上市公司關聯(lián)交易與法律規(guī)制

肖岳陽

(湖南師范大學，湖南 長沙410081)

一、 上市公司關聯(lián)交易概述

我國的《證券法》《公司法》和《稅法》中都沒有對關聯(lián)交易進行相關規(guī)定，在法律概念上沒有一個統(tǒng)一的標準。 滬、深兩大證券交易所公布的股票上市規(guī)則對上市公司關聯(lián)交易進行了規(guī)定并且將8 種關聯(lián)交易進行了列舉，這在我國關于上市公司關聯(lián)交易的相關規(guī)定中屬于相對明確的。 而針對上市公司關聯(lián)交易，如今普遍采用的是《上市公司信息披露管理辦法》中的規(guī)定，即上市公司的關聯(lián)交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯(lián)人之間發(fā)生的轉移資源或者義務的事項。

關聯(lián)方是關聯(lián)交易的主體，不同的國家對于關聯(lián)方的定義和范圍都不一樣。 在我國的相關規(guī)定中暫時沒有對其概念的明確規(guī)定，一般來說，關聯(lián)方的判斷是依據(jù)其在交易中所處的地位、是否擁有施加重大影響的能力或是否具有絕對的控制權來進行的，只要其在交易過程中具有施加重大影響或者控制的能力，那么就視其為關聯(lián)方。 在《上市公司信息披露管理辦法》中關聯(lián)方分為關聯(lián)自然人和關聯(lián)法人，包括子公司、母公司、聯(lián)營企業(yè)、合營企業(yè)、共同控制的投資方、主要投資者、關系密切的家庭成員等。

依照交易結果是否公平可以將關聯(lián)交易分為公平的關聯(lián)交易和不公平的關聯(lián)交易。 公平關聯(lián)交易是按照市場規(guī)則進行的交易，而不公平關聯(lián)交易是指一方利用其重大影響力或控制力導致不公平交易的交易，這種不公平往往表現(xiàn)在交易價格上，偏離了市場價格，損害了債權人以及部分股東的權益。

依照交易金額可以將關聯(lián)交易分為重大的關聯(lián)交易和不重大的關聯(lián)交易。 對于“重大”的衡量不同的國家具有不同的標準，綜合考慮應當從交易的金額、對企業(yè)財務的影響等多方面進行認定。

二、 企業(yè)利用關聯(lián)交易舞弊的手段

(一)隱瞞“自買自賣式”的關聯(lián)購銷

為了追求更高的利潤，一些上市公司往往會隱藏與關聯(lián)方的關系。 企業(yè)對于那些關系密切的人員和關鍵性的投資人員沒有進行過多的披露，會使得其中隱藏的關聯(lián)方關系難以在審計時被審計人員發(fā)現(xiàn)。 例如:紫鑫藥業(yè)案例采用的就是“自買自賣式”的交易，騙過了監(jiān)管部門，審計人員也沒有發(fā)現(xiàn)其中的端倪，而實際上，紫鑫藥業(yè)的董事長就是其前三大客戶的實際控制人，與這三家關聯(lián)方所進行的交易收入金額巨大，占紫鑫藥業(yè)營業(yè)收入的36%。 關聯(lián)方進行交易，商品可以自行定價，往往沒有按照市場上的公允價格確定，給了關聯(lián)方之間較大的操作空間。 造成審計失敗的另一原因是準則對于“關聯(lián)方”的界定比較模糊，審計人員僅僅從上市公司提供的資源中難以發(fā)現(xiàn)其中存在的問題和關系。

(二)高溢價變賣資產(chǎn)調節(jié)利潤

上市公司在不斷虧損的過程中，為了保殼常用的手段就是和關聯(lián)方進行高溢價變賣資產(chǎn)交易。 如采用資產(chǎn)重組的方式來調節(jié)利潤從而達到轉虧為盈的目的，而在這一交易中往往接盤的都是關聯(lián)方。 2017 年蓮花健康公司引起了監(jiān)管部門的質疑，公司在前三個季度虧損了1.09 億，但是在第四季度就宣布和霍爾果斯中新云投創(chuàng)業(yè)投資有限公司簽訂了股權轉讓協(xié)議，這次資產(chǎn)變賣使得蓮花健康公司在2017 年度賺了1.23 億元。

