論城中村改造中宅基地和村民住宅的依法處置*

王洪平

“城中村”是上個世紀80 年代以來我國快速城鎮化的結果，但城鎮化本身還只是城中村形成的表象原因，其更深層次的本質原因在于城鄉二元化的土地所有制結構，即城市的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地屬于集體所有（《憲法》第10 條第1 款、第2 款）。城中村改造面臨的最重要問題是宅基地和村民住宅的處置，而這兩類不動產是城中村村民依法享有的最重要財產權，對其處置不當會嚴重損害村民的合法權益。我國城中村改造的實踐做法亟需統一，而統一的基準在于“依法改造”。要做到“依法改造”，就首先須在合法性上形成統一共識。期望本文所論，對于此等共識的達成能有所助力。

一、農村還是城市：城中村的應有法律屬性

“城市”和“農村”是各有所指、規范功能不同的兩個法律概念，探索依法改造城中村的制度路徑，要以厘清城中村的法律屬性（法律地位）為前提。“城中村”是一個描述性法律概念，有關其規范內涵與外延并沒有一部高位階的法律專門作出界定，相關地方文件的規定也無一致定見。①參見米谷：《農村集體土地城市化的制度研究——以城鄉土地利用體制一體化為視角》，華東政法大學2014 年博士學位論文。作為本文探討對象的城中村，除個別之處另有敘明外，其基本的建模要素限定為以下四個：一是所涉土地（包括農用地、建設用地和未利用地）的所有權仍登記在農民集體名下；二是所涉宅基地使用權（宅基地集體土地建設用地使用權②1995 年原國家土地管理局頒布的《確定土地所有權和使用權的若干規定》第51 條用語。）仍登記在作為集體成員的村民名下；三是組織形式上已由村民自治管理轉制為居民自治管理（村改居）；③現實中，大量的城中村并沒有撤村建居，而是仍保留了行政村建制。本文只是為了簡化討論的復雜性，把城中村限定為已經實現了村改居的城中村。是否完成了村改居轉制改革，并不影響城中村的定性。四是位于城市市區（即建成區）內。筆者認為，如此建模的城中村，在法律屬性上已經成為城市，而非還是農村。

主張“城市”是一個不確定性法律概念的觀點所在多有，④參見程雪陽：《“城市的土地屬于國家所有”的規范內涵》，載《政治與法律》2017 年第3 期。但筆者認為，“城市”作為一個法律概念在我國法上是有著明確界定的。1949 年后，我國頒布的以“城市”冠名的法律不在少數，如已經失效的《城市街道辦事處組織條例》《城市居民委員會組織條例》《城市規劃法》和現行有效的《城市居民委員會組織法》《城市房地產管理法》《城市維護建設稅法》等。以“城市”冠名的法律，其調整事項和地域都以城市為界，若對城市不作出明確的法律界定，又怎能確定其調整對象和適用范圍呢？《城市規劃法》（已失效）第3 條曾對“城市”作出如下界定：“本法所稱城市，是指國家按行政建制設立的直轄市、市、鎮。”⑤也正是在此意義上，我國法上的“城市”與“城鎮”往往被作為同義語使用，這其中的“鎮”就是指建制鎮，而非一般意義上的“集鎮”。這一在行政建制意義上界定城市的立法例至今仍被遵循，如2020 年8 月11 日通過、自2021 年9 月1 日起施行的《城市維護建設稅法》第4 條規定⑥《城市維護建設稅法》第4 條規定：“城市維護建設稅稅率如下：（一）納稅人所在地在市區的，稅率為百分之七；（二）納稅人所在地在縣城、鎮的，稅率為百分之五；（三）納稅人所在地不在市區、縣城或者鎮的，稅率為百分之一。前款所稱納稅人所在地，是指納稅人住所地或者與納稅人生產經營活動相關的其他地點，具體地點由省、自治區、直轄市確定。”，就仍然是在行政建制意義上界定“納稅人所在地”是在城市內還是城市外的。此外，根據《城鄉規劃法》第2 條規定，我國城市的邊界由規劃確定，又再分為城市建成區和城市規劃控制區兩部分。本文所探討的城中村，即位于城市建成區范圍內。而城市建成區，即通常所謂的“城市市區”。

在地域范圍上，我國法律上的城市與農村并非截然二分、非此即彼的關系，二者之間還有一個緩沖層，即“城市郊區”（見圖1）。《憲法》第10 條第2 款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。”該規定即從土地歸屬角度，清楚地揭示了城市、城市郊區和農村的三分關系。⑦城市、城市郊區、農村的三分法早在1950 年《土地改革法》中即已提出，該法第35 條規定：“本法適用于一般農村，不適用于大城市的郊區。大城市郊區的土地改革辦法，另定之。”若要對“城市郊區”的范圍作出一個明確的界定，其就是“城市規劃控制區”的范圍，是為城市發展和建設需要預留的國土空間。城市郊區與城市市區合并在一起，形成城市規劃區。因此，從城鄉規劃角度看，“城市郊區”更多具有城市的屬性而不是農村的屬性。當然，城市郊區畢竟還只是“未來的城市”，其本身尚未通過建設而發展為真正的城市，因而其是農村通往城市的一個過渡地帶。實際上，在我國現行的政策法律文件中，與“城市”相對稱的概念并不是“農村”，而是“鄉村”。所謂鄉村，根據《中華人民共和國鄉村振興促進法》第2 條第2 款的規定，是指城市建成區以外具有自然、社會、經濟特征和生產、生活、生態、文化等多重功能的地域綜合體，包括鄉鎮和村莊等。據此定義，“鄉村”是一個上位概念，囊括了“農村”和“城市郊區”兩個區域；亦即，除城市建成區外的廣大地域都屬于鄉村的范疇，農村和城市郊區都只是鄉村的一個組成部分。

