經濟性居住權及其立法研究

陳 潔

(廣西大學法學院，廣西 南寧 530000)

2020 年5 月28 日召開的十三屆全國人大三次會議中通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）首次確立了居住權制度。此前，理論界對于居住權是否應該設立存在較大分歧。梁慧星認為夫妻雙方互為繼承人，且子女對父母的贍養義務使得女方無法享受居住權的情形不存在，另外，離婚后給予一方幫助及對保姆的照顧可以通過司法手段解決[1]；陳信勇提出東西習慣不同，我國沒有人役權制度框架且居住權的社會需求較小，我國的現有制度足以解決家庭養老問題[2]。在錢明星看來，居住權發揮房屋的效用，平衡房屋利用價值[3]；王利明在此基礎上提出居住權還具有完善住房保障體系、保障居住權益的功能[4]；劉閱春提出社會保障制度與家庭保障制度功能不可相互替代，居住權具有市場外的功能能夠彌補現有制度帶來的不足[5]。總體上，反對者認為居住權作為一種人役權作用有限，支持者認為居住權的功能不僅局限于解決家庭問題，還對市場經濟發展發揮重要影響。居住權功能的不同認識源于居住權性質的差異理解，這是居住權研究必須要解決的問題，更是居住權立法與運用首先要解決的核心問題。為此,就居住權的新時代經濟性進行構建，進而探討《民法典》中經濟性居住權的完善方向。

一、居住權的固有屬性及其歷史發展

居住權最早出自于羅馬法，是人役權下設的一種權利類型，人役權和地役權共同構成役權的內容。“在優士丁尼法中，役權這個詞是從總體上指對他人物的最古老的古典權利。”[6]役權的原始類型是地役權，在古典法中叫做iura praediorum 或sevitutes，在新法中通常被叫做sevitutes（役權）[6]。地役權（servitutes praediorum）先于人役權（servitutes personarum）出現，前者是為了某一特定的土地設立，后者是為了某一特定的人設立。用益權、使用權、居住權以及牲畜和奴隸勞作使用權共同構成羅馬法學家所稱的廣義的特殊的役權。以上特殊役權因不涉及供役地和需役地并且是為了特定人的利益設立，因此，有時候在理論上也被稱為人役權（servitutes personarum）。

用益權（ususfructus）乃在保持物的本質的情況下對他人之物使用和收益的權利[7]，是usus（使用）與fructus(收益）的結合。用益權是針對特定主體制定的，不可轉讓或繼承，具有極強的人身專屬性。使用權（usus）在羅馬法中屬于享益物權，指使用他人物品的權利，同樣地，使用權也不得轉讓、不得出租。居住權（habitatio）也屬于享益物權的一種，特指對房屋的用益權或使用權。居住權標的僅限于房屋，在約定期限內都可以行使權利，甚至學者認為“居住權可以終生享有”[7]。居住權同樣不允許轉讓或贈與，但區別在于有一定的出租權。盡管學者們對于三種權利的關系有不同看法[2，5]，但是居住權具有無償性、不可轉讓性、無期限性等人役性質是不存在爭議的。

羅馬共和國從一個地域狹小且以農業為主的社會發展成為一個東起小亞細亞、西抵大西洋沿岸且以商貿業為主的大國家，社會觀念隨著生產力的發展得到進步。夫權婚姻的消亡及奴隸的解放隨之而來，解決“那些沒有繼承權又缺乏或喪失勞動能力的人”的生活問題成為居住權的設立目的。對象的特定化決定了居住權具有極強的人身屬性；居住一般具有長期性所以居住權的期限傾向于直至居住權人死亡時止；在家庭成員之間設立的居住權體現親屬之間的互助，所以往往具有無償性。夫權婚姻到無夫權婚姻的轉變對應了居住權從無到有的歷程，為了解決“那些沒有繼承權又缺乏或喪失勞動能力的人”的基本生活問題，賦予居住權人役性成為必要。

