國際貿易規則重構之非正式規則研究

談曉文

（1.上海對外經貿大學，上海 200336；2.世貿組織講席（中國）研究院，上海 200336）

《關稅與貿易總協定》（以下簡稱《GATT 協議》）以及世界貿易組織（以下簡稱WTO）的設立對世界貿易最大的貢獻之一在于確立了基于規則的國際貿易體系，以替代原有的以權力為導向的國際貿易。[1]基于規則的國際貿易體系關注的是規則本身，即規則條文的可預見性、穩定性以及普適性，而非規則由誰來制定、符合誰的利益等。從此，規則貿易取代了政治貿易。[2]國家在客觀、民主、合作及法治的原則基礎上達成國際貿易協議，并在協議約定的范圍內開展多邊貿易往來。[3]

然而，國家間的多邊國際貿易協議從開始談判經過制定到最終生效往往需要很長的時間。以《GATT協議》為例，該協議歷經八輪談判，耗時四十七年。從1994 年《GATT 協議》簽署至今，WTO 框架下僅于2005 年達成《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱《TRIPS 協議》）以及于2013 年達成《貿易便利化協議》。傳統多邊國際貿易協議的磋商陷入僵局，區域性自由貿易協定成為各國促進貿易合作的主要方式。①但是區域自由貿易協定同樣面臨著需要國家簽署、耗時長、簽署后不易更改等問題。而且區域自由貿易協定往往從大方向上對某一產業進行政策指導，明確發展目標和發展方向，但不經常涉及技術內容或具體操作細則。于是，制定非正式規則②作為傳統多邊國際貿易協議以及區域性自由貿易協定的補充和調整已經逐步發展起來。③

近年來，非正式規則在不同行業和不同領域內蓬勃發展。以金融業為例，其內部不同行業之間適用由不同主體制定的、規范不同內容的、覆蓋不同區域的非正式規則。在銀行業，巴塞爾銀行監管委員會（Basel Committee）制定的《統一資本計量和資本標準的國際協議：修訂框架》（以下簡稱《巴塞爾新資本協議》），適用于包括中國、歐盟、美國等在內的二十八個成員。而在證券業，國際證監會組織覆蓋了全球95%以上的證券市場，通過《證券監管目標和原則》來對所有證券市場進行國際監督，并通過《關于磋商與合作和信息交流的多邊諒解備忘錄》促進監管機構之間的交流合作與跨境執法。

這些非正式規則，雖然沒有國際法一般的法律約束力，但卻在實質上被規則制定者，以及相關市場參與者，高度認同且普遍遵守。這一特征在最初引發了關于非正式規則這一議題的研究興趣。

首先，需要考察非正式規則的定義，探討非正式規則與國際法的區別以及這些區別主要體現在哪些方面。其次，考察非正式規則發展的背景，探討哪些因素引發或推動了非正式規則的發展。再次，考察非正式規則的適用性。作為傳統多邊國際貿易協議以及區域性自由貿易協定的補充和調整，非正式規則能否有效地避免或解決國際貿易爭端、維持國際貿易秩序的穩定，以及其能否免受國家政治、軍事、經濟等實力的影響，將很大程度上決定了非正式規則的生存期，決定其能否被廣泛適用。接著，考察WTO 對非正式規則的態度與立場，通過研究WTO 相關機構在法律解釋、爭議解決等方面的司法實踐，來探討WTO 對非正式規則發展的影響及該影響的界限。最后，站在中國的立場，非正式規則的發展是挑戰也是契機，中國應當積極參與到非正式規則的制定中去，抓住國際貿易規則重構的良機，將貿易規則導向自由化和便利化，以更高水平的開放對標國際高標準貿易規則，為中國加強國際話語權、融入全球經濟增加籌碼。

一、非正式規則的定義

非正式規則這一概念，是相對于傳統的國際造法而言的。“非正式性”點明了這些規則不遵循國際造法應有的形式特征，也不依照國際造法的基本原則。這種“非正式性”主要表現在以下三個方面。