圖1 城市市區、城市郊區和農村的三分

城中村坐落于城市建成區內，在區域范圍上不屬于農村地區，若硬要將城中村定性為農村，顯然是無視客觀事實的欺人之談。詳言之，城市與農村的區別性要素主要有兩個：一個是地理要素，即所處地域；另一個是法律要素，即行政建制。這兩個要素相輔相成，一般是先有地域的城鎮化然后再有城市行政建制的賦予，這是一個城市形成的自然進程；特殊情形下也可以先有城市的行政建制規劃，然后再有計劃地將其發展建設為城市（如2017 年河北雄安新區的設立），這是一個人為的城市形成進程。城市必然是城鎮化了的地域綜合體，但地域的城鎮化卻未必一定會形成城市。如我國某些產業發達的農村地區，生產生活已經完全城鎮化了，但其行政建制屬性卻仍然是農村而非城市（如“天下第一村”華西村）。在此意義上，“城鎮化”代表的是一種生產生活方式，與是否被賦予行政建設意義上的城市地位并無直接關聯。與之相反的，如果某一農村地域已經被納入城市規劃區，即便尚未建設成為建成區，其法律屬性業已不再是一般農村了，而應被定義為城市郊區。因此，位于城市建成區的城中村，即便其土地所有權仍登記在原集體名下、宅基地使用權仍登記在原村民名下、因轉制改革滯后而尚未撤村建居，其也不再是農村而是城市了。一言以蔽之，城中村具有“名為村實為市”的特性，對其實施改造就是要使其成為名副其實的城市市區，凡是與城市不符的法律屬性，都應當有針對性地予以改造。

二、國有還是集體所有：城中村土地的歸屬

《憲法》第10 條第1 款規定：“城市的土地屬于國家所有。”進入新世紀以來，針對這一條文的學術討論成為了一個熱點話題，眾說紛紜，迄無定論。這一問題之所以被提出，與城中村土地的歸屬直接相關。有一種觀點認為，城市的土地已經被概括國有化了，⑧參見陳甦：《城市化過程中集體土地的概括國有化》，載《法學研究》2000 年第3 期。城中村的土地雖然名義上仍登記在農民集體名下，但其所有權實際上已因1982 年憲法的實施而被收歸國家，性質上已屬國有土地。筆者不同意該觀點，筆者認為城中村的土地并沒有被概括國有化，改造前的城中村土地在性質上仍為集體所有土地。

（一）城中村土地所有制的歷史演變：從私人所有到集體所有

歷史地看，我國現有城市大致可分為兩類，一類是建國初期承繼下來的舊有城市（以下簡稱舊城），另一類是建國后發展建設的新興城市（以下簡稱新城）。舊城的發展軌跡是不斷地擴大城郊范圍，變城市郊區為城市市區，逐步地形成現有的城市市區；新城建設則是一個從無到有的過程，它最初的全部建設用地基本上都來自于農村地區。由兩類城市的發展軌跡可以得出一個基本判斷，即舊城的城中村土地是由原“城市郊區的土地”演化而來的，新城的城中村土地則是由原“農村土地”演化而來的。為此，要探討城中村土地所有制的歷史演變，就需要一并探討城市郊區和一般農村地區土地所有制的演變過程。

新中國土地制度的形成奠基于建國初期的兩部法律，即同于1950 年相繼頒布的《土地改革法》和《城市郊區土地改革條例》。根據《土地改革法》第35 條規定，《土地改革法》適用于一般農村地區，《城市郊區土地改革條例》適用于城市郊區。因此，對一般農村地區土地所有制演變的探討應始于《土地改革法》，對城市郊區土地所有制演變的探討應始于《城市郊區土地改革條例》。以這兩部法律為基礎，再結合后續的社會主義改造實踐和政策法律文件，對我國農村和城市郊區土地所有制的歷史演變大致可用圖2、圖3兩圖展示：

圖2 農村土地所有制的歷史演變

《土地改革法》的立法宗旨是要“廢除地主階級封建剝削的土地所有制，實行農民的土地所有制”（第1 條）。為達此目標，該法采取的主要手段是土地的沒收、征收和再分配。根據該法規定，大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大鹽田和礦山及湖、沼、河、港等均歸國家所有（第18 條），沙田、湖田之屬于地主所有或為公共團體所有者亦均收歸國家所有（第25 條）；⑨1951 年政務院又頒布了《關于沒收戰犯、漢奸、官僚資本家及反革命分子財產的指示》，接管和沒收了帝國主義、官僚資本主義、國民黨政府、戰犯、漢奸和反革命分子的土地，將其轉為國家所有。1954 年4 月在內務部《關于執行國家建設征用土地辦法中幾個問題的綜合答復》中重申“本辦法第9 條所稱的國有土地，系指《土地改革法》第15、18、19、25、26 各條及《城市郊區土地改革條例》第9 條所包括的土地以及國家機關、企業、學校、團體等所接收、接管和征用的土地”。除此之外，所有沒收和征收得來的土地和其他生產資料均由鄉農民協會接收，統一地、公平合理地分配給無地少地及缺乏其他生產資料的貧苦農民所有（第10 條）。經此改造，建國前的地主所有制和資本家所有制，即演變為農民個體所有制和國家所有制。1954 年憲法確認了此前的土地改革成果，明確宣告對于農民的土地所有權要依法給予保護（第8 條）。但此后，以1955 年初級社示范章程的實施為界，在短短的幾年時間里，土地的農民所有制（私有制）即“突變”為農民集體所有制。⑩參見王洪平：《集體產權制度改革背景下“堅持農民集體所有不動搖”的認識論》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第2 期。1982 年憲法第10 條第2 款承上啟下地予以明確：農村的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。2016年中共中央、國務院《關于穩步推進農村集體產權制度改革的意見》又再次明確，要堅持農民集體所有不動搖。就農村宅基地的歸屬而言，1962 年《農村人民公社工作條例修正草案》第21 條即明確宣布，農民的宅基地歸生產隊所有，即歸農民集體所有。

