略論唐代“和離”制度的性質

2021-11-01 05:09:32周柯彤

錦繡·中旬刊 2021年12期

周柯彤

摘要：學界對唐代“和離”制度的性質存有爭議，主要存在協議說、協議棄妻說、折衷說這三種代表性觀點。通過對《唐律疏議》卷14《戶婚律》第190條“義絕離之”后款規定之文義解釋、對《戶婚律》其他相關規定的體系解釋、對“和離”程序的分析，以及對唐代法制所具有的封建禮法特性的分析可發現，唐代“和離”制度并非完全自由的協議離婚形式，不同于現代《婚姻法》所確立的離婚自由原則。

關鍵詞：和離;協議說;協議棄妻說

現代意義上的離婚是指夫妻雙方于婚姻關系存續期間依照法定的條件與程序來解除婚姻關系的法律行為。“離婚”一詞，正式出現于南北朝時期，但作為婚姻家庭制度的組成部分，其在周朝的《禮記》所記載的“七出”制度便有所體現。有學者指出，依法律對離婚意志的支配來看，《唐律疏議》規定的離婚形式包括強制性離婚和協議性離婚兩種，前者指“七出”與“義絕”，后者指“和離”。[1]所謂強制性離婚，指法律允許一方當事人依單方意志解除婚姻關系或在法定事由下由特定主體來強制解除婚姻關系，具體包括丈夫強制和官府強制離婚這兩種形式。至于何謂“和離”，有學者認為，其作為離婚形式的一種，是指男女雙方不能安寧、和諧相處而自愿離婚，其存在的顯著特征是法律將男女雙方置于同等的法律地位，雙方共同決定婚姻歸于終止。[2]然而，唐代和離制度的性質是否為協議離婚，這值得重新思考。相比而言，學界對唐代的“義絕”、“七出”制度進行了更為深入、全面的研究，但是對和離制度的深入、細致地分析則較為少見，以至于學界對其性質仍存爭議，無法做出統一、科學地界定。對此，本文將對這一問題進行梳理辨析。

一、唐代“和離”制度的性質之爭

總體來看，學界對唐代和離制度的性質之爭存在如下3種代表性觀點。

1. 協議說

有學者認為，和離制度就類似于當代的“協議離婚”，或“兩愿離婚”，因為從行為主體、離婚原因、離婚調解、唐律的表述來看，其均將男女雙方置于同等法律地位，依雙方意愿來自由解除婚姻。[3]具體來看，持這種觀點的理由包括：[4]第一，從行為主體來看，形式上夫妻雙方均為行為主體且被賦予平等的法律地位。《唐律疏議》卷14《戶婚律》第190條“義絕離之”后款規定：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐”，由此可見，從形式上來看，夫妻雙方均為和離的主體。值得注意的是，唐律使用的是“夫妻”一詞來表述有權實施和離行為的主體。第二，從離婚的成因的分析可知，上述規定強調的是夫妻之間的情感是否和諧。從該條文規定可知，和離的原因不同于義絕或七出，后二者均是因一方行為存在過錯或觸犯刑律而引起的離婚。第三，從離婚的依據來分析，夫妻雙方應就婚姻關系的解除達成一致的意思表示。無論是“和離”還是“兩愿離”均說明，夫妻雙方解除婚姻關系的一致的意思表示是離婚的依據。第四，從離婚的法律后果來看，“不坐”說明以和離方式解除婚姻關系的夫妻雙方無須承擔刑事責任。可見，唐律中的“和離”制度不同于“七出”、“義絕”，體現了民事法律制度的特征和要求，成為我國立法史上的一大進步。

2. 協議棄妻說

除協議說外，還有一種觀點認為和離實質是一種“協議棄妻”的行為，認為在男尊女卑的社會里，法律不會承認婦女的離婚請求權。[5]此種觀點對和離的協議性質持否定態度，認為唐代男女雙方不具有平等的離婚請求權，尤其是婦女實質不享有離婚請求權。

3. 折衷說

相比協議說對男女雙方自由離婚的肯定以及協議棄妻說對女方自由離婚請求權的否定，折衷說的觀點較為平衡，認為在和離這種兩愿離婚形式中，即便應征得除夫妻之外的夫妻雙方父母的同意，但因父母的地位僅為道義上的監護，父母所起的作用為制衡性的而非決定性的。有學者指出，處于封建社會的唐代， “三綱五常”、“男尊女卑”的傳統禮法制的約束，女方不享有同男方那般平等的離婚請求權，但唐代又處于封建社會發展的鼎盛時期，文化、外交、政治、經濟呈現高度的“開放性”，對婦女利益的保護處于空前的高度，婦女享有一定程度上的自由離婚請求權。[6]

