我國反就業歧視的法律思考

李淼鑫

摘要：新冠疫情的爆發使得湖北籍的勞動者遭受到了地域歧視，就業歧視的內容也會隨著現行社會的發展以及大眾對事件的認知程度而不斷變化。就業歧視問題的解決是和諧勞動關系的重要一環。完善構成就業歧視的因素并明確該歧視存在于勞動過程的始終，設立專門的執法機構，加強指導性案例的發布，從而在立法、執法與司法三方面來發力解決。

關鍵詞：就業歧視;平等就業權;勞動關系;地域歧視;

一、從就業歧視案例談起

2020年，新冠疫情肺炎的爆發，使得人們的目光聚焦湖北。隨著疫情的不斷好轉，全國各地都在進行如火如荼的復工復產，為經濟建設注入新的活力。然而，此時的湖北籍尤其是武漢的勞動者卻面臨著新的就業困境。媒體報道，在少數地方，湖北人返工、求職時碰壁，有的企業規定不得錄用身份證號碼以“42”開頭的員工，有的一見到是湖北人就打出“招工已滿”的幌子，少數地方甚至出現湖北籍勞動者無故被辭退的情況。2020年5月15日，浙江省杭州市人民法院作出了維持杭州互聯網法院審理的小閆與浙江喜來登度假村有限公司的一審判決。因自身是河南人，小閆被浙江喜來登度假村有限公司拒絕錄用。小閆認為該公司的行為違反了《就業促進法》第三條以及第二十六條的規定，存在就業歧視。一審法院認為該公司存在就業歧視行為，侵害了原告的平等就業權。二審維持了原判。在法院的判決之中，法院認為浙江喜來登度假村有限公司未能合理解釋籍貫與欲應聘的崗位之間存在何種必然聯系，該種行為是以與工作內在要求沒有必然聯系的因素對求職者的求職行為構成不合理限制，造成就業者就業機會的喪失，由此構成就業歧視。《勞動法》第十二條規定了勞動者的就業行為不因種族、民族、性別以及宗教信仰的不同而受歧視。而《就業促進法》第三條規定了勞動者的平等就業權以及自主擇業權，且明確規定勞動者就業不因種族、民族、性別以及宗教信仰等不同而受到歧視。該條與勞動法的規定不盡相同，因在受歧視的因素之中除了列舉種族、民族、性別以及宗教信仰之外，還增加了一個等字。這意味著，勞動法第十二條明確列舉的因素之外，與明確規定的就業歧視的因素構成相同程度的其他歧視因素，也構成就業歧視。由于小閆是因為籍貫而遭到就業歧視，因此小閆只得訴諸《就業促進法》來維護自身的勞動權益。根據《消除就業和職業歧視公約（第111號公約）》的規定，歧視一詞包括基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或者職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠;該公約同時指出，對一項特定職業基于其內在需要的任何區別、排斥或者優惠不應視為歧視。由此，我們可以看出，在判斷用人單位是否對勞動者構成就業歧視時，應充分考量企業采納的因素是否是某項工作屬性的必要因素。構成就業歧視需要滿足以下幾個條件：（一）勞動者遭受到了就業不平等待遇;（二）該不平等待遇是由用人單位導致的，即二者之間存在因果關系;（三）勞動者遭受不平等待遇是由于用人單位基于與該工作崗位沒有必然聯系的因素導致的。

二、我國反就業歧視立法現狀

目前我國并沒有一部專門的反就業歧視法，關于反就業歧視的法律規定散見于《憲法》、《勞動法》、《就業促進法》等法律規定之中。《憲法》規定了我國公民有勞動的權利和義務，同時確立了公民在法律面前一律平等的原則;《勞動法》規定了勞動者的平等就業權，同時明文規定了婦女與男子平等的就業權利;《就業促進法》之中規定了勞動者的平等就業權以及禁止就業歧視，同時規定了各級人民政府要切實努力消除就業歧視，并明確規定不得歧視婦女、殘疾人、農村勞動者;《婦女權益保障法》中規定了男女平等的基本國策，且國家采取必要的措施加強對婦女權益的保護，消除對婦女的各種各樣的歧視;《殘疾人保障法》中專列一章保護殘疾者的勞動就業，包括但不限于不應該在職工的招錄、轉正、勞動報酬、生活福利以及社會保險等方面歧視殘疾人。由此可見，我國的反就業歧視立法比較分散，但還是比較完善的。但是人們對就業歧視的理解是一個不斷發展的過程，因此就業歧視的內容與類型也在不斷發展，例如不斷出現的籍貫歧視、地域歧視、相貌歧視等。還有比較值得一提的非全日制研究生所對應的學歷歧視。用人單位在招聘時，或直接或間接地不對該學歷進行認可，從而拒絕與求職者簽訂勞動合同。其主要原因在于非全日制研究生的整體水平比不上全日制研究生。由此可見，就業歧視的內容應該具有開放性，隨著社會的發展而不斷增加相應的類型。但是我國的《勞動法》只是明確規定了民族、種族、性別以及宗教信仰四個因素，即便是《就業促進法》在這個考量因素之中增加了“等”字，但是究竟如何去判斷是否構成就業歧視，法律卻并沒有明確規定。由此導致的后果就是，用人單位在用工過程中不能將就業歧視與合理性的甄別條件進行區分。用人單位自以為自身設定的條件是自身提供的職位的合理性甄別條件，實則該條件構成就業歧視。以前述湖北籍的勞動者遭到的歧視而言，用人單位基于整個單位安全性的考量，拒絕錄用湖北籍的員工。用人單位肯定是知曉《勞動法》、《就業促進法》等相關法律的，其自身知法犯法的可能性很小，較大可能是因為用人單位將湖北籍這個因素當成了職位的必要條件，畢竟新型冠狀肺炎的情況雖然好轉，但是仍然存在無癥狀感染者。一旦錄用的湖北籍員工屬于無癥狀感染者，那么人傳人的現象將會使得整個單位再次封閉，這對單位的打擊可能會是致命的。由此，用人單位將戶籍作為合理性的甄別條件。但殊不知，由于工作崗位與戶籍并沒有實質性的必然聯系，由此該行為雖然是在整體考量下做出的，但是該行為構成了對勞動者的就業歧視。