由圖3 可見，建國初期土地改革之后，城市郊區的土地所有制有兩種，即國家所有制和私人所有制。其中的私人所有制與農民所有制一起，經過后期的合作化和人民公社化后，全部轉制為集體所有制。?根據1982 年憲法第10 條第2 款規定，城市郊區的土地已經不存在私人所有制了，除法律規定屬于國家所有的外，都一律屬于集體所有。而根據當時的改革設想，城市郊區所有沒收和征收得來的農業土地一律歸國家所有，統一地、公平合理地分配給無地少地的農民耕種使用；對分得國有土地的農民由市人民政府發給國有土地使用證，保障農民對該項土地的使用權（《城市郊區土地改革條例》第9 條、第17 條）。就城市郊區宅基地的歸屬而言，1967 年11 月14 日國家房管局、財政部、稅務總局《答復關于城鎮土地國有化請示提綱的記錄》中曾有如下的明確指示：城鎮邊沿上的生產隊成片居住的社員住宅基地不應收歸國有。?該段答復的完整表述是：“關于土地范圍問題，無論什么空地（包括旗地）無論什么人的土地（包括剝削者、勞動人民）都要收歸國有。什么叫城鎮土地，應按具體情況劃分，不宜擴大，像山東淄博這類的城市，如果把三市（張店、淄川、博山）之間的農地也劃入城鎮土地就不適當了。公社社員在鎮上的空閑出租土地，應該收歸國有。如果在城鎮邊沿上的自留生產用地，或生產隊成片居住的社員住宅基地，則不應收歸國有。”由此可見，在后期的城鎮土地國有化過程中，城市郊區的農村宅基地也并沒有被國有化，而是始終保留了集體所有制形態。

圖3 城市郊區土地所有制的歷史演變

（二）《憲法》第10 條第1 款的規范效力：從私人所有到國家所有

原國家土地管理局認為，?原國家土地管理局對最高人民法院民事審判庭作出的《關于城市宅基地所有權、使用權等問題的復函》作了以下明確答復：“我國1982 年憲法規定城市土地歸國家所有后，公民對原屬自己所有的城市土地應該自然享有使用權。例如上海市人民政府曾于1984 年發布公告，對原屬公民所有的土地，經過申報辦理土地收歸國有的手續，確認其使用權。”1982 年憲法第10 條第1 款規定的“城市的土地屬于國家所有”具有雙重規范效力：一是自1982 年憲法實施后，城市私人所有的土地收歸國家所有；二是城市的私人土地收歸國有后，城市中公民個人的宅基地所有權變性為國有土地使用權。就后一法律效果，1995 年原國家土地管理局發布的《確定土地所有權和使用權的若干規定》再次給予了確認。?該《規定》第28 條規定：“土地公有制之前，通過購買房屋或土地及租賃土地方式使用私有的土地，土地轉為國有后迄今仍繼續使用的，可確定現使用者國有土地使用權。”有學者對《憲法》第10 條第1 款的國有化效力提出了尖銳批評，認為其無償國有化私人所有土地不具有合法性和正當性，應當直接予以廢除。?參見傅鼎生：《“入城”集體土地之歸屬——“城中村”進程中不可回避的憲法問題》，載《政治與法律》2010 年第12 期。但筆者認為，《憲法》第10 條第1 款的國有化效力并不缺失合法性與正當性。

首先，就合法性而言。1982 年憲法第10 條第1 款的國有化實際上既是對1954 年憲法第13 條的承繼和發展，又是對此后未曾間斷過的城鎮土地國有化實踐的歷史性確認和宣告，而并非如有人所稱的是一次新的土地革命。?參見王維洛：《1982 年的一場無聲無息的土地“革命”——中國的私有土地是如何國有化的（上）》，載《國土資源》2014 年第10 期。1954 年憲法第13 條實際上已經對城鎮土地的國有化作出了明確規定，?1954 年憲法第13 條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有。”“收歸國有”即國有化。在此之后，1956 年1 月18 日中共中央批轉中央書記處第二辦公室《關于目前城市私有房產基本情況及進行社會主義改造的意見》、1964 年1 月13 日國務院批轉國家房產管理局《關于私有出租房屋社會主義改造問題的報告》、1967 年11 月14 日國家房管局等作出的《答復關于城鎮土地國有化請示提綱的記錄》等政策法律文件，都對城鎮土地的國有化問題一再作出過明確指示。這足以表明，自建國初期開始，我國城鎮土地的國有化進程就從未間斷過，1982 年憲法第10 條第1 款只是對這一社會主義改造進程劃上了一個圓滿的句號而已。