(三)違規(guī)進行關聯(lián)擔保

不當關聯(lián)交易往往忽視違約擔保問題，在正常業(yè)務范圍內為關聯(lián)方提供擔保并不構成違約擔保，但上市公司為關聯(lián)方提供擔保實際上是利用其信用擔保一種方式獲得融資，如果出現(xiàn)違約情況，上市公司將承擔連帶責任并需償還巨額資金。 上市公司如果將對外擔保情況進行了隱瞞，那么其他的利益相關者便在無形之中承擔了額外的償債風險，這會嚴重損害中小股東的利益。 如2018 年新疆浩源事件，其隱瞞關聯(lián)方資金占用這一違法行為受到了證監(jiān)局的查處。

(四)資金拆借舞弊

上市公司利用資金拆借給關聯(lián)方并在此過程中收取巨額的利息費用，從而實現(xiàn)其輸送利益的目的。 例如，武昌魚和中融信托的案件，武昌魚董事會在2016 年審議并且通過了一項決議，在該項決議中武昌魚接受了利率為16%的8000萬元貸款，同時還將另一公司49%的股權作為貸款質押物進行擔保。 通過貸款利率計算可得，武昌魚需要承擔的利息費用高達1200 萬元。 在這個交易中，原本經(jīng)營狀況就出現(xiàn)困難的武昌魚在提供了質押物的同時還接受了高利率貸款，這一舉動使得其資金承受了巨大壓力，也導致監(jiān)管部門懷疑他們的交易之間存在通過關聯(lián)方輸送利益而損害利益相關者利益的現(xiàn)象。

三、 上市公司關聯(lián)交易的風險分析

(一)不合理的關聯(lián)交易定價導致企業(yè)市場風險

公司的非關聯(lián)性交易一般會按照公允價格進行交易，而關聯(lián)性交易的定價往往具有較大的隨意性，會高于或者低于市場的公允性價格，從而很容易損害到上市公司、中小股東或者債權人的利益。 不符合公平原則的交易也會破壞市場平衡，導致交易過程中出現(xiàn)不穩(wěn)定因素，影響企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營，從而影響企業(yè)的盈利能力以及可持續(xù)發(fā)展能力。 除此之外，不合理的定價還會帶來稅務風險。 在上市公司的各個關聯(lián)公司中，會享受不同的稅收優(yōu)惠政策，因此也存在各關聯(lián)公司利用稅收的差異從中交換利益的隱患。 稅務機關將關聯(lián)交易轉移定價視為重點關注調查的內容，一旦存在不合理的關聯(lián)交易定價造成的稅務問題，企業(yè)不僅會面臨巨額稅收罰款，自身形象也會受到嚴重的影響。

(二)關聯(lián)方資金占用增加企業(yè)融資風險

“一股獨大”是現(xiàn)如今我國上市公司存在的普遍現(xiàn)象，其將公司資產(chǎn)全部看作是自家資產(chǎn)，存在嚴重的關聯(lián)方資金拆借現(xiàn)象。 大股東一般占用資金的金額都比較大，期限也比較長，這會嚴重地影響到上市公司的正常經(jīng)營和資金周轉。 現(xiàn)金流對于公司是非常重要的，一旦資金被其他方占用，企業(yè)為了維持正常的經(jīng)營就肯定會進行債務融資，而這一舉動不僅增加了債務資本，還會導致較高的負債率，到期還本壓力和較高的債務成本可能會導致企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)困難。