其一，非正式規則的制定者不僅是國家，還包括公共機構，中央銀行，國際貿易組織工作組，商業及行業協會，非政府間（國際）組織，甚至是私人機構等。這是非正式規則與國際法最根本的區別之一。國際法的調整對象是主權國家之間以及其他具有國際人格的實體之間的法律關系。因此，國際法的主體一般只能是國家，以及具有國際法律人格的非國家實體。[4]國際法上強調其主體是國家，或有國家法律人格的非國家實體，主要是因為國際法的效力依據來源于國家意志的協調，一定是經國家同意（state consent）才能使該國家受所簽署或承認的國際條約或國際協議的約束，且最終受何種約束取決于各國國家意志協調的結果。[5]據此，法律約束力是國際法的重要特征，不履行條約或協議中的承諾就會違反法律義務，引發國家責任，導致條約或協議被終止或被解除，還可能承擔賠償義務。

與之相對的，非正式規則沒有法律約束力，也沒有國家意志的背書。而這從根本上決定了，非正式的形式制定出的僅僅是規則，而不是國際法。在沒有強制約束力的情況下，非正式規則的遵守依靠的完全是市場參與者的“高度認同”。這種“高度認同”是自愿的，也是可以自由退出的。不遵守非正式規則不會引發任何法律上的后果，也不存在任何法律糾紛，盡管有時會違反道德義務或倫理義務。

其二，非正式規則制定的程序不一定是通過外交途徑或貿易談判途徑簽署的，不一定是基于國際條約設立的國際貿易組織（如WTO 等）的統籌安排下制定的，也不一定是依照國際組織章程中規定的嚴謹的程序完成的。非正式規則制定的程序可以多種多樣，可以是在正式的和非正式的會議上制定的，也可以是在國際論壇等場合達成的。但是，制定程序上的非正式性，并不代表非正式規則的制定就是隨意的、可以朝令夕改的、不公開不透明的。相反，現行有效的非正式規則往往具有一定的程序性要求，包括詳細的程序規則、制定時限、常駐的工作人員以及實體辦公場所等。這種程序性要求在一定程度上保證了非正式規則的穩定性，確定性，以及可靠性。

其三，非正式規則制定的最終成果，不構成條約、協議或國際法來源，而是表現為國際標準、指南、備忘錄、原則等。[6]比如亞太經合組織（APEC）通過《商務旅行計劃》（ABTC Scheme）來規范其成員間短期商務旅行、國際食品法典委員會通過制定Codex 標準來保護消費者健康并確保食品貿易中的公平貿易實踐、《聯合國商業和人權指導原則》（UNGP）規范供應商行為等等。非正式規則覆蓋面最廣的還是信息通信技術（ICT）行業，國際標準化組織（ISO）、國際電工技術委員會（IEC）以及國際電信聯盟（ITU）等通過制定信息通信技術標準來對技術標準、產品及服務的質量、知識產權保護、網絡安全等內容加以規范。[7]

無論是計劃、規范、原則、指南，還是國際標準，都僅僅針對某個具體行業，規范某項技術、某類產品或服務在國際或國內市場上的交換和流通，具有很強的專業性。專業性強導致了非正式規則在有技術突破時必須更新換代，如移動通信技術一般十年更新換代一次，移動通信技術的相關標準也是一直在換。④如此快速的技術更新與專利制度息息相關。當企業聯盟共推的技術標準被政府或國際標準化組織采納，該標準擁有的技術形成專利池并遵循合理且非歧視的原則對外許可。在此基礎上，不斷有改良和創新的技術加入專利池，發展成新的技術標準。如此快速的更新換代意味著移動通信技術標準并不穩定，而且有時效性。

所以，非正式規則無法使用統一的框架來對其制定、修訂、簽署、效力、適用范圍等內容如《維也納條約法公約》一般加以規范，而只能在某個特定行業，某個相關產品或某項相關服務等有限的范圍內加以適用，且只在一定時效范圍內適用，因而不具有普遍適用性。這從根本上決定了，非正式規則只能作為傳統多邊國際貿易協議以及區域性自由貿易協定的補充和調整。

但正是不正式規則的專業性和有限的適用范圍，使其能有效地在某個特定領域，或就某項特定產品或服務提供質量控制和監測、消費者保護、營商環境優化等符合行業特征的、有針對性的、符合市場規律的、被市場主要參與者所期待的行為規范。因此，雖然非正式規則即使沒有“形式上”的法律效力，也不是以國家為主體制定的，但在某個具體行業內部被普遍遵守，形成了行業內部的慣例。在這種意義上，非正式規則超出了一般軟法的范疇，不遵循國際法傳統，卻有著“隱形”的約束力，被市場參與者“高度認同”且普遍遵守。這是當今世界國際貿易規則重構的重要特征。