其次，就正當性而言。城市私人土地國有化的正當性問題，主要涉及到的是應否給予補償的問題。就此問題，筆者認為可作如下幾點說明和解釋：第一，城鎮私人土地的國有化是一種社會主義改造措施，而社會主義改造是社會主義革命的一部分。?1964 年1 月13 日國務院批轉國家房產管理局《關于私有出租房屋社會主義改造問題的報告》即明確指出：“對私有出租房屋進行社會主義改造是我國社會主義革命的一部分。”既然是一種“社會主義革命”，正如建國初期對地主土地的沒收無需給予補償一樣，對城鎮私人土地的國有化也未必一定要給予補償。第二，1982 年憲法制定時，城市私人土地中的“空地”實際上已經不存在了，其時的私人土地就是指私人所有的宅基地，即有地上房屋的住宅用地。城市私人所有的宅基地被國有化后，國家并沒有收回土地予以直接占用，而是由私房所有人繼續占有使用，并確認了其國有土地使用權，且其性質類似于無償的、無使用期限限制的劃撥土地使用權，因而并沒有產生私人財產權被剝奪的實質性法律后果，即便不予補償也是情理使然。第三，私人所有宅基地的國有化并沒有一并國有化私人房屋，原宅基地所有人仍享有住宅房屋的所有權。1982 年憲法實施后，作為社會主義改造措施的“私人房屋的國有化”實際上已經不復存在。?1986 年最高人民法院《關于審理房屋產權案件有關政策問題的批復》（法（民）復［1986］5 號）即已明確：“我院1963 年8月28 日《關于貫徹執行民事政策幾個問題的意見（修正稿）》中，有關‘地主、富農在土改時應沒收而被遺漏的房屋，應當按照土地改革法予以沒收，收歸國家或集體所有’的規定，是根據當時的情況作出的。20 多年來，我國的政治、經濟形勢發生了重大變化，黨的工作重心已經轉移，因此，該規定不應當再繼續適用。”即便是對于1982 年前“去臺人員”和華僑的私人房屋，國家業已依法進行了分類處理，除建國初期被依法沒收的以外，原則上能發還的予以發還、不能發還的給予了補償處理。?與此相關的文件眾多，如《國務院批轉城鄉建設環境保護部關于對國民黨軍政人員出走棄留的代管房產的處理意見的通知》（國發〔1983〕139 號）、《中共中央辦公廳國務院辦公廳關于處理原去臺人員房產問題的通知》（中辦發〔1991〕9 號）、《建設部關于印發〈關于處理原去臺人員房產問題的實施細則〉的通知》（建房〔1992〕44 號）、《建設部關于處理原去臺人員房產中若干具體問題的補充意見》（建房〔1993〕487 號）、《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發〈關于加快落實華僑私房政策的意見〉的通知》（中辦發〔1984〕44 號）、《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發〈關于落實華僑私房政策的補充意見〉的通知》（中辦發〔1987〕7 號）等。綜上理由，筆者認為，1982 年憲法第10 條第1 款有關城市土地國有化的規定，其正當性基礎是扎實和充分的。

接下來的問題是，《憲法》第10 條第1 款的規范效力是否及于城中村的集體所有土地呢？筆者認為回答應當是否定的。正如上文已經指出的，由城中村土地所有制的歷史演變進程來看，不論是一般農村土地還是城市郊區的土地，除法律規定屬于國家所有的外，21法律規定屬于國家所有的土地集中規定于《土地管理法實施條例》第2 條：“下列土地屬于全民所有即國家所有：（一）城市市區的土地；（二）農村和城市郊區中已經依法沒收、征收、征購為國有的土地；（三）國家依法征收的土地；（四）依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地；（五）農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民的，原屬于其成員集體所有的土地；（六）因國家組織移民、自然災害等原因，農民成建制地集體遷移后不再使用的原屬于遷移農民集體所有的土地。”都屬于集體所有，宅基地也屬于集體所有。1982年憲法第10 條第1 款的規范目的旨在完成存量城市土地的社會主義公有制改造，其針對的僅是城市中由社會主義改造和社會主義革命初期遺留下來的既有私人所有土地，并不包括已經是公有制屬性的集體所有土地。22上文提及的原國家土地管理局作出的《關于城市宅基地所有權、使用權等問題的復函》已經明確，1982 年憲法的國有化針對的僅是城市中“公民所有的土地”，亦即私人所有土地。根據反對解釋，集體所有土地（包括集體成員的宅基地）當然不包含在內。申言之，在土地的社會主義改造和社會主義革命意義上，改造和革命的對象都只是私人土地，土地的國家所有和集體所有本就是改造和革命的成果，而不能把已經是公有制屬性的集體所有土地再次地進行社會主義公有制改造。因此，對1982 年憲法第10 條第1 款規定的“城市土地的國有化”，其正解應當是“城市私人所有土地的公有化”，城中村集體所有土地不在其規范的效力射程內；由于私人所有土地處于城市建成區范圍內，故其公有化的方向只能是國有化而不能是集體化。立基于此解，筆者認為，實踐中有地方政府以《憲法》第10 條第1 款規定和《土地管理法》第9 條第1 款（最新修訂前為第8 條第1 款）規定的“城市市區的土地屬于國家所有”為依據，直接宣告城中村土地屬于國家所有的做法，23如鄭州市2011 年發布的《城中村改造管理辦法》第15 條規定：“建成區內城中村土地依法按國有土地確認。土地使用權確認給行政村、享有對集體資產處置權的村民組（自然村）或轉制后的股份制公司。土地使用權性質以劃撥確認，用途按照土地利用現狀，以《土地管理法》規定的農用地、建設用地和未利用地三大類用途確認。”確實不具有合法性和正當性基礎。

三、保留還是征收：城中村宅基地成片征收

改造前的城中村土地屬于集體所有，改造后的城中村被消除了“非城市”的農村屬性，這其中的根本性變革就在于原集體所有土地被依法轉制為國家所有土地。將城中村集體土地改造為國家所有，是《憲法》第10 條第1 款“城市的土地屬于國家所有”的要求使然。城中村集體土地國有化的方式只能是征收，其征收類型屬于土地管理法規定的成片征收，成片征收具有公益目的性。