(三)關聯(lián)擔保給企業(yè)帶來財務風險

擔保相當于給企業(yè)埋下了不定時炸彈，屬于隱形債務。上市公司的擔保行為大多數(shù)都是為母公司或者關聯(lián)方進行擔保，這一行為其實在某種意義上來說也給上市公司帶來了財務風險。 市場運行本身就存在一定的風險，一旦被擔保的一方?jīng)]有辦法償還債務，那么上市公司將面臨法律訴訟的風險，不僅影響企業(yè)信譽也會給企業(yè)經(jīng)營造成影響。 此外，若是被擔保方出現(xiàn)了違約，上市公司也會因承擔連帶責任而形成資金缺口。

(四)關聯(lián)交易信息披露不到位增加企業(yè)經(jīng)營風險

信息披露對于保護投資者和中小投資者權益有著重要意義，部分上市公司對于公司的交易會有選擇性地進行披露，企業(yè)會選擇披露一些必要的、顯性的信息，而對于一些難以識別的、無償?shù)年P聯(lián)交易不進行充分披露，而這些交易便逐漸成為調節(jié)上市公司利潤的主要方式。 這一行為在企業(yè)中是比較常見的，故意隱瞞、造假、披露不到位，這些都會導致投資者所獲取的信息不完整不對稱而做出錯誤的投資決策并產(chǎn)生損失，這不僅給投資者造成巨大的影響，同時也給上市公司帶來了較大的監(jiān)管風險。

四、 上市公司關聯(lián)交易的法律規(guī)制

(一)完善關聯(lián)交易披露準則

建立一個真實、準確、具有法律保障的信息系統(tǒng)是信息披露制度的根本目的，通過信息披露向投資者提供相關的信息，使投資者對發(fā)行人的狀況有一個全面的了解并在此基礎上做出合理決策。 許多上市公司受到監(jiān)管部門的處罰就是因為沒有及時、充分披露關聯(lián)方關系，其原因就在于當事人對彼此關系的理解不適當，不能正確識別自己的關聯(lián)方。 當然不排除存在有的上市公司為了彌補損失或者非法獲取利潤，故意隱瞞關聯(lián)方交易，從而達到保住殼資源、粉飾財務數(shù)據(jù)等目的。

建立重大關聯(lián)交易事前審批制度。 該準則可以規(guī)定，上市公司的重大關聯(lián)交易只能在股東大會通過表決并指定披露報紙之后才能進行，并且使用“預先批準”代替以前的“事后披露”。 對一些重要的細則進行完善。 比如對于一些重要的涉及商業(yè)秘密的信息，在進行衡量后認為將其披露不符合成本效益原則的，可以向相關的部門提交豁免披露的申請；同時建議在準則中進行補充，一些重大的關聯(lián)交易事項必須進行披露。

(二)完善股東訴訟制度

在關聯(lián)交易過程中中小股東的權益極易遭受侵犯，而完善股東訴訟制度對于中小股東的權益保護至關重要，股東訴訟制度包括直接訴訟和派生訴訟。

在直接訴訟的完善方面，應擴大訴訟的被告范圍，除了現(xiàn)行的《公司法》中包括的董事和高管，還應當將監(jiān)事和其他股東也涵蓋在內；同時，股東直接提起訴訟的條件應該適當放寬，避免造成股東起訴困難的局面。 另一方面，在公司怠于對相關人員提起訴訟時，股東可以提起派生訴訟，使中小股東在遭受權利損害時能夠主張相關權利，是對股東的一種重要救濟手段，也是對資本多數(shù)決的突破。 目前《公司法》第152 條和153 條是關于股東派生訴訟的相關規(guī)定，針對相關規(guī)定，首先，應擴大訴訟的原告范圍，部分股權集中、中小股份分散是上市公司存在的普遍現(xiàn)象，相關規(guī)定中要求持有1%股權的股東才能提起派生訴訟會導致有訴權的股東大大減少，所以應當適當降低所持股權的數(shù)量要求；其次，持股時間也可以由原來的180 日進行相應的減少或變更為行為發(fā)生時持有相關股份的股東，通過這種方式來鼓勵中小股東積極保護自身的合法權益，同時對大股東或其他高管進行間接規(guī)制。