二、非正式規則的發展背景

當今世界的國際貿易模式正經歷著深刻的變化。全球產業鏈、供應鏈、價值鏈的深入發展對新一輪國際貿易規則的制定提出了新的要求，要求規則朝著更有利于貿易投資自由化和便利化，更有利于市場進一步開放，更有利于新技術革命和新產業革命發展的方向重構。[8]而非正式規則的發展正是新一輪國際貿易構建的重要特征，其發展是經濟全球化的必然要求，也是時代發展的必然選擇。

首先，當代社會是“知識型社會”，新知識層出不窮，知識更新周期不斷被壓縮，而知識的不斷創新、積累、應用和分化正促使產業進步，也引導著個人、團體或組織以及社會的發展。新知識過快的不斷更迭，導致在傳統貿易協議談判過程中，某些“陳舊的”知識、信息、技術等就已經不再適用了。當新的問題不斷產生，程序嚴格的國際造法依賴外交手段和新一輪貿易談判是無法及時有效地解決新問題的，還可能增加原貿易協議實施的難度。更不用說，貿易協議權威性的來源之一就是其作為有效力的法律文本本身具備的極大的穩定性，以應對貿易參與者的合理期待，不能隨意更改。因此，國家往往來不及、也不愿意通過傳統多邊國際貿易協議以及區域性自由貿易協定的方式來規范新出現的技術及相關衍生產業。這就為非正式規則的制定，尤其是國際標準的制定，提供了時機條件。

其次，科學技術的飛速發展和信息通訊技術的不斷更新換代，使得即時通訊更加便捷、通訊成本也更加低廉。[9]傳統的外交途徑和貿易談判手段不僅成本高，而且很耗時。如《TRIPS 協議》2005 年的修訂版本，至今仍在等待2/3 國批準通過。更便捷和更低廉互聯互通帶來更密切的共享與合作，當傳統多邊國際貿易協議以及區域性自由貿易協定不能夠及時規范某項新的技術及衍生產品或服務時，該技術或衍生產品或服務市場的主要參與者或者相關的政府機構及非政府間組織就能夠通過即時通訊工具及時溝通、評估、反饋與該技術相關的（國際）貿易中可能出現的問題。這就為制定與該技術相關領域的非正式規則提供了通訊條件。

最后，比起由政府主導的傳統的外交途徑和貿易談判手段，非正式規則的制定主體更加多樣化，包括政府機構、中央銀行、商業及行業協會、非政府間（國際）組織、甚至包括私人經營者，這就使得原本只能受規則約束的對象也有機會成為規則的制定者，有機會使制定中的規則導向對自己有利的方向，因此極大增加了市場參與者參與規則制定、遵守所制定的規則的意愿。因此，制定相關行業的非正式規則成了民心所向。但市場參與者的加入也局限了所制定的非正式規則或國際標準的適用范圍，僅適用于某個細分行業或細分市場本身，如銀行業、保險業、證券業等，而不能適用于更大的金融業或者服務業。而且，即使商業及行業協會、非政府間組織、私人經營者都有可能參與非正式規則的制定，歸根結底還是由技術比較強勢的一方或者市場優勢更明顯的一方來主導規則的制定。

以上這些條件闡明了非正式規則發展的社會背景，具備了時機條件、通訊條件、民心條件等，充分說明了非正式規則的發展是時代發展的必然選擇。既然非正式規則已經發展起來，融入社會生活的方方面面，當前我們更應該關注的是，哪些非正式規則會在現實貿易來往中被適用以及這些非正式規則是如何被適用的，能否作為貿易爭端時的解決標準，以及在何種程度上補充或調整現有的國際貿易規則等等。

三、非正式規則的適用

“世界貿易組織之父”杰克遜（Jackson）教授認為，基于規則的國際貿易體系的最大價值在于為國際貿易“帶來可預見性，調整權力間的不平衡以及防止升級的國際緊張態勢。”[10]所以，現有的國際貿易規則最大的特征，其一是能夠依據有法律效力的WTO 規則有效地解決貿易爭端，維持國際貿易秩序的穩定；其二是使國際貿易規則不受國家政治、軍事、經濟等實力的影響，按照既定的規則和程序來履行條約或協議約定的義務，享有對應的權利。因此，要考察非正式規則在國際貿易往來中能否被適用，如何被適用的，就要考察依據非正式規則能否有效地解決、或輔助國際貿易規則來有效解決貿易沖突和摩擦（有效性）以及能否不受國家政治、軍事、經濟等實力的影響（獨立性）。