近現代工業文明社會和古羅馬的封建社會相比，生產力不斷發展，居住權的繼承被賦予了新時代內涵。法國和意大利是典型的大陸法系國家，在其《民法典》中居住權的人役性得到了完整的繼承。同樣作為大陸法系典型國家的德國在其民法典中也對人役權做出了規定。《德國民法典》沒有分別規定用益權、使用權和居住權，將人役權劃分為用益權和限制的人役權。限制的人役權，即為“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權利”，不得轉讓不得繼承的這一傳統居住權被德國學者認為是一種缺陷。其后德國在1951年制訂的《住宅所有權與長期居住權法》中增設了“長期居住權”，指居住于他人已建或將建的房屋的物權。“長期居住權”打破了傳統居住權不可繼承和不可轉讓的人役性，允許對其進行市場交易，被賦予了收益權能，是人役性居住權向經濟性居住權轉變的開始。

除了大陸法系對居住權的繼承外，英美法系部分國家在一些規范制度中也有所體現，如英國的《家庭法案》以婚姻住宅權的形式保障非所有權方配偶的權益，美國的終身地產權制度也發揮著類似于德國“長期居住權”的作用。在該制度下，所有權人能夠將不動產的居住權利作為一種交易標的以換取生活資金，這一利用居住權的現代化方式賦予了居住權經濟性價值。

無論是大陸法系亦或是英美法系的規定都突破了居住權的人役性，經濟性居住權成為一種可探討的趨勢。近些年來學界對自然資源使用權、占有制度等做了大量的研究，至今仍未明確上述權利的屬性，對于居住權而言，以時代變遷作為背景，以經濟高速發展作為基礎，在此不妨先對居住權的經濟性做出肯定，探索其對經濟社會及立法發展的影響。

二、新時代背景下的經濟性居住權

對于人役性之外居住權其他屬性的探討，肖俊認為居住權的人身性實質上表現為權利期限和權利范圍的限制，而這兩者又都符合物權邏輯，所以居住權有明顯的物權性質[8]；申衛星提出過“投資性居住權”概念，從合資建房或購房對居住權的需求、改善我國既有的繼承現狀、對分時度假酒店產生影響等角度論述居住權具有投資收益功能[9]。這些觀點立足于市場經濟的發展和現代社會的變遷，發掘出居住權的新時代價值，豐富了《民法典》這一新設權利的理論認識。居住權對市場經濟發揮作用的主張肯定了居住權的經濟屬性，居住權的經濟性有其存在的必要性與可行性，是現代社會發展不容忽視的存在。

（一）經濟性成為居住權的新時代屬性

經濟性是從經濟學概括出來的一般屬性，經濟學簡單地說就是研究經濟問題的學科。在經濟學看來，其經濟問題可以概括為稀缺的社會資源與人們的物質欲望之間的不對等，經濟學所要解決的就是在資源稀缺背景下如何最大程度滿足各主體的需求以達到最大的社會效果。

經濟學當今的成就離不開各位學者研究經濟問題做出的卓越貢獻，經濟運行中新出現的問題需要進行理論研究并提出解決方案，理論研究指導經濟政策的制定從而維護經濟秩序的穩定發展。亞當·斯密的《國富論》是經濟學的產生標志，被亞當·斯密系統地提出后，經濟學從古典學派經濟學開始，歷經效用學派、新古典經濟學派、凱恩斯主義、新自由主義等階段。20 世紀90年代以來，經濟學界越來越認識到了各自的缺陷，各個主張之間謀求結合成為發展趨勢，尋求共識，相互滲透。一個良性發展的市場保證市場主體能夠自由參與市場競爭，同時市場秩序也能夠通過國家的適當干預得到保證。直至今日，經濟學作為一門實證學科早已被廣泛設立于各大高校，其經濟原理及方法與其他學科相融合進行邊緣性研究是經濟學發展的一大趨勢。在這一趨勢下，經濟學與法學的結合成果頗豐，居住權的經濟性就是時代發展的產物。

運用經濟原理解決經濟問題，就是經濟學本質的價值所在。經濟原理指導經濟運行，其運用過程是保持經濟性質的方式。經濟性價值的體現與功能的發揮是其經濟學的外在表現形式，立足經濟性可以達到優化社會資源的配置、協調社會的利益關系的目的，從而解決資源稀缺與人們物質欲望不對等這一問題。將經濟性結合到法學領域將有助于在經濟功能的基礎上合理分配權利義務，指導法律政策的科學制定。居住權在新時代對經濟發展已有些許影響，本文所稱居住權的“經濟性”著眼于居住權在經濟領域發揮的作用，即指居住權設立的本質是資源充分利用的一種形式，居住權得到法律保障之后能夠起到鼓勵社會投資、維護市場秩序、促進經濟發展的作用。