（一）改造后城中村土地不能保留為集體所有

2013 年全國人大常委會在原則上否定了當時國務院提交的《土地管理法（修訂案）》時曾有動議，擬對《憲法》第10 條第1 款規定的“城市的土地屬于國家所有”重新作出解釋，將其解釋為“城市的土地屬于國家所有或者集體所有”，理由是1982 年憲法如此規定是由當時的歷史背景決定的，其中的第10 條第1 款已經不符合現在的情形。24“全國人大擬重解城市土地歸國有”，參見《中國房地產報》2013 年10 月21 日報道，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=lawfirmarticles&EncodingName=%5Cxe9%5Cx96%5Cxb9?%5Cxe9%5Cx96%5Cxb9?html&Gid=1778404019。據此觀點，城中村土地應保留為集體所有。尤其是自2014 年中央1 號文《中共中央國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》原則性地提出集體經營性建設用地入市改革以來，該觀點似乎具有了政策依據。但我們可以清楚地看到，2019 年《土地管理法》修正顯然沒有采納上述觀點，其在增加規定了集體經營性建設用地入市制度的同時（第63 條），仍保留了“城市市區的土地屬于國家所有”的規定（第9 條第1 款）。這即意味著，集體經營性建設用地入市與城市的土地屬于國家所有并不矛盾，25有觀點認為二者之間存在沖突，參見韓松：《城鎮化進程中入市集體經營性建設用地所有權歸屬及其與土地征收制度的協調》，載《當代法學》2016 年第6 期。更不能以集體經營性建設用地可以入市為由得出城中村的土地應當保留為集體所有的結論。實際上，可以入市的集體經營性建設用地是指在繼續保留農民集體所有制不變的前提下，仍處于農村和城市郊區的農民集體的經營性建設用地。262020 年自然資源部公告的《中華人民共和國土地管理法實施條例（修訂草案）》（征求意見稿）第36 條第2 款規定：“鄉（鎮）人民政府和農村集體經濟組織在保證耕地數量不減少、質量不降低和建設用地不增加的前提下，可以按照節約集約的原則，采取土地整治等方式進行區位調整，合理利用集體經營性建設用地。”由此規定可見，可入市的集體經營性建設用地范圍是指鄉鎮人民政府下轄的農民集體所有的建設用地。當因城市建成區的拓展而將城市郊區的農村包圍進城市中時，一如上文所述，其屬性已由農村變為城市，其土地的集體所有制應依法經改造轉制為國家所有制，繼續保留為集體所有已經不具有合憲性和合法性基礎了。因此，將《土地管理法》第9 條第1 款和第63 條結合起來進行體系解釋和目的解釋，我們可以得出結論認為，“城市的土地屬于國家所有”是我國自1982 年憲法以來始終被正確堅持的根本性土地制度，在將來也不會改變。之所以如此，其背后的制度機理實際上也并不難解：其一，城中村留而未征的少量耕地之所以不能繼續保留為集體所有，是因為城市的土地是用來建設的，在地類上其都應當是建設用地而不應當還“插花式”地存在農用地；其二，城中村的村民宅基地之所以不能繼續保留，是因為宅基地只能存在于農村和城市郊區，宅基地使用權作為一類用益物權只能由擁有特定集體成員身份的農村村民享有，而村改居后的城市居民對于其住宅用地只能取得國家所有土地上的建設用地使用權，不能再繼續維持宅基地使用權的物權形態；其三，農村的土地主要是用來耕種的，農村土地中的宅基地和建設用地只占其中的極小部分，允許集體經營性建設用地入市只是一項實現農民增收和鄉村振興的手段性措施，其不能從根本上沖擊和改變城鄉二元化的土地所有制；其四，城鄉一體化發展和融合發展，主要是指城鄉產業的一體化融合發展和城鄉人民的共同富裕，其目的當然不在于形成“城市中有農村”“農村中有城市”的國土空間布局，否則就會造成土地分區用途管制的紊亂。綜上所論，城中村改造中土地不能保留為集體所有，司法實踐廣泛認可的城中村集體經濟組織通過收回集體土地使用權的方式收回宅基地使用權的做法27參見最高人民法院（2020）最高法行申14361 號行政裁定書。是值得商榷的，因為其并沒有解決集體所有土地的轉制問題，并沒有真正地實現城中村的城市化改造。

就上述結論，或許有人會以2019 年新修正《城市房地產管理法》第9 條規定為依據提出質疑，認為該規定為城中村土地保留為集體所有開了一個口子。《城市房地產管理法》第9 條規定：“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征收轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓，但法律另有規定的除外。”該條文比修正前增加規定了“但法律另有規定的除外”這一但書規定。表面看來，這意味著在法律另有規定的情況下，城市規劃區內的集體所有土地不經征為國有其使用權即可有償出讓，這似乎印證了在城中村改造中可以保留集體土地所有權的觀點。但筆者認為這一質疑并不能成立，對該條文的理解不能孤立地進行，而是應當結合《憲法》第10 條第1 款、《土地管理法》第9 條第1 款的規定體系化地進行合目的性解釋。基于這一解釋進路，筆者認為，對《城市房地產管理法》第9 條規定作出正確理解的關鍵，在于將“城市規劃區內的集體所有的土地”二分為“城市建成區內的集體所有土地”和“城市規劃控制區（城市郊區）內的集體所有土地”的基礎上進行。申言之，對于城市建成區內的集體所有土地，根據城市（市區）的土地屬于國家所有的規定，應在依法征收為國家所有后方可有償出讓土地使用權；對于城市規劃控制區（城市郊區）內的集體所有土地，在保留集體所有的前提下，其集體經營性建設用地使用權可依法直接有償出讓。綜上理由，《城市房地產管理法》第9 條規定并不能作為城中村土地保留為集體所有的依據。

（二）集體土地國有化只能通過征收方式進行

關于城中村宅基地的國有化方式，除上文提到的依照《憲法》第10 條第1 款和《土地管理法》第9條第1 款直接宣告國有化的錯誤方式外，實踐中還有一種錯誤做法，就是以《土地管理法實施條例》第2條第5 項和1995 年《確定土地所有權和使用權的若干規定》第14 條28該條規定：“因國家建設征用土地，農民集體建制被撤銷或其人口全部轉為非農業人口，其未經征用的土地，歸國家所有。繼續使用原有土地的原農民集體及其成員享有國有土地使用權。”為依據，通過整建制地撤村建居、把農民轉為居民的方式，宣告原屬于成員集體所有的土地直接變性為國有土地。對此錯誤做法，中央早已叫停。292004 年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》已經明確：“禁止擅自通過‘村改居’等方式將農民集體所有土地轉為國有土地。”2005 年3 月4 日發布的《國務院法制辦公室、國土資源部關于對〈中華人民共和國土地管理法實施條例〉第二條第（五）項的解釋意見》指出：“該項規定，是指農村集體經濟組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經全部轉為城鎮居民，該農村集體經濟組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國家所有。”由該解釋意見可以得出以下兩點結論：一是在城市建成區，即使絕大部分土地都已被征收，且村民已成建制地被轉為居民，剩余的少量居民自用宅基地的土地權屬在性質上也仍然屬于集體所有；30參見蔡衛華：《“村改居”后原集體少量剩余土地權屬如何確定》，載《中國土地》2014 年第1 期。二是對剩余的集體土地可征收為國家所有。由此可見，成建制地“農轉非”已經不能再作為城中村集體土地的國有化方式了。312020 年公告征求意見的《中華人民共和國土地管理法實施條例（修訂草案）》完全刪除了《土地管理法實施條例》第2 條，這表明了中央政府對于杜絕此種國有化方式的決心。