三、完善反就業歧視的建議

立法方面，要明確就業歧視的界定標準，完善構成就業歧視的相關因素。根據我國的法律以及法院判決書之中的內容，就業歧視主要是用人單位針對勞動者設置與職位并無實質聯系的條件。正如有的學者所說，《勞動法》適用的前提是勞動者與用人單位存在勞動關系，而處于求職階段的勞動者遭受到就業歧視者則只能求助于《就業促進法》等其他法律。我國現行立法是從求職者自身的性別、種族等來加以規定的，且該類因素會不斷發展，同時卻并未從勞動關系的全過程而進行明確，畢竟勞動者遭受到的就業歧視并不限于求職過程之中，還可能在工資績效、休息休假等方面存在歧視。由此，在立法方面可以對構成就業歧視的因素加以擴充，如年齡、學歷、戶籍、婚姻狀況等，同時規定對就業的歧視應當包含勞動者的求職、工資報酬、休息休假、社會保險等全過程。

執法層面，設立專門反就業歧視機構或者部門加強監督檢查，強化就業歧視的法律責任。根據《勞動法》以及《勞動合同法》等相關法律規定，縣級以上地方政府勞動行政部門是我國的勞動執法以及監察部門，但是卻沒有法律在監督檢查職責部分明確規定可以對就業歧視問題進行監督檢查。因此，現實生活之中勞動行政部門對就業歧視問題的監督檢查力度不足。美國依據《民權法》成立了平等就業機會委員會，該機構是一個獨立的聯邦機構，專門負責就業歧視事項。英國也有平等委員會專門負責就業歧視問題。2012年，新樂市成立了國內首個促進平等就業委員會。該平等就業委員會由政府倡導設立，將反就業歧視的工作狀況納入政府考核之中。我國可以在勞動與社會保障機構內部設立一個獨立的部門專門負責處理就業歧視問題，受理勞動者的投訴，加強對就業歧視問題的監督檢查。同時可以不斷地發布指引或規章，從而促進平等就業權的落實以及平等就業觀念的深化。

司法層面，可以發布指導性的案例，加強對就業歧視案件的解釋說明。最高人民法院發布的指導性案例在我國具有重要的作用，不僅普通民眾十分關心，同時也是全國法院的學習對象，其可以成為下級法院審理案件的指引。權利的維護離不開權利人的積極維權，法律不會去保護在權利上睡大覺的人。最高人民法院發布就業歧視案件的指導性案例，一方面體現了對就業歧視案件的重視，使得勞動者與用人單位積極學習相關的法律知識，提高勞動者的維權積極性，降低企業的違法性;另一方面也可將處理該類案件的精神在我國的法院系統自上而下的傳遞。

參考文獻

[1]李思輝，《為勞動者撐腰 對地域歧視說不》，載《湖北日報》2020年4月23日第007版。

[2]《杭州中院二審宣判“河南女孩應聘遭拒案”》，載《人民法院報》2020年5月19日03版。

[3]何勇，《當反思非全日制研究生就業歧視》，載《民主與法制時報》2019年10月15日第004版。

[4]喻樹紅，《反就業歧視法律問題之比較分析》，載《中國法學》2005年第1期。

[5]王哲，朱京安，《困局與因應：就業歧視立法規制的優化》，載《廣西社會科學》2017年第4期。

[6]王瑜.《做消除就業歧視的傳播者和踐行者》，載《工人日報》2013年6月9日001版。

[7]賀東山.《我國反就業歧視立法的缺失及完善路徑——以英國（歐盟）反就業歧視法律規制的環節和依據為鑒》，載《法學雜志》，2015第10期。

西北政法大學 經濟法學院 710063