筆者以“居住權”為關鍵詞輸入中國裁判文書網查找相關案例，自2002 年至2019 年將近20 年間，居住權案件在2002 年只有2 例，自2005 年開始逐年遞增至2019 年的11308 例。②居住權案例的關鍵詞雖然大多仍與婚姻家庭相關，但是以婚姻家庭之外如租賃、買賣、強制性規定等作為關鍵詞的案例也不在少數。居住權糾紛的數量及作用領域不斷增長與擴張已成為一種趨勢，居住權的經濟性具有社會現實依據。

（二）經濟性居住權的獨特內涵

經濟性居住權這一概念只是為了與人役性居住權相區別，經濟性居住權與人役性居住權與其說是對立概念，不如將二者定位為新舊權利的發展。進一步說明，人役性居住權是居住權在羅馬法中得到規定以來就自始存在的傳統概念，經濟性居住權在傳統概念的基礎上結合時代發展需求的同時擴張了權利利用方式，賦予居住權新的時代生命力。經濟性居住權的期限由當事人自由約定，最大的突破在于允許當事人將居住權轉讓、利用居住權進行投資，將居住權作為市場交易的標的獲利，對社會經濟的發展起促進作用。據此，可以將經濟性居住權理解為：允許非所有權人對他人房屋進行居住并具有投資收益性質的權利。為了進一步明確經濟性居住權，本文將其與人役性居住權從產生基礎、特征及作用相比較進行說明，具體而言：

第一，經濟性居住權的社會基礎發生了明顯變化。我國在2002 年12 月公布的《中國物權法征求意見稿》的用益物權部分中明確引入了“居住權”這一權利③，但因當時社會關系簡單、居住權被認為適用面窄沒有得以規定在《物權法》中，2007 年的《物權法》草案刪除了關于居住權的規定。隨著經濟的高速發展及對居住權研究的深入，可以發現居住權的需求在不斷擴張，其適用并不限于家庭生活，買賣、抵押、共有等領域也出現居住權的主張。經濟性居住權的主張是基于社會現實需要，出發點不僅在于解決家庭弱者的居住問題，更是出于對社會經濟發展的考慮。

第二，居住權的經濟屬性是對傳統居住權的突破。居住權是人役權的下位概念，是為特定人的利益而設立的權利，其特點在于無期限性、無償性及不可轉讓的人身專屬性。居住權在江平教授提出后逐漸被認為是解決養老、喪偶、離婚等家庭弱者權益的問題，對傳統居住權的人役性固守是居住權得不到認可的原因之一。本文認為經濟性居住權不局限于人役性，當事人自由約定權利存續期限，有償設立及轉讓獲益等都體現了權利義務的對等，符合當代價值觀念。基于經濟學可以將經濟性居住權理解為一種多樣化財產利用方式，設立居住權既解決了基本居住問題又滿足了投資收益的需求。

第三，經濟性居住權發揮作用的領域是傳統居住權無法企及的。長久以來，國內有關居住權的爭議焦點在于是否有必要設立居住權。反對者主要是從婚姻家庭等私人層面來論述居住權沒有存在的必要性，支持者認為居住權發揮作用的領域并不局限于婚姻家庭等私人層面，居住權作為一種權利多形式利用的方式在提高房屋財產權地位、完善住房保障體系、鼓勵社會投資、促進經濟發展等社會層面上發揮的作用也十分顯著。鑒于此，經濟性居住權的提出可以作為支持居住權設立的有利支撐。

三、經濟性居住權的制度價值

居住權性質的探究應以現代民法理念的價值進行取舍和選擇，以當前的社會現象為出發點進行衡量和判斷。結合我國市場發展現狀，居住權的經濟性在提供多樣化財產利用方式、鼓勵社會投資、維護市場經濟秩序等方面都有體現。