筆者認為，對城中村集體所有土地的國有化只能通過征收這一種方式進行。從本源上講，征收是一種“變私為公”的財產權剝奪手段，其標的應是私有財產。基于我國特有的制度國情，集體所有的公有土地也成為了征收標的，但其實這并沒有違背基本的征收法理，因為我國的集體所有是一種“小公有”，其本身就具有一定的“私有”屬性。32參見張曉山：《我國農村集體所有制的理論探討》，載《中南大學學報（社會科學版）》2019 年第1 期；王洪平：《集體產權制度改革背景下“堅持農民集體所有不動搖”的認識論》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第2 期。在社會主義改造和革命的初期，我們曾采取沒收、無償國有化等方式剝奪剝削者的私有財產，但在當今正常的法治環境下，作為社會主義改造和革命手段的“國有化”已經不復存在了，331979 年頒布的《中外合資經營企業法》、1986 年頒布的《中華人民共和國外資企業法》、1994 年頒布的《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》等具有涉外因素的投資法，都明確宣布對外商投資企業不實行國有化，2019 年頒布的《中華人民共和國外商投資法》對國有化更是只字未提。這意味著，作為社會主義改造和社會主義革命手段的國有化已經完全退出了歷史舞臺。“沒收”也僅作為一種行政處罰和刑事處罰措施而存在，要將私有財產變性為國有財產就只能通過征收方式進行了（稅收除外）。《立法法》第8 條規定，對非國有財產的征收只能制定法律；就城中村集體所有土地的征收而言，其法律依據就是《土地管理法》的相關規定。

（三）成片征收符合征收目的的公共利益要求

針對《憲法》第10 條第1 款和第3 款間的規范關系，有人提出了“征地悖論”命題，認為要實現第1款規定的“城市的土地屬于國家所有”，就需要對城中村土地啟動征收程序；但對城中村土地的征收并非全部都是為了公共利益的目的，其中不乏商業利益，因而啟動征收程序又會與土地征收的公益目的性要求相違背。34參見周其仁：《農地產權與征地制度——中國城市化面臨的重大選擇》，載《經濟學（季刊）》2004 年第4 期。上文提及的2013 年全國人大常委會擬對“城市的土地屬于國家所有”重新進行解釋就是基于該理論提出的，認為在解釋上城市的土地應當既可以屬于國家所有也可以屬于集體所有（該理論可稱之為“可以國家所有論”35程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會發展》2014 年第1 期。）。但筆者認為，“征地悖論”是一個偽命題，《憲法》第10 條第1 款和第3 款之間并不存在只有通過修法或者重新解釋才能化解的矛盾。

2018 年《國務院關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結報告》明確指出，要嚴格界定公共利益用地的范圍，但土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內為實施城市規劃進行的成片開發建設符合公共利益的要求。基于該報告，2019 年《土地管理法》修正于第45 條第5 項36其規定：“為了公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收農民集體所有的土地的，可以依法實施征收：……（五）在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內，經省級以上人民政府批準由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發建設需要用地的；……。”明確規定了成片征收。所謂成片開發，根據自然資源部《土地征收成片開發標準（試行）》（自然資規〔2020〕5 號）的規定，是指在國土空間規劃確定的城鎮開發邊界內的集中建設區，由縣級以上地方人民政府組織的對一定范圍的土地進行的綜合性開發建設活動。該規定同時還指出，成片開發的公益性用地比例一般不低于40%，這即意味著成片開發地塊中可以有近60%的非公益性用地。也正是因為成片開發中包含了大量的非公共利益目的，故而為成片開發進行征收的正當性被質疑。37參見陳小君：《〈土地管理法〉修法與新一輪土地改革》，載《中國法律評論》2019 年第5 期。但筆者認為，成片開發的公益目的性是不容否認的。

通觀新中國的征收法制可以發現，在法律文本的表述上，我們并非始終一貫地明確闡明征收的目的在于“公共利益”的。如在1950 年的《土地改革法》中，“為新中國的工業化開辟道路”是征收的目的（第1 條）；在1950 年《城市郊區土地改革條例》中，“為適應城市建設與工商業發展的需要”（第1 條）、“國家為市政建設及其他需要”（第14 條）是征收的目的；在1953 年《國家建設征用土地辦法》中，“為適應國家建設的需要”是征收目的（第1 條）。以上三部法律表述上的共同之處在于，都沒有明確提出“為公共利益需要”的征收目的。1954 年憲法第13 條首次提出了“國家為了公共利益的需要”可以實行征收，38該條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有。”但比1982 年憲法稍早一些頒布的《國家建設征用土地條例》仍然沒有明確使用“公共利益”概念，而是表述為“保證國家建設必需的土地”（第1 條），稍后頒布的1982 年憲法第10 條第3 款又恢復表述為“國家為了公共利益的需要”。概括而言，在1982 年憲法以前，為了新中國的工業化、城市建設、工商業發展、市政建設等都可以征收土地；質言之，這些目的都被視為公共利益目的。立法之所有沒有明確提出“公共利益”的要求，是因為其時的建設需要基本上不存在為了私人利益的情形，國家利益也基本上被等同于公共利益。但在1988 年憲法修正和《私營企業暫行條例》頒行后，國有企業實行兩權分離改革，私營經濟日趨活躍，市場經濟體制開始逐步建立，利益主體多元化格局形成，其時的建設需要就逐漸分化成“為了公共利益的需要”和“非為公共利益的需要”的雙重目的。非為公共利益的需要包括為了國有企業經營利益、私營企業經營利益和其他的經營性、商業性利益等。近年來的縮小征地范圍改革，就是圍繞著嚴格界定公共利益、形成征地目錄的路徑進行的，大量的經營性征收、商業征收被排除在征收范圍之外。39參見王洪平：《有效縮小征地范圍的制度機制探討》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2015 年第4 期。

