獨立保函與備用信用證的風險差異

文/車艷梅 侯爽 田璐 編輯/韓英彤

對獨立保函與備用信用證風險差異的識別，將有助于規避各方相關風險，平衡各方利益，促進商事交易的順利實現。

作為商事交易中重要的擔保工具，獨立保函和備用信用證均以獨立性、單據性、不可撤銷性為特征。本文通過對二者的風險差異進行分析，幫助各當事方正確理解兩者存在的風險，從而正確運用獨立保函和備用信用證，更好地保護自身權益。

擔保責任承擔方式的風險差異

在國際貿易中，由于基礎交易當事方位于不同國家，獨立保函或備用信用證的受益人可能對申請人的銀行缺乏信任，且受益人向申請人的銀行交單也存在不便。為了解決上述問題，獨立保函項下產生了轉開模式，而備用信用證脫胎于商業信用證，吸納了后者特有的保兌模式。兩種模式下，擔保責任的承擔方式存在差異。

獨立保函轉開模式下，獨立保函和反擔保是相互獨立的，受益人只能向擔保人索賠，無權直接向反擔保人索賠。受益人索賠相符與否，完全由擔保人審核并判斷，反擔保人無需審核受益人的索賠文件，而是僅就擔保人作出的索賠是否符合反擔保條款進行審核。擔保人和反擔保人分別承擔獨立保函和反擔保項下的擔保責任，獨立審單，互不干涉。

備用信用證的保兌模式下，受益人索賠的對象既可以是開證人，也可以是保兌人。保兌人對受益人在備用信用證項下的擔保責任與開證人相同，二者都有審核受益人索賠并對相符索賠付款的義務。受益人向保兌人交單，保兌人審核認為相符后應無追索權地付款，并向開證人傳遞受益人的交單以獲得開證人的償付。備用信用證下，有信索和電索兩種索匯方式：信索即保兌人審核單據相符后付款，并將單據寄給開證人向開證人索款；電索是指開證人在備用信用證中承諾保兌人可以通過電報方式要求開證人立即（或在很短的時間內）電匯付款而無需等到開證人收到受益人單據后再履行付款義務。信索情況下，如果開證人審核受益人單據認為不符，可能導致保兌人先行向受益人付款后得不到開證人的償付，遭受損失；而電索情況下，在收到索賠單據前開證人已根據承諾向保兌人付款。此時，如開證人認為單據不符，雖然可以向保兌人追索，但實現起來并不容易。而保兌人和開證人一旦對同一份單據產生不同審核意見，則易引發爭議，甚至可能訴諸法律。綜上，建議當事方慎重選擇保兌模式。開證人應對保兌人的資信、專業水平等方面進行綜合考量，并將備用信用證條款擬定清晰，盡量避免操作風險和條款風險。保兌人則在考慮開證人的資信、專業水平以及備用信用證條款之外，還應避免因采用信索償付方式帶來的風險。

處理非單據條款的風險差異

根據操作實務及相關國際慣例的規定，擔保人和開證人在獨立保函和備用信用證之下審單時，應僅處理單據，而非單據涉及的貨物、服務或者履約行為。非單據條款的設定，悖離了此類付款承諾的獨立性和憑單付款的運行機制，使擔保人、開證人在業務處理中面臨擔保責任的不確定性，給審單帶來困擾，更易引發當事方的糾紛。

在備用信用證的起源地美國，《統一商法典》第5篇第108條g款賦予了開證人對非單據化條件將不予置理的法定權利。在我國，作為備用信用證糾紛的裁判依據，《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第二條和《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第五條均認可備用信用證中明確約定適用的國際慣例的效力，非單據條款可依國際慣例的規定處理。備用信用證實務中，開證人通常都會在備用信用證中明確約定適用ISP98或UCP600。ISP98和UCP600對非單據條款的定義不盡相同，但均規定開證人對其所適用的國際慣例規定的非單據條款可不予理會或考慮。