第一，提供多樣化財產利用方式。所有權或租賃權是傳統的房屋利用方式。所有權對經濟能力提出了高要求，并且房屋所有權的不動產性質限制了權利人更換房屋的意愿及能力。租賃權逐漸成為熱門選擇，但其不穩定性導致權利隨時存在滅失的可能。居住權介于所有權與租賃權之間，結合了二者的優點，為人們解決居住問題提供更優方案。所有權和居住權的分立，為所有權人的投資收益增加了一個新途徑，豐富了所有權人利用其房屋這一財產的方式，有望成為與市場經濟結合的新模式。

根據我國民政部最新公布的統計公報④，近五年結婚率總體呈下降趨勢，離婚率總體呈上升趨勢。根據國家統計局最新公布的統計公報⑤，近五年人口出生率總體呈下降趨勢。當代人結婚意愿及生育意愿持續走低，老年人獨居將成為社會的普遍現象，家庭制度無力解決這一問題，社會保障制度也無法為維護其權益提供強有力的保證。居住權制度設立后，老年人可以結合遺贈撫養協議制度設定居住權來保障老年生活的穩定，提高老年生活的質量。

第二，鼓勵社會投資。2004 年開始了風起云涌的個人集資建房熱潮，“合資建房”“合資買房”作為節約建房或買房成本的一種方式被社會大眾接受，但其權利分配至今仍無定論。引入了居住權制度后，賦予出資較多的一方房屋所有權，出資較少的一方在其在生之年取得房屋居住權是合理分配權利的新方式。居住權設立后所有權權能受到一定的限制，產生的“空虛所有權”購入價格低，隨著居住權權利期限減少其價值相應增大。居住權的設立滿足了人們投資與居住雙重需要，“空虛所有權”也將成為投資行業的熱門選擇。

居住權的投資性還體現在時權式度假這一產業中。與傳統的旅游方式相比，分時度假含有一定的投資特征，但時間成本、收益概率、監管不力、法律不完善等問題都有可能成為投資風險。相比起權能有局限的使用權及權能有缺陷的所有權，分時度假產業賦予權利人居住權更能解決行業目前存在的問題。居住權較所有權價值小，靈活性大，可以滿足時空管理；較使用權權能豐富，具有收益性質，同時，居住權可以依據法律政策有針對性地對分時度假行業現狀進行有效規制。

第三，維護市場經濟秩序。我國目前的住房保障體系日趨完善，但是住房保障體系功能具有有限性。例如申請到公租房、廉租房或經濟適用房的主體，在經濟條件得到改善之后繼續占有房屋或投機將房屋出租收取租金的行為都會破壞市場秩序。居住權作為保障弱勢群體住房利益的新方式，其具有的物權公示性及穩定性是減少投機行為、避免租賃權弊端進而減少糾紛、維護我國市場經濟秩序的有效選擇。

2013 年國務院發布了《國務院關于加快發展養老服務業的若干意見》。位于用益物權體系下的居住權具有明確的法律保障，以居住權作為解決“以房養老”問題的方式有助于排除老年人陷入金融機構騙局的可能性，減小市場道德危機的概率，維護市場的穩定秩序。

四、經濟性居住權對《民法典》的立法影響

我國《民法典》的居住權立基人役性，為解決特定困難群體生活居住利益提供了解決方案。對居住權概念、成立要件、取得或消滅等情形的規定，體現“以人為中心”的民法要旨，既符合一定道德文化標準和社會公共利益，亦彰顯社會主義核心價值觀理念。與此同時，在我國市場經濟高水平及快速度發展的背景下，立法應回應社會需求，堅持居住權的經濟性，運用經濟性居住權的價值這一節點對立法進行完善。具體而言：

第一，允許出租作為原則以豐富財產利用方式。如前所述，居住權成為所有權及租賃權之外的房屋財產利用方式，其在市場經濟中屬于資源最大化利用的表現形式之一。在所有權之外設定另一個物權性質的居住權已然對財產進行了豐富利用，允許居住權出租相當于在居住權之上增加了另一重利用方式。