（一）非正式規則的有效性

非正式規則與現有的WTO 規則最大的區別在于其規則是沒有法律效力的。但沒有法律效力并不意味著規則中的市場參與者就不去遵守這個規則了。事實上，非正式規則出現的本身就意味著該規則在現有市場環境下是被絕大多數，或者至少是被市場主要參與者所需要的。諸如數字經濟、跨境數據、電子商務、可持續發展等等概念的產生和發展，都是建立在市場參與者的“高度共識”的基礎上的。

以聯合國負責任投資（以下簡稱PRI）的六項原則為例，自2006 年由當時的聯合國秘書長科菲·安南發起，將環境、社會和公司治理納入到投資過程中來，并支持其簽署成員講這些要素融入到投資戰略和決策中來。作為非正式規則，這些原則不是由國家間通過外交途徑或貿易談判簽署的，也不是通過聯合國這一正式國際組織達成的，其產出的結果也沒有法律效力。但截至2020 年，全球60 多個國家的3000 多家機構加入，成員機構的管理資產總規模超過100 億美元。簽署成員囊括了阿聯酋海灣資本、富達基金公司等在內的全球各地主要的銀行、主權基金、保險機構、投資機構等。中國的華夏銀行資產管理部、中證指數等50 家機構也加入在內。⑤

由此，PRI 六項原則雖然沒有法律效力，但其有效性就體現在市場主要參與者對該規則的內容，即將環境、社會和公司治理等問題納入到投資戰略和決策中來這一核心思想，是高度認同且自愿遵守的。這種認同度甚至高于對傳統多邊貿易協議下某個條款的認同度。國際法的法律效力來源于國家的“同意”，這更多是一種形式上的要求。而在國家“同意”了以后，還需要通過法律法規、政策等等方面執行條約或協議實質性的內容。而考慮到以后可能的情勢變更或國內政策傾向的改變，傳統多邊貿易協議的簽署國家往往會對某項條款提出保留，或援引例外條款來為自己不遵守協議的行為辯護，這就實際上否認了該條款的效力。與之相對的，非正式規則雖然沒有國家形式上的“同意”，但卻是眾多市場參與者都一致認可通過的，反而有了有效實施的基礎。所以，有法律效力的傳統貿易規則面臨著無法有效實施的困境，而沒有法律效力的非正式規則卻被市場參與者高度認可，自覺遵守。

當市場參與者都自覺遵守這些非正式規則，那么非正式規則有效性還需要考察其實施以后能否達到其制定的目的。實際上，由于非正式規則的制定者往往是市場中占主導地位的參與者，經濟實力及政治勢力強大的參與者，他們主導制定的非正式規則往往有著影響公共政策，甚至影響傳統貿易協議實施的能力。以ISO 標準為例，國際標準化組織是世界上最大的非政府國際標準化機構，現由165 個成員，制定的國際標準涉及除電工標準以外各個技術領域。雖然這些國際標準不構成正式的法律文件，也沒有法律效力，但他們被國內法和國際條約大量引用，實質性地規范著相關國內和國際市場，甚至成為某些市場準入的門檻。⑥即使是WTO 框架下的《技術性貿易壁壘協議》（以下簡稱《TBT 協議》）也無可避免的需要參考《ISO/IEC 技術工作導則2》，確保國際標準不會構成技術性貿易壁壘。由此可見，非正式規則的有效性毋庸置疑。

當然，也不是所有非正式規則都是有效的。但非正式規則在制定和更新中會經歷被篩選的過程，以確保一定的有效性。非正式規則從制定、實施、解釋、評估到修改整個過程是動態的，且不斷重復循環，不斷更新著規則的內容。規則的制定者本身也是規則的遵從者和實施者，因此制定者們往往能夠及時發現規則中存在的問題，在便利的溝通條件下及時剔除有問題的規則，或對既存的規則進行修改，以適應不斷更新換代的科技和不斷發展的社會。這是一個優勝劣汰的過程。所以，即使非正式規則的有效性有時限，并不影響該規則在時限內被普遍遵守，也不影響更新后的規則仍繼續有效。這一特征也決定了非正式規則是不能替代原有的國際貿易規則的，而只能在專業層面，對國際貿易規則進行補充或調整。