一個征收項目如果僅是為了某個單一建設項目的私益目的（經營性利益、商業利益），如為了某一國有企業或者私營企業的用地需要，那是不能通過征收的公益目的性審查的；但是，不能僅因為一個征收項目中包含了一定的私益目的，就否定整個項目的公益目的性，成片征收就是這樣的征收項目。《土地管理法》規定成片征收是有憲法依據的，這一依據就是《憲法》第10 條第1 款規定的“城市的土地屬于國家所有”。根據這一規定，立法者負有制度形成義務，即通過立法的方式、采用適當的方法將城市建成區的土地全部收歸國有，成片征收正是《土地管理法》為聯結《憲法》第10 條第1 款和第3 款規定而創設的征收制度。前文已述，自新中國成立以來，將城市的土地全部收歸國有始終是一個未曾間斷、未有動搖的社會主義改造目標和國家情結。之所以如此，是因為將城市土地完全國有化自始被認為是實現和促進國民經濟和社會發展這一最大公益的不二舉措。40《國有土地上房屋征收與補償條例》第8 條對公共利益的總括表述是“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要”，所以將促進國民經濟和社會發展視為國家安全有保障前提下的最大社會公益并不為過。因此，1982 年憲法的立憲者們正是經過了充分的公益考量后，才明確規定了“城市的土地屬于國家所有”，城市的土地屬于國家所有本身就屬于公共利益的需要。既然成片征收是為了實現城市的土地屬于國家所有的公共利益目標，那成片征收就當然可以通過征收的公益目的性審查了。綜上所論，“征地悖論”本不存在，《憲法》第10 條第1 款與第3 款之間也不存在二律背反的沖突問題，通過成片征收的方式將城中村的土地收歸國有是符合公共利益需要的。

四、一并征收還是單獨征收：村民住宅征收

一并征收與單獨征收涉及到征收標的問題。當以土地為征收標的時，將建筑物等土地改良物一并納入征收范圍時，即為一并征收；反之，當以建筑物等土地改良物單獨作為征收標的時，則為單獨征收。征收城中村土地時是否應一并征收村民住宅？這似乎不應當成其為一個問題，但我國的征收實踐表明，問題似乎并不這么簡單，所以仍有提出來加以討論的必要。

（一）城中村村民住宅的一并征收

我國臺灣地區“土地征收條例”第5 條規定：“征收土地時，其土地改良物應一并征收。”這是比較法上明確規定一并征收的典型立法例。我國現行法未明確規定一并征收制度，但由《土地管理法》第48 條第2 款、41該款規定：“征收土地應當依法及時足額支付土地補償費、安置補助費以及農村村民住宅、其他地上附著物和青苗等的補償費用，并安排被征地農民的社會保障費用。”《民法典》第243 條第2 款42該款規定：“征收集體所有的土地，應當依法及時足額支付土地補償費、安置補助費以及農村村民住宅、其他地上附著物和青苗等的補償費用，并安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。”規定的土地征收補償范圍可以看出，我國法業已確立了土地征收時地上房屋的一并征收制度。以土地為征收標的時，土地改良物之所以應當一并征收，是因為土地改良物附屬于土地，當土地被征收時土地改良物將處于一種無權附存的狀態。43參見房紹坤、王洪平：《公益征收法研究》，中國人民大學出版社2011 年版，第261 頁。土地征收是一種依公權力的強制處分，根據房地一體原則，在征收土地時也應當一并征收地上房屋，從而保持房屋所有權與土地所有權在主體上的一致性。易言之，在土地征收時，集體土地所有權及其地上房屋所有權應當一并消滅，而由國家原始取得土地和房屋的所有權。我國有許多地方人大或者地方政府頒布了類似于“征收集體所有土地房屋拆遷補償條例”之類的規范性文件，44如2006 年《寧波市征收集體所有土地房屋拆遷條例》、2014 年《杭州市征收集體所有土地房屋補償條例》等。但這類文件都并非是將房屋作為獨立的征收標的予以單獨征收的，而僅是就集體土地征收時對地上房屋應當如何予以拆遷補償的專門性規定，其都是以地上房屋的一并征收為前提的。

（二）征地后村民住宅的嗣后補償

自上個世紀90 年代中后期開始，我國城鎮化速度加快，大規模征地現象出現，囿于地方政府財力不足、征而未用、多征少用等各個方面的原因，有的征地項目雖然獲得了征地批文，形式上走完了征地審批程序，但對于地上房屋等附著物卻并未予以拆遷補償，始終保持了征地前的原狀。由此帶來的問題就是，在嗣后的國有建設用地毛地出讓時，對于原宅基地上的房屋所有權人是否仍享有房屋所有權、地上房屋應按照何種標準予以補償以及是否需要啟動國有土地上房屋征收補償程序等問題，造成了認識上的混亂和做法上的不統一。就此問題，最高人民法院就有著前后不一的態度。