《民法典》第三百六十九條規定設立居住權的住宅禁止出租是原則，允許出租是例外。若所有權人和居住權人在設立居住權時沒有就出租事宜進行約定，那么就應該適用原則性的不得出租規定。當居住權人在某一段時間無需居住房屋時也不當然地享有出租的權利，若居住權人想要通過出租獲得收益還需與所有權人另外進行補充約定，其中產生的時間差將會導致房屋資源的浪費。在土地資源及房屋資源緊缺的今天，居住權人出租房屋能夠實現最大程度地對房屋予以利用，既滿足了居住權人的生活需求，也不會侵害到所有權人的權益，對于社會的穩定發展具有現實意義。

第二，填補權利義務的漏洞以吸引投資。權利義務是民法的核心，權利義務的明確有助于公眾預知設立居住權可能產生的法律關系。《民法典》對居住權當事人的權利義務予以回避，留下了立法空白，這不利于當事人預知潛在的風險，將會局限居住權的使用從而阻卻居住權鼓勵社會投資的積極功能。

《民法典》應該對居住權當事人的權利義務漏洞進行填補。就居住權人的權利義務而言，在權利受到侵害時可以發揮居住權的物權功能，即主張停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還占有、恢復原狀等。居住權人應該對居住的房屋盡到善良管理人的義務，以權利人自己及家庭成員正常生活居住的必要為限使用房屋；承擔房屋日常維修、物業等費用；在居住權消滅后應及時返還房屋。就所有權人的權利義務而言，居住權為有償設立時所有權人享有取得對價的權利，居住權人的權利消滅后有權取得房屋的居住權。保障居住權人取得無瑕疵的居住權是所有權人的義務，所以其應承擔住宅主體和結構的修繕費用。權利義務的規定是居住權立法完善亟需解決的問題，當事人的利益得到均衡才能鼓勵當事人充分運用居住權制度，吸引社會投資以維護居住權的立法意義。

第三，完善權利消滅的情形以維護市場及社會秩序。《民法典》中對于居住權的轉移、消滅及救濟方式等內容有些許缺失，不加以完善不僅會導致法律適用上的混亂還會成為社會上有些人獲取利益的不良手段，破壞市場經濟及社會秩序。

《民法典》第三百七十條只規定了居住權期限屆滿或者居住權人死亡兩種情形是居住權消滅的原因，并且法條沒有考慮到居住權轉移的情況。對于居住權的滅失方式而言，居住權人主動放棄權利、居住權人的權利濫用、房屋滅失、居住權和所有權的混同等也是居住權行使過程中會經常出現的情況，以上情形也應該被規定為居住權消滅的原因。對于居住權的轉移而言，設立居住權的住宅滅失、被征收時居住權人的利益如何保障應得到考慮。立法應在力所能及的范圍發揮規范作用，將所能考慮的情形列入規定的范圍。

對經濟性居住權的肯定及利用是社會條件改善自然產生的結果，是理論研究更上一層樓的標志，是居住權發展無法逆轉的趨勢。經濟性原則是人類進化的價值產物，其推進人類社會發展的功能成為共識，居住權今后的完善應該看到經濟性的立法指導潛能。

五、結語

從2002 年《物權法》草案到當今的《民法典》，居住權歷經將近二十年最終得以確立。《民法典》設立居住權肯定了居住權價值，補充和完善了我國權利體系，是法典體系性、現代化的體現。學術界各位學者的理論爭議辨析了居住權性質，無論是主張設立與否，都為居住權研究做出了巨大貢獻，這離不開司法實務界的共同努力。為了理解居住權的性質，明晰居住權的定位，仍需要更為充分的論證、更為確定的路徑和更為實際的選擇。

[注釋]

①數據來源于中國裁判文書網（http://wenshu.court.gov.cn/），最后檢索時間為2020 年10 月27 日，為了保證獲得每一整年居住權案例的準確率，最后取2019年而非2020 年的居住權案例數值。

②參見《中國物權法征求意見稿》第211 條：“居住權人對他人的住房以及其他附著物享有占有、使用的權利。”

③數據來源于民政部2015-2019 年統計公報（http://www.mca.gov.cn/article/sj/tigb/）。

④數據來源于統計局2015-2019 年統計公報（http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/ndtjgb/）。