（二）非正式規則的獨立性

非正式規則的獨立性，即非正式規則能不能擺脫國家經濟實力、軍事實力、政治勢力等的影響，按照規則既定的內容和程序來規范貿易往來或解決貿易爭端。

事實上，與非正式規則比起來，現有的WTO 框架下的多邊貿易協議或自由貿易協定由于是以國家為制定主體，更容易受到國家勢力的影響。比如中國在《入世議定書》中承諾的，同意在反傾銷條款中采用替代國價格計算傾銷幅度等。而且，雖然該承諾的十五年期限已過，但在美國、歐盟和日本的堅持下，至今仍然使用替代國價格來計算我國對外出口的傾銷幅度。所以，WTO規則不能做到完全抹除了國家間勢力的不平衡，而只能通過規則和程序減少國家勢力的影響。

其次，非正式規則的內容更具有專業性和技術性。而技術的更新是跨越式發展的，經營者在這一代技術上處于領先的地位，可能在下一代技術上就落后了。[11]上一代的技術優勢可能成為下一代技術發展的成本。如日本在3G 時代占據的絕對優勢地位，而到5G 時期華為成為了領先的經營者。所以，某一經營者的領先地位，或某一國在該技術、產品貿易上的領先優勢，即使只適用于某個特定市場，也不一定長久存在。這在很大程度上削弱了任何國家的影響力，而只取決于某國在某一項技術上的優勢。

此外，市場本身的風險加劇了市場經營的不可預測性。這也是為什么美國的影響力并沒有強大到挽救雷曼兄弟的破產。說到底，現代的國際貿易、國際金融、國際經濟，還是必須遵循市場的規律，在規則允許的范圍內經營、競爭。這也再次明確了穩定的確定的有法律效力的國際貿易規則（WTO 規則）仍是必不可少的，而非正式規則是能在一個穩定的大框架下做補充和調整。

四、WTO 的態度與立場

既然非正式規則是國際貿易規則的補充與調整，那么作為目前被適用范圍最廣、最基本也最權威的WTO規則，其制定組織WTO 的態度與立場就至關重要了。因此，有必要考察WTO 對非正式規則是如何認定、如何適用的。

WTO 規則在成立之初，就設置了特別承諾使國際貿易規則能靈活適用于不同國家的不同國情。特別承諾屬于WTO 規則的一部分，一樣具有法律效力。但特別承諾的靈活性是原則層面的靈活性，是關于國民待遇、市場準入等原則能否適用于某個特定行業。因此只是籠統地要求了透明度，要求了最惠國待遇，要求了開放市場等等，而不涉及對某個行業內部具體的資格性審查或程序性規定。

就WTO 內部也已經越來越多地傾向于制定各種非正式規則，來對現有的WTO 規則進行調整或補充。比如會計行業的國內法規規范，就透明度、（會計及相關行業）的資格要求和程序、會計服務技術標準等內容設立了最低門檻，以確保這些內容不會構成國際貿易壁壘。這些內容是特別承諾中一般不涵蓋的內容。就包括特別承諾本身，特別承諾委員會還制定了關特別承諾清單的指導性文件，通過對規范清單的格式等技術性內容的進一步規范，使各個承諾之間外觀格式相似，于是內容上的差異就容易辨識。因此，非正式規則還能增強WTO 規則本身的一致性和協調性。所以，WTO 規則及相關機構對待非正式規則的態度整體上是支持的。

WTO 上訴機構在履行其爭議解決的職責時，已經給予某些非正式規則判例法（precedential）效力。仍以《TBT 協議》中的“國際標準”為例。在2012 年的美國—沙丁魚二這一案中，上訴機構不僅依賴于《ISO/IEC 技術工作導則2》來定義“國際標準”與“國際性”，“國際標準化組織”與“標準化”等概念，還援引了沒有法律約束力的《技術性貿易壁壘委員會關于國際標準發展原則的決定》（以下簡稱《決定》）這一非正式規則作為依據來判定該案涉及的《國際海豚保護計劃》（以下簡稱《AIDCP 協議》）中的AIDCP 標準是否屬于《TBT 協議》第2.4 條項下的國際標準。如果屬于，則AIDCP 標準可以作為依據制定技術法規。[12]

