合規不起訴：一個需要繼續探討的話題

張建偉

把“compliance”一詞翻譯成“合規”，感覺這譯名有點生澀，這是一個以前未見的漢語詞。“合規”是一種狀態描述，意思是符合某些規范。“compliance”的本意是服從、依從、遵從，翻譯成“合規”，除非將“規”理解為“一定之規”，倘若理解為“規章制度”，就限制了這個概念的范圍。因為合規之外還有合法，刑事合規主要是合法問題，不越雷池，不觸犯刑律，遵從守法要求，這就是“compliance”。

合規這個詞是新的，但討論的內容并不新鮮，無非就是讓企業遵紀守法，遵章守制，以規避風險，尤其是刑事違法犯罪方面的風險。過去進行企業違法犯罪的預防，要達到的是三項目標：一是企業員工層面，要降低員工發生違法犯罪行為風險；二是執法部門層面，對于企業事前事后建立的防范違法犯罪制度的認可；三是企業外部層面，要避免或降低企業違法犯罪造成的損害。要實現上述目標，不可避免的一項內容就是“合規”，只不過以前不用“合規”這一名詞罷了。

在訴訟領域外講“合規”，是沒有什么爭議的，但如果在訴訟內來談“合規”，即所謂的刑事合規，特別是涉及檢察機關正在推動的“合規不起訴”制度，學界和法律實務部門還存在討論的空間。

討論合規不起訴，有一個問題被大家有意無意地忽略了——這種不起訴的適用對象是那些已經涉嫌犯罪的企業，也就是說案發前的合規預防沒有發揮作用，犯罪預防功能停擺。那么，對于這樣已經構成犯罪的企業，首先要想到的理應是依據刑法加以追究，如果只想到企業而忽視犯罪，并不符合“違法必究”的法治要求。因此，對于企業犯罪，需要從刑罰功能全面把握其政治效果、法律效果和社會效果。在一收一縱之間，需要進行刑事政策考量和相應的價值權衡，以期實現公共利益的最大化，維護和促進有利于企業經營發展的法治環境。

當下，一些檢察機關合規不起訴試點在現有的法律框架之下進行，依據裁量不起訴的規定，參酌附條件不起訴來展開。然則裁量不起訴第一個適用條件就是犯罪情節輕微，以此辦理企業犯罪案件，也只能用于其中“犯罪情節輕微”的案件，這就濾掉那些犯罪情節不屬于“輕微”的許多案件；附條件不起訴只適用于未成年人案件，移植到企業犯罪案件，存在顯而易見的法律障礙。因此，檢察機關進行試點，要達到試驗的目的，不能不在兩方面尋求突破：一是將裁量不起訴的適用范圍擴大，不再局限于“犯罪情節輕微”這一法定條件，好在“犯罪情節輕微”有一定模糊度，尚可模糊化處理；二是將附條件不起訴的形式移植到合規不起訴當中來，以完善這種不起訴的適用條件。

對于合規不起訴制度，可以從兩個方面進行觀察：一是從積極方面言之，這一制度是否應當成為我國刑事訴訟法應當納入的內容；二是從消極方面言之，這一制度是否存在需要破解的難題與疑問。

支持合規不起訴這類制度，可以從以下幾個方面找到理由：

一是一些西方國家已經開始了合規不起訴制度，稱為暫緩訴訟制度。20 世紀90年代開始，由美國發端，英、加、澳、法等國跟進，對企業犯罪增設暫緩訴訟程序，給予犯罪企業以出罪機會，呈現全球化趨勢。我國部分學者也開始研究這一制度，積極借鑒域外經驗，推動司法機關進行這方面試點工作，辯護律師已經就此進行試探。

二是出于投鼠忌器的考量。舉一個例子，網絡金融企業會將許多銀行裹挾進去，如果不被政府及時預警、急踩剎車，大量的銀行及其巨額資金投入其中，勢必形成投鼠忌器的效應，一旦構成犯罪，無法以刑律加以究治，就需要對超大型企業實行暫緩訴訟的制度。美國暫緩訴訟制度就有著投鼠忌器的考量，例如1994年美國司法部對證券行業巨頭“培基證券”開展證券詐騙違法行為調查，與該公司正式簽訂了一個為期三年的暫緩起訴協議，涵蓋罰金、企業整改等一系列事項。對“培基證券”適用暫緩訴訟協議，主要是考慮公共利益及為了防止該公司一萬八千名員工失業，也照顧該公司六十多萬投資者的利益。

三是對合規企業實行激勵政策。有合規制度且遵守情況較好，當企業出現違規事件，執法部門調查時，會予以考慮，可能因之對企業減輕甚至免除處罰。企業事先盡到主要注意義務，事后責任有可能減輕或者免除處罰。這一原則似亦可以適用于刑事司法領域。