《最高人民法院行政審判庭關于農村集體土地征用后地上房屋拆遷補償有關問題的答復》［（2005）行他字第5 號］認為，行政機關征用農村集體土地之后，被征用土地上的原農村居民對房屋仍享有所有權，房屋所在地已被納入城市規劃區的，應當參照《城市房屋拆遷管理條例》及有關規定，對房屋所有權人予以補償安置。最高人民法院在“（2015）行監字第635 號行政裁定書”中認為：在集體土地征收過程中，如果未同時對被征收的集體土地上的房屋進行征收補償，經過若干時間后，原坐落于集體土地上的房屋所在區域已經被納入城市規劃區，基本實現了城鎮化，此時再對原集體土地上的房屋實施征收，可以參照國有土地上房屋征收補償標準予以安置補償。由以上答復意見和裁判要旨可見，就上述問題的解決，最高院給出的意見是：其一，原宅基地上的房屋所有權人仍享有房屋所有權；其二，應單獨啟動房屋征收程序對村民住宅予以征收；其三，應參照國有土地上房屋征收補償標準給予補償。筆者認為，除上述第三點意見可資贊同外，其他兩點意見都深值商榷。

首先，就原房屋所有權人是否仍享有房屋所有權的問題。依照《民法典》第229 條（原《物權法》第28條）規定，自人民政府的征收決定生效時發生物權變動效力，即征收標的上的原所有權、他物權消滅，由國家原始取得征收標的的所有權。這就意味著，即便在此前的征地程序完成后地上房屋未予拆遷補償，但集體土地所有權和宅基地上的房屋所有權也一并因征收決定的生效而消滅。即使原房屋所有權人未申請辦理注銷登記，45根據《不動產登記暫行條例實施細則》第28 條規定，不動產被依法征收后，當事人可以申請辦理注銷登記。具體辦理征地事宜的人民政府相關部門也未申請注銷登記，46根據《不動產登記暫行條例實施細則》第19 條規定，人民政府作出征收決定后可以申請不動產注銷登記，不動產登記機構可以直接注銷登記。不動產登記機構亦未依職權注銷登記，47根據《不動產登記暫行條例實施細則》第17 條規定，不動產登記機構有權依職權注銷登記。不動產登記薄記載的權利人仍是原房屋所有權人，原房屋所有權人仍持有不動產權證，該房屋的所有權亦不再屬于原所有權人所有，其依登記薄的記載和持有的不動產權證主張權利也不應當給予支持。因此，最高人民法院認為原農村居民對房屋仍享有所有權的觀點，毫無現行法依據。

其次，就是否應當單獨啟動房屋征收補償程序的問題。在《國有土地上房屋征收與補償條例》出臺后，有人建議，應借鑒該條例出臺專門的《農村集體土地上房屋征收與補償條例》。48參見魏文彪：《應盡快出臺農村集體土地征收補償條例》，載《檢察日報》2015 年9 月16 日，第5 版。筆者認為，從一并征收的角度看，《農村集體土地上房屋征收與補償條例》并無出臺的必要，因為國有土地上房屋征收補償是一個獨立的征收程序，而集體土地上房屋的征收補償僅屬于征地程序的一個環節和內容，不能在啟動征地程序之后再疊床架屋地另行啟動一個獨立的國有土地上房屋征收與補償程序。因此，最高人民法院上述答復意見和裁判觀點認為應當啟動房屋征收補償程序的觀點是不合邏輯的。就此問題，《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》［法釋（2011）20 號］第12 條規定的觀點值得贊同，即于此情形，原房屋權利人僅是有權請求參照執行國有土地上的房屋征收補償標準予以補償安置，49該條的完整內容是：“征收農村集體土地時涉及被征收土地上的房屋及其他不動產，土地權利人可以請求依照物權法第四十二條第二款的規定給予補償。征收農村集體土地時未就被征收土地上的房屋及其他不動產進行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規劃區，土地權利人請求參照執行國有土地上房屋征收補償標準的，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經取得的土地補償費。”而不是再單獨啟動一個國有土地上的房屋征收與補償程序。申言之，地上房屋的所有權已因此前征地決定的生效而消滅，原所有權人雖然仍實際占有使用該房屋，并且其占有也并非是一種無權源的占有，但其占有權源不在于其仍是房屋所有權人，而在于其并未獲得安置補償。根據“先補償，后搬遷”的立法精神和現行制度，在補償之前，其當然有權拒絕搬遷。

綜上所論，在征地決定生效后間隔相當一段時間再給予補償安置的，如果所在區域已經形成了城中村，則對于村民住宅的補償安置應適用國有土地上房屋征收補償的標準，以避免相同區域內原集體土地上的房屋征收補償標準低于國有土地上的房屋征收補償標準；但是，該征收補償仍屬于對原征地決定的實施和落實，若再單獨啟動地上房屋的征收程序，則構成重復征收，這不僅犧牲了效率，而且有損土地征收法制的嚴肅性和權威性。

五、結語

城中村改造是我國當下城市建設和都市更新的一項重要工作，也是社會聚焦和問題多發的領域。我國未來的城市發展應當堅持“城市的土地屬于國家所有”不動搖，這是實現我國國民經濟和社會發展騰飛的必然要求。城中村在屬性上已經是城市而非農村，城中村改造的目的就在于城中村的完全城市化，這其中的重中之重是城中村集體所有土地的國有化。城中村土地不能保留為集體所有，通過征收使之國有化乃唯一的制度路徑。土地管理法規定的成片征收是城中村土地國有化的接口，成片征收的公益目的性是不容否認的。在征收城中村宅基地時，宅基地上的房屋被一并征收，不論是征地時補償安置還是征地后補償安置，村民住宅的補償安置都是征地程序的一個環節。隨著中國城鎮化進程的進一步加速和城市市區范圍的益形擴大，新的城中村還將不斷產生，因而在全面依法治國的新常態下形成城中村改造的制度化模式既必要又重要，可以說是刻不容緩，期待本文所論對此能有所助益。