(三)完善關聯(lián)交易責任追究制度

上市公司不斷在法律的邊緣瘋狂試探，究其原因大抵就是因為與自身利益相比，違規(guī)的成本太低。 提高上市公司違規(guī)的成本，作為防范上市公司違規(guī)進行關聯(lián)交易的警示，不合法的關聯(lián)交易會大概率降低。 針對目前存在的問題，可采取以下措施進行完善:

第一，在行政責任方面，應當加大處罰力度。 我國目前在證券交易所上市規(guī)則中對相關違法行為進行了處罰規(guī)定，但由于懲罰力度太小，對違規(guī)行為難以起到震懾的效果。 可提高罰款的上限，對利用關聯(lián)交易造成損失的相關機構和個人追究其民事賠償責任和刑事責任等法律責任。

第二，民事責任方面，應制定有效的民事賠償制度。 我國目前對于通過關聯(lián)交易損害上市公司和投資者利益的行為還沒有制定相關的規(guī)定，應當借鑒其他國家的經(jīng)驗，建立關聯(lián)人民事賠償制度。 具體明確三個方面:①確定賠償義務主體。 規(guī)定實施關聯(lián)交易的負責人為承擔責任的主體，并且承擔主要責任，而通過關聯(lián)交易受益的相關人員和機構應當承擔連帶責任，避免一些人利用有限責任制度進行責任規(guī)避。 ②確定賠償對象。 對遭受到損失的公司、股東按照優(yōu)先級順序進行相應的賠償。 ③確定賠償標準。 相關責任人承擔的賠償金額必須是其在關聯(lián)交易中所獲得的全部利益，若仍不能補償公司遭受的全部損失，還應為其損害公司利益的行為承擔相應的代價，可以按照關聯(lián)交易所獲利的金額進行評估計算賠償金額。 只有加大對不正當關聯(lián)方行為的打擊力度，才能從根本上減少不正當關聯(lián)方交易的現(xiàn)象，才能避免這種即使在懲罰之后仍然猖獗的行為。

(四)優(yōu)化上市公司治理結構，發(fā)揮內部監(jiān)察部門的作用

擁有健康的內部控制環(huán)境的上市公司，其應對外部風險的能力也會相應提高。 對于公司在自身經(jīng)營過程中引發(fā)的問題，管理層應找到正確的解決方案，促進公司健康經(jīng)營，大幅提升公司市場競爭力。 培養(yǎng)管理層的經(jīng)營理念、保持內部控制的重要地位，對優(yōu)化內部控制機制具有重要意義。 要完善上市公司內部治理結構，也應保障中小股東的利益，促進股權機制的均衡發(fā)展、有序發(fā)展，避免公司由大股東完全把控。 發(fā)揮上市公司獨立董事制度的作用，獨立董事具有監(jiān)管上市公司行為的作用，但目前的狀況是獨立董事只是形式，規(guī)范上市公司獨立董事機制的任務依然繁重。 上市公司應制定科學合理的治理結構，充分發(fā)揮各個部門的職能作用，從內部減少不良關聯(lián)方交易的發(fā)生。

五、 總結

無論是對過去的回望，還是對現(xiàn)在的審視，我們都可以感受到公司那些不公平的關聯(lián)交易行為具有極大的危害性。隨著現(xiàn)代社會的高速發(fā)展，相應的公司關聯(lián)交易行為也越來越多，公司的關聯(lián)交易行為不僅能為公司帶來豐厚的利潤，也可能成為關聯(lián)方掏空公司、侵害中小股東和公司債權人利益的工具。 對我國規(guī)制公司關聯(lián)交易的相關法律制度進行完善，盡可能地遏制不公平關聯(lián)交易的發(fā)生，鼓勵和引導公平關聯(lián)交易的發(fā)展，有利于維護上市公司和中小股東的利益，保證證券市場的有序運行。