我國對外國法不當域外適用“亮劍”

文/廖凡 編輯/吳夢晗

2021年1月9日，中國商務部公布了《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》），并自公布之日起施行。《阻斷辦法》與先期出臺的《不可靠實體清單規定》（2020年9月19日）和《中華人民共和國出國管制法》（2020年10月17日）一起，構成了我國現階段應對外國濫用經濟制裁和“長臂管轄”、維護國家安全和利益的基本制度框架。

出臺背景

一段時間以來，個別大國的保護主義、單邊主義、霸凌主義泛濫，利用經濟制裁和所謂“長臂管轄”，限制乃至禁止其本國企業和第三國企業與中國企業之間的正常業務往來，以達到封鎖、“脫鉤”之目的。我國對此高度重視，并加緊從法律層面尋求應對和反制之策。《阻斷辦法》正是在這樣的背景下出臺的。

《阻斷辦法》針對的是外國實施的次級經濟制裁。次級制裁將一國國內法的適用范圍擴展至第三國國民，有別于傳統的屬地管轄（以領土為連接點）和屬人管轄（以國籍為連接點），屬于域外管轄和國內法的域外適用。以美國為例，其對外經濟制裁分為“初級制裁”和“次級制裁”：禁止美國國民（包括個人和企業）與目標企業或個人進行交易的制裁，稱為初級制裁，禁止第三國國民與目標企業或個人進行交易的制裁則稱為次級制裁。若第三國國民違反次級制裁要求，美國可以依據次級制裁立法對其進行處罰，包括禁止美國企業或金融機構與其進行交易或為其提供融資、扣押其在美資產、處以罰金乃至監禁等。這就在客觀上迫使第三國國民權衡利弊，在目標國市場與美國市場之間進行取舍。而美國則通過迂回達到了對目標國進行制裁的效果。

主要內容

《阻斷辦法》的主要規定，可以概括為以下五個方面。

一是明確了適用對象，即外國法律與措施的域外適用，違反國際法和國際關系基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織（以下合稱“實體”）與第三國（地區）及其實體進行正常的經貿及相關活動的情形。不難看出，這里指向的是次級制裁，而不適用于初級制裁即外國法律與措施限制中國實體與該外國的本國實體進行交易的情形。

二是列舉了關于“不當”的評估因素，即是否違反國際法和國際關系基本準則，對中國國家主權、安全、發展利益可能產生的影響，對中國實體合法權益可能產生的影響，以及其他應當考慮的因素。

三是確立了“報告-評估-禁令”的工作流程。國家建立了由商務部牽頭的以下專門工作機制：中國實體在遭遇次級制裁時，應在30日內向商務部如實報告有關情況；工作機制經評估，確認有關外國法律與措施存在不當域外適用情形的，可以決定由商務部發布不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令（以下簡稱“禁令”）。

四是明確了禁令的法律效果及違反《阻斷辦法》的法律后果。首先，當事人遵守禁令范圍內的外國法律與措施，侵害中國實體合法權益的，后者可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當事人賠償損失；根據禁令范圍內的外國法律做出的判決、裁定致使中國實體遭受損失的，后者可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當事人賠償損失。其次，中國實體未按照規定如實報告有關情況或者不遵守禁令的，商務部可以給予警告、責令限期改正乃至處以罰款。

五是規定了與禁令有關的豁免和支持安排。首先，中國實體可以向商務部書面申請豁免遵守禁令，列明申請豁免的理由和范圍等內容；商務部自受理申請之日起30日內做出是否批準的決定，情況緊急時需及時做出決定。其次，中國實體根據禁令，未遵守有關外國法律與措施并因此遭受重大損失的，有關部門可以根據具體情況給予必要的支持。

總體而言，《阻斷辦法》首先是對外國有關次級制裁法律和措施在域外適用的合法性和效力的直接否定，以及對己方立場的鮮明宣示，是法律意義上的“亮劍”。其次，《阻斷辦法》使得相關中國實體在面對外國的次級制裁法律時，有了不予遵守的正當理由，因為中國法律規則禁止其予以遵守。第三，《阻斷辦法》為因遵守禁令、違反外國制裁法律而遭受損失的中國實體，提供了在中國國內法院的救濟渠道。

