民獲得維持一家公司的運營所需的國內公司的全部必要運營設備，或者對維持國內公司的運營或可定義部分的運營所需的設備，則也符合第1款第1句所指的收購。

由于新冠肺炎的全球流行所造成的公共健康危機，外國投資者對制藥和健康產業的公司并購，成為德國政治和公眾關注的焦點。而美國投資者意欲收購德國生物技術公司CureVac的傳言，加深了德國社會對并購后的疫苗生產企業將研發和產能轉移至國外，從而影響對德國和歐洲的疫苗供應的擔憂(29)Siehe Welt, Deutschland verteidigt seine Biotech-Perle gegen den Rest der Welt, https://www.welt.de/wirtschaft/article209603485/Beteiligung-an-CureVac-Deutschland-verteidigt-seine-Biotech-Perle.html, 最后訪問：2020年9月20日。。為此，聯邦政府對《對外貿易條例》進行了第15次修正。從交易實踐的角度來看，預計日后會有更多的對德國制藥和健康產業公司的收購落入《對外貿易條例》第55條規定的一般行業審查范圍之內。就此而言，盡管聯邦經濟部有加強外資安全審查工作力量的計劃，但這樣能否抵消大量案件涌入審查程序造成的審限延長，依然有待觀察(30)Siehe Jungkind/ BormannNZG 2020, 619 (622).。

此外，盡管此次《對外貿易條例》擴大安全審查范圍，是在新冠肺炎全球流行的應急背景下提出的，但由于相關措施并不包含任何有效期限的限制，因此，這些措施的實施將具有長期性。由于投資安全審查法律基礎的變化，我國投資者未來對德國醫療健康產業公司的收購需要增加對投資管制法的敏感度。

五、我國外商投資安全審查規則體系的優化路徑

《外商投資法》的通過為進一步完善我國投資安全審查制度，解決我國現行制度體系下的缺陷提供了契機。結合德國的立法與實踐經驗，我國安全審查制度的發展應沿著以下路徑進行。

(一)更新國家安全審查規則體系

我國應當在總結外商投資安全審查實踐經驗的基礎上，整合現有法律法規的內容，由國務院制定統一的《外商投資安全審查條例》。從德國的經驗看，其現行外商安全審查制度自建立以來，基礎性法律——《對外貿易法》一直保持基本穩定，直到2020年才進行第一次修訂；而其具體實施規則——《對外貿易條例》則根據德國國家安全狀況的變化不斷發展和演進，截至2020年6月已經進行了15次修訂。這種“基本法律—實施規則”雙層結構形塑了德國外商投資安全審查制度的穩定性與靈活性相統一的特點，在給予外國投資者穩定預期的同時，能夠使審查制度保持對安全形勢變化的敏銳反饋。借鑒德國立法經驗，我國應當在行政法規層面統合現行三個規范性文件，由國務院統一制定《外商投資安全審查條例》，明確具體審查標準、審查范圍、審查程序等制度規則，將自貿區的制度試驗成果推廣復制至全國，這有利于我國建立《外商投資法》第35條統領下的統一安全審查制度，以消解“全國性規范與區域性規范不一致”以及“新法律與舊規范不協調”的問題。

(二)重塑投資安全審查啟動標準

我國應當揚棄現有投資審查啟動的“實際控制權標準”，采取更為具體明確的表決權標準。德國《對外貿易法》根據不同產業部門對國家安全影響程度的不同，將安全審查程序區分為“一般行業安全審查程序”和“特定行業安全審查程序”，并以明確的表決權份額為依據，分別規定了安全審查程序的不同啟動標準。借鑒德國的實踐經驗，根據我國創新企業的股權集中度，在制定《外商投資安全審查條例》的過程中，有必要適當降低現行“實際控制權標準”，通過設置明確的表決權門檻(例如外資取10%的表決權，即可啟動安全審查)，劃定制度射程，這樣既能夠為外國投資者提供穩定的行為預期，也能使安全審查機關正確高效地實施法律。

(三)明確安全審查制度規制范圍

為兼顧外商投資審查制度實施的可預見性與靈活性，我國應當由投資和外資主管部門以清單形式公布投資安全審查的具體范圍。德國在其《對外貿易條例》第55條第1款第1項規定“運營《聯邦信息安全辦公室法》所指定的關鍵基礎設施的”，應當適用一般行業安全審查程序。為界定“關鍵基礎設施”的范圍，聯邦政府專門制定了《依據〈聯邦信息安全辦公室法〉確定關鍵基礎設施條例》(VerordnungzurBestimmungKritischerInfrastrukturennach dem BSI-Gesetz-BSI-KritisV)，將受到安全審查制度調整的關鍵基礎設施范圍以清單形式予以公布。我國可以在借鑒德國有益經驗基礎上，結合自身制度特點，在行政法規層面對安全審查制度的適用范圍做出抽象規定，再由安全審查聯席會議牽頭單位——發改委和商務部根據國家安全形勢的變化發布年度清單。

作為我國安全審查制度實施細則的《安全審查辦法》就安全審查范圍的規定采用描述性的語言進行列舉，界限十分模糊(31)《安全審查辦法》第四條第一款將安全審查范圍界定為“(一)投資軍工、軍工配套等關系國防安全的領域，以及在軍事設施和軍工設施周邊地域投資；(二)投資關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎設施、重要運輸服務、重要文化產品與服務、重要信息技術和互聯網產品與服務、重要金融服務、關鍵技術以及其他重要領域，并取得所投資企業的實際控制權。”，僅依據該規則，難以明確“重要”與否的邊界，由此導致審查制度的適用缺乏確定性。根據《外商投資法》確立的“進一步擴大對外開放，積極促進外商投資”立法精神(32)《外商投資法》第一條規定“為了進一步擴大對外開放，積極促進外商投資，保護外商投資合法權益，規范外商投資管理，推動形成全面開放新格局，促進社會主義市場經濟健康發展，根據憲法，制定本法。”，遵循“準入前負面清單制度”所蘊含的制度邏輯，我國對外商投資采取“以自由為原則，以限制為例外”的立法態度。因此，投資安全審查制度在對外商投資施加限制或者克以義務時應當力求范圍明確。