二、唐代“和離”制度的性質并非完全自由的協議離婚

上述完全否定女方離婚請求權的協議棄妻說不符合唐朝“和離”制度的具體實施情況，唐朝的一些離婚事例顯示，和離作為獨立的離婚形式，在實踐中客觀存在。在唐朝可考證的和離事例中，由女方首先提出離婚請求權的情形亦存在。[7]例如，唐代楊志堅之妻阿王索書求離，被顏公“決二十”[8]。這一事例中，先由女方主動求離但最后經官府進行處理，證明女方享有一定的離婚自主權，這完全否定女方離婚請求權的協議棄妻說存有不妥之處。協議說、折衷說是否合理？唐代“和離”制度的性質究竟如何？下文將通過對《唐律疏議》相關條文的解釋，和離的程序性條件，以及唐代婚姻法制所具有的封建禮法特性進行分析。

1. 對《唐律疏議》相關條文的解釋

《唐律疏議·戶婚》規定：“諸妻無七出及義絕之狀而出之者，徒一年半;雖犯七出，有三不去，而出之者，杖一百。追還合。若犯惡疾及奸者，不用此律。諸犯義絕者離之，違者，徒一年。若夫妻不相安諧而和離者，不坐。”[9]那么，對該條款及其“和離”規定應如何理解呢？

第一，律文規定的七出、義絕、和離之間是并列的邏輯關系。唐律中的和離是一項獨立的并同七出、義絕相并列的離婚形式而非七出、義絕的附庸。[10]七出、義絕、和離這3種離婚形式之間是并列邏輯關系。具體而言，只要妻子的行為構成“七出”情形中的任何一種，丈夫便可出妻，除非出現妻子“三不去”的情形;若丈夫違反“三不去”的限制而出妻則要承擔一年半的徒刑處罰;若出現了“義絕”情形就必須離婚，一旦違反此規定而不離婚，違法者要承擔一年的徒刑處罰;若不屬于前述2種情形而是夫妻雙方基于自身意志而自主決定離婚，免于承擔刑事責任。

第二，疏議中提到：“‘若夫妻不相安諧，謂彼此情不相得，兩愿離者，不坐”。如果夫妻雙方情不相諧而自愿離婚，則免予承擔刑事責任。 [11]該款規定三個層次的內容：（1）對和離情形下離婚條件做出了規定，即夫妻雙方感情不和睦。這一離婚條件不同于義絕、七出情形下的離婚條件，前者關注夫妻雙方的感情狀態，后二者關注一方行為是否觸犯刑律或存有過錯。（2）對和離的法律后果做出規定，即“不坐”。所謂“不坐”，是指免受刑事處罰。即不追究“妻無七出及義絕之情形而出之”的刑事法律后果。（3）對和離的離婚方式做出規定，即“和離”。但唐律并未就何謂“和離”做出具體規定。學者們對此概念的認識不一，有的認為是夫妻雙方完全自由協議離婚，有的則認為并非夫妻雙方完全自由協議離婚。對此，《說文解字》將“和”譯為“相應也”，《辭源》的解釋包括合、諧、調、順，《康熙字典》則解釋為“順也諧也，不剛不柔也”。從權威辭源的解釋來看，“和”的字面含義應該是一種夫妻雙方以禮相待、不傷和氣的離婚方式，較之義絕、七出，其強調的是以和諧、自謙友好地方式解除婚姻關系，但并不能從其字面含義得出，“和”離是夫妻雙方完全自由的、無條件的協議離婚。

第三，依對“和離者，不坐”的體系解釋可知，女方（含妻妾）只有在經男方同意的前提下才可離去。為更加清楚地理解“和離”這種離婚方式的性質，還應結合對《戶婚律》其他相關條文的體系解釋來分析。因為任何一項規定并非孤立存在，作為離婚形式的和離只不過是唐朝諸多離婚形式中的一種，應結合對其他制度或離婚形式的相關解釋來理解其地位及性質。《唐律疏議·戶婚》“義絕離之”的又一款規定：“即妻妾擅去者，徒2年;因而改嫁者，加二等”。疏議對其闡釋說：“婦人從夫，無自專之道，雖見兄弟，送迎尚不逾閾。若有心乘唱和，意在分離，背夫擅行，有懷他志氣，妻妾合徒二年。因擅去而改嫁者，徒三年，故云加“二等”。根據此條規定，女方（含妻妾）只有在經男方同意的前提下才可離去，其并不享有同等的離婚請求權。可見，單憑一條“和離”規定無法改變整個唐朝這一封建社會中的男女地位不平等問題，實際上男方仍占據主動地位。

2. 對和離的程序性條件的分析

《唐律疏議·戶婚》并未對“和離”的程序作出具體規定。但部分相關研究指出，和離要經過夫妻雙方及其家屬的同意，男方還須書寫《放妻書》或《夫妻相別書》，經雙方的家屬簽字或畫押。[13]此外，還有學者指出，“和離”除需經夫妻雙方同意、制作離婚書外，還應到官府進行登記、經官府認定;官員離婚必須經過朝廷的批準，離婚糾紛的程序則是官方裁決。[14]唐代非常重視戶籍管理，對書寫《放棄書》并到官府登記或上報的要求符合這個朝代的戶籍管理要求。