國際借鑒與創新

《阻斷辦法》在相當程度上受到歐盟第2271/96號條例即通常所稱的《歐盟阻斷法》的啟發，但具體制度設計又有所區別和創新。顧名思義，《阻斷辦法》的基本定位是“阻斷”，即否認和抵消外國相關法律和措施的域外適用效力。就此而言，《阻斷辦法》與《歐盟阻斷法》異曲同工。《歐盟阻斷法》直接針對美國對古巴、伊朗的次級制裁，明確列舉了若干美國域外適用立法（以下簡稱“列明立法”），要求歐盟自然人和法人（以下簡稱“歐盟經營者”）不得遵守列明立法以及據之做出的任何決定、判決或裁決，以此阻斷和抵消美國制裁措施對歐盟經營者的適用效果。其他諸如報告、起訴、賠償、處罰等具體規定，兩者也大同小異。

《阻斷辦法》與《歐盟阻斷法》的主要有以下區別：一是《歐盟阻斷法》僅針對美國，并明確列舉了其所涵蓋的美國相關立法，本身就已具備《阻斷辦法》下的禁令的功能；二是《歐盟阻斷法》沒有區分域外適用的“不當”與否，而是概括認定所有列明立法對歐盟經營者的域外適用均系不當和無效；三是《阻斷辦法》所規定的政府有關部門對中國實體的“必要的支持”為《歐盟阻斷法》所無，系我國的創新。

后續完善與前瞻

在肯定《阻斷辦法》積極意義的同時也應看到，由于時間、經驗等多方面原因，《阻斷辦法》還存在一些有待澄清、細化和完善之處。

首先，評估因素中的“是否違反國際法和國際關系基本準則”具有不確定性。一般來說，國內法的任何域外適用都必然暗含著對其他國家權益的影響。就該問題的判定，國際常設法院在1927年“荷花號案”判決中確立的標準，迄今仍是關于這一問題的經典論斷。法院在該案中指出，“這并不意味著國家不能在本國領土內對發生在本國領土之外的行為進行管轄，除非國際法禁止國家進行此種管轄……然而國際法只是在少數領域存在這種禁止性規則，其他情況下，國家可以自行決定是否進行管轄”。根據該案判決所確立的“國際法不禁止即為允許”的原則，判斷國內法域外適用是否違反國際法，取決于是否存在國際法上的明確禁止。而這樣的明確禁止并不多見。這就給評估帶來了不確定性，也增加了工作難度。

其次，《阻斷辦法》的約束效力有待進一步明確。借鑒了《歐盟阻斷法》的相關做法，《阻斷辦法》允許利益受損的中國實體在中國國內法院對相關當事方提起民事訴訟，要求賠償損失。《歐盟阻斷法》屬歐盟條例，是在歐盟范圍內具有直接適用性的歐盟立法，對于成員國法院具有約束力。《阻斷辦法》則是由中國商務部制定，屬于行政規章，不能作為民事訴訟中的裁判依據。根據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性文件的規定》第4條，“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用”，其中并不包括行政規章。誠然，《阻斷辦法》公布前已經國務院批準，在效力上高于一般行政規章，屬于學界所稱“準行政法規”，但即便如此，其約束效力仍存在探討空間。

最后，《阻斷辦法》中的一些表述需要細化。例如，《阻斷辦法》第11條規定，中國實體“根據禁令，未遵守有關外國法律與措施并因此受到重大損失的，政府有關部門可以根據具體情況給予必要的支持”，但“重大損失”如何界定、“必要的支持”的具體指向，均有待進一步明確。此外，這類“支持”是否涉及世貿組織的補貼規則，也是需要納入考量的問題。

需要強調的是，《阻斷辦法》的實質效果是讓中國實體在中國法與外國法之間“選邊”，這種“選擇”并非單純的法律或道德問題，而是涉及商業判斷，與“阻斷國”和“被阻斷國”之間實力、手段和“籌碼”的對比密切相關。例如，美國的次級制裁和“長臂管轄”之所以如此“任性”，“底氣”就來自其龐大的國內市場、壟斷性核心技術和美元結算系統導致的其他國家對其的高度依賴和難以“反抗”。在不改變這種對比關系的情況下，僅靠相關立法很難從根本上改變或改善被制裁實體的處境。這也提醒我們，在適用《阻斷辦法》時務須審慎，避免對我方企業和個人造成過大壓力。