理性對待企業合規不起訴制度

李本燦

2020年3月，最高人民檢察院在上海、廣東、江蘇、山東等地的6 個基層檢察院開展了第一輪的企業合規不起訴制度改革試點工作。如今，第二輪試點已經擴大到全國10 個省份的上百家基層檢察院。學術界也已經圍繞刑事合規制度這一議題展開了廣泛、深入的討論。縱觀現有研究，無論是學術界還是實務界，大都在積極探索如何建立具有中國特色的企業合規刑事激勵機制。在我看來，企業合規不起訴是企業犯罪治理理念的重大轉變，因此今天的改革試點值得肯定。與此同時，我們還需要更為謹慎地對待今天的改革。

企業合規問題的討論可以區分為企業視角和國家視角兩個層次。從企業的角度說，企業合規意味著企業應當遵守包括刑事法律規范在內的法律、法規、行業規則等。然而，這個層面的企業合規概念不具有特殊意義，原因在于，無論是自然人還是法人，都具有守法的憲法性義務。現代意義上的企業合規概念已經演變為了保證企業行為合法的整體性組織措施。問題是，企業建構合規計劃需要資源投入，作為理性經濟人的企業本不具有合規動力，那么，如何促進企業自覺實施合規管理就成為問題。這正是國家層面的企業合規所要解決的問題。從國家的角度說，企業合規是指激勵企業自我管理的外部激勵機制，相應地，刑事合規制度所關涉的就是如何運用刑事法手段激勵企業自我管理的問題。

“刑事合規”這一制度是舶來品，這就決定了，一方面，我們要肯定它在企業犯罪治理理念轉型上的意義；另一方面，也不能奉行簡單的“拿來主義”，照抄照搬國外經驗。從域外的經驗來看，程序法中的暫緩起訴/不起訴制度在企業合規激勵中得到越來越多的適用。盡管《美國聯邦量刑指南》規定了作為量刑激勵類型的刑事合規制度，但在企業犯罪司法實踐中，暫緩起訴/不起訴成為激勵企業合規的主要手段。這一做法得到了英國、法國、新加坡、加拿大、巴西等國的效仿，最高人民檢察院正在試點推行的“合規不起訴制度”也大致上與此類似。從實際運行看，絕大多數的暫緩起訴/不起訴協議都以企業認罪、配合、承諾建立或完善合規計劃為前提，正是看到這一點，國內學者將其與我國刑事訴訟法中的認罪認罰從寬處理機制聯系起來。例如，學界普遍的觀點是，刑事合規制度具有認罪答辯的性質，甚至有學者認為，刑事合規就是認罪認罰從寬處理機制。在這些學者看來，刑事合規與認罪認罰從寬處理機制具有內涵的一致性，因此，在認罪認罰從寬處理機制已經進入我國刑事訴訟法的情況下，我們應當通過程序法而非實體法引入刑事合規制度。在適用范圍上，在存在深厚協商文化的英美法國家，幾乎任何類型的案件都可以協商，通過暫緩起訴或不起訴的方式結案。以此為鑒，有學者提出，我們也應當擴大合規不起訴的案件范圍，不能滿足于三年以下的輕罪案件類型。應當說，上述觀點都沒有考慮制度環境的差異，其所提出的觀點當然也就不可取。

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第一，在究竟應當通過程序法機制引入刑事合規制度，還是通過實體法引入刑事合規制度的問題上，不能忽略基本法律規定的差異。盡管美國主要通過暫緩起訴/不起訴的方式推動企業合規，但這源于其實體法上代位責任所造成的激勵不足問題。也就是說，正是實體法上的代位責任所造成的企業責任的嚴格化，才需要程序法上的暫緩起訴/ 不起訴制度的功能補給。回到我們國家，由于我國刑法堅守責任主義原則，當單位存在有效的合規計劃制度時，當然可以據此排除其刑事責任。被學界廣泛贊譽的雀巢公司員工侵害公民個人信息案就是適例。這也就意味著，通過我國刑法中的責任機制完全可以達到推動企業合規的目的。這種制度背景下，我們對推進企業合規的程序法機制的功能需求就不那么強烈了。也就是說，企業合規程序機制的適用應有限度。

第二，在合規不起訴制度的適用范圍問題上，不能忽略法律文化的差異。通過對美國、英國的企業合規不起訴案件的考察不難發現，兩個國家在幾乎所有類型的案件中都可以適用暫緩起訴/不起訴制度，以至于形成了“大到不能關”（too big to jail）的司法現象。例如，在某知名汽車制造商隱瞞技術缺陷，進而導致上百人死亡的案件中，最終公司和自然人都沒有被起訴。試想，這樣的案件如果發生在我國，檢察官敢作出不起訴的決定嗎？事實上，英美國家廣泛使用暫緩起訴/不起訴制度促進企業合規，很大程度上源自于其廣泛、深厚的協商文化，在強調起訴法定、罪刑法定主義的我國，情況顯然不同。相應地，我們是否可以廣泛適用合規不起訴制度處理公司犯罪就不言自明。

歸結起來說，合規不起訴的試點應把握限度，不能過分擴大適用范圍。

與此相關聯的是，在有限度適用相對不起訴處理公司犯罪案件，或者未來通過立法有限度引入暫緩起訴制度解決公司案件的同時，也應當充分利用現有的制度資源，形成激勵企業合規的立體化的程序機制。