由此觀之，“和離”并非夫妻雙方完全自由的兩愿離婚方式，在離婚要求上還受到雙方親屬是否同意的限制。此外，即便夫妻雙方“協商”一致解除婚姻關系之后，還應到官府進行登記，至此，雙方婚姻關系才算終止。

3. 唐代婚姻法制具有“封建禮性”

《唐律疏議》是我國封建時代成文法典的集大成者，具有深厚的“封建禮法”性。唐律以儒家思想為指導思想，明確規定“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，以維護封建禮制為己任，唐律之重要組成部分的《戶婚律》自始至終貫徹這一指導思想。家族主義作為中國古代綱常禮教的宗旨，強調“父為子綱”、“夫為妻綱”，認為婚姻乃“合二姓之好”。[15]即無論是婚姻關系的締結還是婚姻關系的解除，均不是由夫妻雙方自主決定而主要受家族或雙方父母的控制。

第一，在唐代婚姻締結中強調“父母之命，媒妁之約”。深刻體現了封建禮制要求。《唐律疏議》將婚書、私約、聘財作為確定婚姻關系是否成立的必要法律要件。《唐律疏議》卷13《戶婚律》“許嫁女輒悔”條規定：“諸許嫁女，已報婚書及有私約而輒悔者，杖六十。雖無許婚之書，但受聘財亦是。”只要符合這3項條件之一，婚約即成立。可見，在婚姻締結時男女雙方不能自主決定，而要遵循“男不自專娶，女不自專嫁，必由父母，須媒妁”等規則。總之，唐代婚姻締結中非常重視封建禮制。

第二，婚姻解除亦處處體現封建禮制。不僅婚姻締結如此，在唐律處處體現婚姻關系解除解除時勢必受到男女雙方家長或父母的干預，這事關夫妻雙方家族的重大利益。唐律規定的七出包括無子、淫佚、不事舅姑、口舌、盜竊、妒忌、惡疾，這與《大戴禮記本命篇》所確立的七出事由基本一致，只不過在七出事由的表述及次序上有所不同。七出作為最常見的婚姻解除方式，妻子的行為只要構成上述任何一種情形，丈夫便可依其個人意志來自主決定休妻而無須官府決斷。顯然體現了法律只以維護夫家利益為核心并賦予丈夫單方婚姻解除權，卻未對妻子的單方婚姻解除權做出任何規定，未能體現夫妻雙方的個人意志。由此看來，作為與義絕、七出相并列存在的婚姻解除方式，“和離”不可避免地受到封建禮制及家族主義限制。例如，前文對和離程序要求的分析指出，“和離”并非夫妻雙方完全自由的兩愿離婚方式，還應受到雙方親屬是否同意的限制。若將唐律中的“和離”視為夫妻雙方完全自由的兩愿離婚，這將嚴重違背唐代婚姻制度的“家族主義”宗旨和“封建禮性”特征。

三、結論

通過前文對《唐律疏議·戶婚》篇相關條文的文義、體系解釋，和離的程序性條件，以及唐代婚姻法制所具有的封建禮法特性的分析可知，唐代的“和離”制度并非完全自由的兩愿離婚方式，不同于現代《婚姻法》第31條所規定的協議離婚，后者以婚姻自由為根本宗旨，離婚時充分體現夫妻雙方的個人意志而不受任何行政機關、其他組織或個人的干涉。在貫徹“家族主義”和“封建禮制”的封建社會的大環境下，男女平等地享有離婚請求權是不現實的，夫妻雙方無法完全依個人的意思自治來自由地解除婚姻關系。

參考文獻

[1]劉玉堂：《論唐代的“義絕”制度及其法律后果》，《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2005年第6期。

[2]金眉：《論唐代婚姻終止的法律制度》，《南京社會科學》2001年第11期。

[3]劉玉堂：《唐代“和離”制度的法律透視》，《江漢論壇》2011年第5期。

[4]同上。

[5]史鳳儀：《中國古代的家族與身份》，社會科學文獻出版社1999年版，第146頁。

[6]黎翠：《唐代婚姻制度的研究綜述》，《法制與社會》2017年第4期。

[7]崔蘭琴：《中國古代法上的和離》，《法學研究》2010年第5期，第175-178頁。

[8]范攄：《云溪友議》卷上。

[9]長孫無忌：《唐律疏議》卷14《戶婚律》，中華書局出版社1983年版，第267頁。

[10]崔蘭琴：《獨立抑或附屬：再論和離的法律地位———兼與范依疇商榷》，《政法論壇》2012年第2期。

[11]同參考文獻9，第267頁。