上訴機構認為該《決定》構成《維也納條約法公約》第31 條第3 款項下的嗣后協定（subsequent agreement），因為該《決定》實質性地對TBT 協議條款進行了“權威的解釋”，明確了國際標準發展的原則，確保了TBT 協議的有效適用而且厘清了TBT 協議項下國際標準的概念，因而可以對條約或協議（即《TBT 協議》）及相關條款的適用進行解釋。

然而，上訴機構也承認了，即使《決定》構成《維也納條約法公約》第31 條第3 款項下的嗣后協定，也不意味著該《決定》能對《TBT 協議》相關條款中的某個概念進行完全的解釋，或參照該《決定》就能直接適用某個《TBT 協議》內的概念（如“國際標準”這一概念）。相反，《決定》能對《TBT 協議》相關條款中的某個概念解釋到什么程度，取決于在個案中《決定》與《TBT 協議》之間有沒有“特殊的關系”（bearing specifically upon）。此案中，上訴機構認為《決定》中關于國際標準的制定需是“開放的”（open），這一特征構成對《TBT 協議》附錄1.4 條的直接且權威的解釋，因此可以作為判案的依據。

依據《決定》中關于“開放的”國際標準的制定這一要求，上訴機構提出，AIDCP 標準制定的法律依據——《AIDCP 協議》需是非歧視性地對所有的WTO成員開放。然而，本案中，包括美國與墨西哥在內，一共僅有十三個WTO 成員參與了這一協議。而且根據AIDCP 協議，其成員必須是對捕撈金槍魚有興趣的國家，而其他僅僅對環保、海洋研究等有興趣的國家無法參與加入該協議。這一規定違反了非歧視性原則，不符合《決定》內對“開放的”國際標準的制定這一要求，因此AIDCP 標準不是《TBT 協議》第2.4 條項下的國際標準。

判決中關于《決定》這一非正式規則的性質判定，即其構成《維也納條約法公約》第31 條第3 款項下的嗣后協定這一法律性質的判定，雖然簡短，但其中關于成員“合意”的認定有值得深入思考的地方。

該《決定》并沒有在制定出來以后，通過正常的外交途徑或貿易談判途徑，經所有成員批準通過或承認。按照上訴機構的邏輯，基于任意國際條約或國際協議，該條約或協議的相關委員會只要有所有的條約成員或協議成員的參與，其制定出的非正式規則就當然的具有了所有成員的“合意”，而無需所有成員“形式上”的批準通過或承認。這就在實際上賦予了該條約或協議的相關委員會超越其權限范圍的“立法權”，無限放大了相關委員會的權利，也模糊了非正式規則與國際條約、國際協議之間最根本的區別。

在厘清非正式規則的定義時就強調，非正式規則之所以造出來的不是法律，而僅僅是規則，就在于其沒有通過外交途徑或貿易談判手段，經過國家在形式上的“認可”或“承認”。所以，國家沒有表達受該條約或協議約束的意愿，因而不具有國際法意義下的法律效力，所謂成員的“合意”沒有法律基礎。⑦況且，該非正式規則的制定主體——技術性貿易壁壘委員會，也不符合《維也納條約法公約》第2 條以及第5 條下政府間國際組織的定義，其制定的規則即不屬于政府間國際組織的約章，也不屬于該組織內達成的條約，所以該《決定》從性質上說就是非正式規則。

在認定《決定》屬于非正式規則的基礎上，無論該規則的內容如何恰如其分地解釋了原條約或協議，也無論該規則的目的是否就是為了對原條約或協議進行解釋說明，《決定》本身是沒有法律效力的，也是無法作為判案依據的。上訴機構將《決定》認定為嗣后協定的判決實質上是給予了《決定》這一非正式規則有限的判例法效力。如此，在專家組或上訴機構遇到與國際標準相關的貿易爭端時，也能夠引用《決定》來對《TBT 協議》作解釋。

雖然上訴機構的裁判可能存在爭議，但其對國際標準進行探討本身就是一件值得肯定的事情。至少與在2002 年歐盟—沙丁魚一案中，視而不見的態度相比，已經是很大的進步了。[13]當前，也正需要上訴機構來對國際標準等概念的定義和范圍作一定的限制，以此構建非正式規則與（WTO 規則）條約規則之間的橋梁，以現有條約規則的基，非正式規則加以補充，完善國際貿易規則。而且經過上訴機構的認可，非正式規則能就某一條約規則附加一定的法律義務或權力，這樣就將某些非正式規則納入到了WTO 規則內。在這個意義上，上訴機構承擔著發展非正式規則、完善WTO 規則的重任。