第一，如果公司存在有效的合規計劃，那么，檢察機關應當大膽適用絕對不起訴制度，將企業從刑事訴訟程序中剝離出去。從單位責任論上講，有效合規計劃是認定單位責任的核心要素，存在有效合規計劃意味著單位不存在責任，相應地，當然應當適用絕對不起訴，使企業擺脫訴累。

第二，如果現有證據難以達到刑事證明標準，則可以適用存疑不訴，附加檢察建議，通過行政機構推動企業建立或完善合規計劃。

第三，在存在重大公共利益，但又不能適用前述幾種不起訴制度的公司犯罪案件中，可以適用特殊不起訴制度推動企業合規。最高人民檢察院嚴格的程序控制也可以限制特殊不起訴的適用范圍，使其不偏離現有的基本刑事法原則。

在合規不起訴制度運行的微觀層面上，本文認為存在如下幾個方面的問題需要解決：

第一，案件啟動和驗收程序的確立。在此前的調研過程中，多個檢察機關提出的首要問題就是，如何篩選適合開展合規不起訴的案件。案件的篩選在某種意義上決定了是否可以達到合規計劃的制度初衷。在本文看來，案件的篩選工作需要在輕微犯罪的范圍之內（例如，相關自然人可能判處三年以下有期徒刑的案件中），結合企業犯罪類型、歷史、時間、高層的參與廣度、深度以及企業規模等因素綜合量定。以企業規模為例，部分地方甚至曾考慮對家庭作坊式的企業或者餐飲店考慮實施合規不起訴。在本文看來，從司法資源節約、社會利益維護等角度考慮，這些案件實在沒有必要適用合規不起訴制度。事實上，其也不具備基本的公司治理結構，被改造的基礎就不存在。在驗收程序問題上，涉及的問題是，什么樣的合規計劃應當得到檢察機關的認可，進而最終影響起訴決定？企業合規計劃的制定是專業性較強的公司治理問題，而檢察官并非公司治理專家，要在每一起案件中有效識別合規計劃的有效性并不現實。于是，理論和實務界就有這樣的聲音出來，即最高檢應當盡快牽頭制定有效合規計劃的驗收標準。據悉，最高檢也想圍繞反腐敗、反壟斷等問題制定專門領域的有效合規計劃標準。對此，本文的看法是，應當慎行合規計劃的標準化。原因在于，合規計劃是一個個別化的、旨在促進企業守法的自我管理機制，其具有高度的個性化特征。不同行業、規模的企業具有不同的風險，相應地，風險應對機制也千差萬別，不可能有一個標準化的模板存在。從另一個角度說，在現行公司法的框架內，如何進行公司治理是企業受到憲法保護的經營自由，如果對合規計劃進行標準化設定，則有侵害企業經營自由的嫌疑。當然，這并不是說有效合規計劃沒有可以大致遵循的模型。事實上，從合規制度較為成熟的國家的合規立法文本中，也可以大致抽離出完整合規計劃的模型。在此基礎上，當務之急是，確立合規計劃有效性的驗收程序。合適的路徑是，引入外部力量，組建包含相關領域專家在內的評估組織，協助檢察機關進行合規計劃有效性的評估和驗收。關于這一點，最高檢聯合有關部委聯合發布的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（下稱《意見》）已經有所涉及，未來如何組建第三方評估機構就成為工作的重點。

第二，第三方獨立監管人員的責任問題。上述《意見》對于第三方組織的工作職責以及義務作了概括性規定，但對其違背相關工作職責相對應的責任卻缺少明確規定，而是否存在強有力的外部責任機制，事關第三方組織是否能夠認真、獨立履行職責，從而決定了合規監督評估機制是否會流于形式。據筆者觀察，部分地方的實踐中確實暴露出了這一問題。例如，由檢察院聘請的合規監管人與企業的關聯性企業產生利益往來，或者通過其他更隱蔽的方式從涉案企業獲得利益，以彌補當前合規案件經費短缺問題。如果存在利益往來，則不得不讓人懷疑合規監管的效果。從域外的經驗看，作為檢察機關輔助人的外部合規人員具有企業關聯性違法行為的外部揭弊義務，違背上述義務，甚至可能構成不作為的幫助犯。這里不是要提倡賦予第三方組織刑事義務，而是認為，無論是什么形式的責任，都應當有明確的責任機制約束第三方組織，保證合規監督評估機制的有效運行。

第三，第三方獨立監管人員的業務費用問題。這是一個看似微小但卻可能事關制度成敗的問題。從域外經驗看，合規監管人員的業務經費由涉案企業承擔，而得到暫緩起訴處理的企業多為大型企業，其強大的經濟實力客觀上調動了合規監管人員的工作積極性。反觀我國，特殊的企業犯罪處理政策決定了，當前乃至未來很長時間，我們所要處理的企業多為中小甚至是小微企業。這些企業本身缺乏經濟能力，如何支付合規監管人員的費用就成為問題。從我國試點的情況看，有的地方由檢察院籌措經費聘請專業人員，有的地方由企業支付相關費用。前一種方式不僅面臨著審計風險，也難以解決問題，因為檢察機關的辦案經費本身就很緊張，根本沒有能力籌措足以調動相關人員工作積極性的經費。如上所述，小微企業自身也難以支付較高的相關費用。這就造成受聘合規監管人員的工作多流于形式，或者難以真正聘請有能力的人員，或者因為經費問題相關人員缺乏工作積極性。未來試點過程中，如何解決這個問題也具有不可低估的意義。