四是合規不起訴有助于擴大起訴便宜原則的適用空間。我國不起訴制度已經形成了法定不起訴、酌定（裁量）不起訴、證據不足不起訴、附條件不起訴和特別不起訴這五種不起訴構成的不起訴體系。仔細推敲，這五種不起訴仍然存在不足，裁量不起訴給檢察官提供的裁量空間過小，附條件不起訴適用范圍過窄，都使檢察官在適用時左支右絀、捉襟見肘。附條件不起訴和裁量不起訴的適用范圍，可借助于合規不起訴制度做進一步擴大，只有擴大這兩種不起訴之一的適用范圍，才能為合規不起訴制度創造適當的空間。

五是合規不起訴有助于一些企業的生存發展，避免因刑事制裁而導致企業衰亡。否則可能對經濟發展不利，一個企業倒閉，會導致企業員工失業，造成局部的民生危機。因此，對企業能夠不傷筋動骨，大可不必趕盡殺絕，這是合規不起訴考量的重要因素。

不過，合規不起訴也非白璧無瑕，這一制度也存在一些值得斟酌和亟待破解的問題：

一是我國可能建構的合規不起訴制度與美國等國的暫緩訴訟制度也許存在相當大的差異。美國是最早對企業犯罪進行暫緩訴訟制度的國家，最初適用于青少年犯罪和毒品犯罪，1975年美國司法部將其寫入政策性文件；到了90年代以后，適用于企業犯罪，開始的時候，只適用于個別超大型企業、巨無霸企業，而我國當下試驗中的合規不起訴適應對象多為小型企業，尚未聽說適用于巨型商業企業。不能忽視的是，美國對企業的違法犯罪處罰是非常嚴厲的。例如美國巨型企業所羅門兄弟公司于1992年因提交虛假客戶報價，在美國財政部債券進行逼倉，最終持有94%的額度以操縱國債發行，違反法律規定的每位經紀商持有不得超過35%上限，此即“所羅門國債事件”。美國司法部展開刑事調查，該公司積極配合，支付了高達20 億美元罰金，調整了經營管理模式，進行大規模公司整改，承諾改變企業文化，使司法部沒有對其提起刑事訴訟，只以一個業務員入獄告終。在我國，即使犯罪企業受到法庭的審判并定罪，定罪以后的罰金也沒有那么重，所以兩國的差異不能不成為司法改革中需要認真思考的制度必要性問題。如果參照美國對于超大型企業進行的暫緩訴訟制度，我國未來的合規不起訴制度，可以通過修改刑事訴訟法，將其納入特別不起訴種類中。

二是對于“合規企業”實行不起訴，檢察機關應當照顧好“相鄰關系”。不可忽視的是，這些案件都是公安機關認為應當起訴才移送給檢察機關的，此前對企業犯罪案件，偵查機關花費了人力物力財力心力進行立案偵查，檢察機關憑一份合規書和抽象的公共利益考量就作出合規不起訴決定，可能會產生一些讓公安機關心存芥蒂的問題。因此，企業合規不起訴改革和未來的制度設計，是否以及如何吸納公安機關甚至法院的意見，也值得進一步研究。

三是對于守法的企業來說，合規不起訴會不會起到反向的激勵作用，值得研究。如果遵紀守法的企業看到涉嫌違法犯罪的企業有驚無險地“平穩落地”甚至起死回生，會不會感覺自己遵紀守法并沒有獲得激勵？

四是對涉案企業做不起訴處理后，需要考慮受害企業的權益是不是得到了應有的保護。許多企業犯罪，受害的是它們侵害的企業，這些企業的利益得不到挽回，對于司法的怨懟就會油然而生；不僅如此，這類犯罪還可能存在大量自然人為被害人，他們的損失如果不能及時彌補，也會產生對犯罪企業被放縱的不良觀感。因此，對于存在被害單位和被害人的企業，采取合規不起訴的做法，不能不考慮他們的利益。

五是對于合規計劃的落實，檢察官是否有足夠人力和精力去長期追蹤監督，也需要認真考慮。在當前各地改革試點中，合規不起訴的過程比較繁瑣，是否存在檢察官視為畏途、導致積極性不高的可能。

六是為了落實對企業制定合規計劃以及監管要求，檢察機關嘗試建立第三方合規監管機構，主要由合規專業人員、律師等構成，這對于解決刑事合規的專業化問題大有裨益，但也產生一系列疑問：第三方作為合規監管機構的資金來源是什么（現在給出的答案是由涉罪企業出資），還要不要對第三方監管機構進行監管？無論檢察機關直接對企業進行監管，還是通過對第三方合規監管機構的監管實現對企業的間接監管，都需要檢察機關提供答案。

七是企業刑事合規主要還是律師以及合規專業人員的工作，重在違法犯罪的預防工作以及違法犯罪后對于涉罪企業再犯的預防工作。

總之，對于合規不起訴制度及其試驗，還需要加強頂層設計和整體安排，破解一系列難題。