五、中國的立場

當前，所有國家，尤其是發達國家，都在積極構建國際貿易新規則，中國決不能置身之外。規則制定權的爭奪將決定未來貿易規則和產業標準的走向，決定哪些國家在未來戰略競爭和貿易往來中占據優勢和主動地位。而非正式規則的發展作為國際貿易規則重構的重要組成部分，其制定權的歸屬將為國際貿易規則制定權的爭奪增加砝碼。

通過外交手段或貿易談判簽署的國際貿易規則往往是一些原則性的方向性的條款，需要各個成員頒布具體的法律法規或實施細則來落實。而非正式規則可以通過對資格性審查、程序性規定等具體的細則性的規范來條約條款實施的標準、程序、范圍等等加以約束，將不利影響控制在一定范圍內。

所以，中國一定要參與到非正式規則的制定權中來，尤其是在將要主導未來大國競爭的網絡技術和數字經濟的競爭方面，[14]奪取相關非正式規則——包括各類技術性國際標準、技術貿易投資原則、技術實施規范等等的制定權，為中國在未來國際貿易規則的重構、甚至是未來國際規則的博弈中增加籌碼。

而中國參與非正式規則的制定要從以下幾個方面著手。首先，對非正式規則的制定要把握重點領域進行突破。沒有一個國家能夠在所有新技術中均占有領先優勢，中國也不例外。我們應當把重心放到未來大國競爭戰略的核心技術以及未來國際貿易規則的關鍵議題，如數字經濟、服務貿易、跨境電商等等相關行業及相關技術的非正式規則的制定上來。其次，非正式規則畢竟只能作為正式國際貿易規則的補充，所以我們還是要以參與、引領國際貿易規則的制定、尤其是WTO 改革為主要任務，參與非正式規則制定為次要任務，主要任務與次要任務相結合，探索我國與國際貿易新規則接軌的路徑與做法。最后，我們要以參與國際規則重構、參與非正式規則的制定為契機，探索繼續深化國內市場改革、擴大開放，進而尋求實現國內國際雙循環互相促進的新格局、完善我國社會主義市場經濟的新途徑。

[注釋]

①目前，WTO 框架下簽署有超過560 個條約。準確數據，請參見聯合國條約庫。

② 由于文本研究的對象是非正式規則，沒有法律效力，無法被稱為是立法行為。所以，作者在此特意將informal lawmaking 翻譯成“非正式規則的制定”，而非“非正式立法”。

③作者認為非正式規則是作為傳統多邊國際貿易協議以及區域性自由貿易協定的補充和調整存在，與作者觀點完全相反的是鮑威林（Pauwelyn）教授認為的，非正式規則是替代傳統多邊國際貿易協議以及區域性自由貿易協定的，他稱非正式立法（informal lawmaking）為是國際貿易規則的2.0 版。參見J.Pauwelyn,Rule-Based Trade 2.0? The Rise of Informal Rules and International Standards and How they May Outcompete WTO Treaties,Journal of International Economic Law,Vol.17,2014,pp.739–751。

④ 從二十世紀八十年（1G）采用的模擬技術和頻分多址(FDMA)技術，1989 年（2G）歐洲以GSM 為通信系統的統一標準，2009 年中國頒發3 張3G 牌照，2013 年工信部宣布向中國移動、中國電信、中國聯通頒發4G 牌照，到2019 年6 月6 日，工信部正式為中國移動、中國聯通、中國電信和中國廣電四家企業發放5G 牌照，平均十年迎來一次移動通信技術的大變革。

⑤ 資料來源：聯合國負責任投資官方網站：https://www.unpri.org/about-the-pri，2020 年10 月7 日訪問。

⑥ 如中國將ISO 9000 質量管理體系系列標準轉化為我國國家標準，使質量管理制度化、體系化、法制化。只有通過ISO 9000 認證的企業，其產品質量是有保障的，符合法律法規的要求，也符合消費者對產品或服務質量的要求。

⑦ 《維也納條約法公約》，第2 條。其中，關于政府的承諾行為，使用了“ratification”，“acceptance”，“approval”以及“accession”，并強調這些行為旨在表示“consent to be bound by a treaty”。