相較于備用信用證，獨立保函中適用的國際慣例更為有限，且非單據條款出現的頻率較高，如效期條款、減額條款。非單據條款會給擔保人判斷擔保責任的大小和期限帶來困擾，在當事方發生爭議時需結合獨立保函所適用的法律予以認定，可能將擔保人卷入法律糾紛當中，同時也給受益人在獨立保函下的債權行使帶來不確定性。通過將非單據條款修改為可憑借單據判斷的條款，有利于明晰各當事方的權利義務，從而避免糾紛的產生。此外，URDG758第7條賦予了擔保人對非單據條款不予置理的權利。在不違背適用法律的情況下，約定獨立保函適用URDG758可以避免非單據條款給各當事方帶來的不確定性和風險。

效期和失效地的風險差異

效期條款是獨立保函/備用信用證失效的依據。

大多數備用信用證延續了信用證的模式，即有明確的失效日，開證人的擔保責任可以到期解除。此外，在實務中，常常可以看到備用信用證中含有自動展期條款，即備用信用證無需做出修改即可自動展期，但如果在當前到期日前的一段時間，開證人書面通知受益人備用信用證不再自動展期，則備用信用證在當前的到期日即失效。雖然自動展期條款使得備用信用證的效期可以自動延展，開證人在開出備用信用證時無法確認何時能夠解除擔保責任，但開證人有主動權來選擇是否繼續延期。若開證人能夠對備用信用證的效期進行有效的管理，及時向受益人發出不再延期的書面通知，那么備用信用證可以到期失效，開證人擔保責任隨之解除。

與備用信用證不同的是，獨立保函效期的約定比較多樣化。若獨立保函無明確的失效日期，則擔保人無法判斷何時能夠解除擔保責任，從而給擔保人帶來了諸多不確定性風險。對此，擔保人應加強貸后管理，就項目進展情況與申請人保持溝通，確保合同項下履約完畢后，積極聯系受益人處理獨立保函撤銷事宜。

關于“失效地”的規定，獨立保函和備用信用證也存在不同之處。獨立保函失效地點通常在擔保人營業所在地，獨立保函項下的索賠需在失效日營業時間終止之前被擔保人收到；而在備用信用證項下，若規定受益人可以向被指定銀行交單，失效地多約定為被指定銀行所在地，則備用信用證中載明的失效日期不能作為開證人擔保責任解除的唯一依據，開證人須與被指定銀行確認是否在效期內收到受益人交單，以判斷擔保責任是否可以解除。

不可抗力方面的風險差異

獨立保函和備用信用證關于不可抗力的規定大多源自國際慣例，而UCP600、URDG758和ISP98對不可抗力的規定有很大區別：

UCP600和URDG758都列示了不可抗力的具體情形，而ISP98是以“交單的最后營業日交單地點因任何原因關門”這一事實作為判斷標準，避免了UCP600和URDG758項下可能存在的關于某事件是否構成不可抗力的爭辯。根據UCP600的規定，不可抗力的風險完全由受益人承擔；URDG758對發生不可抗力的后果進行了詳細的規定，盡量平衡各方的利益；ISP98則是直接規定備用信用證延期至開證人恢復營業后30天。

實務中，當事各方應關注到這些差異，明確自身風險，并在必要的情況下調整風險分擔。需要特別指出的是，在備用信用證與獨立保函互為擔保和反擔保的情形下，如各自適用不同的國際慣例，會因不可抗力約定的沖突，給擔保人和反擔保人帶來損失。例如，轉開獨立保函適用URDG758，而反擔保是適用UCP600的備用信用證，那么當擔保人因不可抗力發生營業中斷導致交單或付款不能時，獨立保函效期需根據URDG758延長，而作為反擔保的備用信用證仍根據其適用的慣例到期失效，可能導致擔保人在獨立保函項下須承擔擔保責任，而無法在備用信用證項下索賠；當反擔保人因不可抗力營業中斷，備用信用證在此期間失效，不可抗力的風險完全由擔保人承擔。對此，擔保人和反擔保人可通過完善條款來彌補適用慣例差異帶來的風險。