大數據殺熟性質分析與規制建議

崔瑞敏

（河北工程大學文法學院，河北 邯鄲 056038）

2018年3月，“大數據殺熟”這個新詞匯逐步被大家了解，當選為2018年度社會生活類十大流行語，與消費者的切身利益密切相關，成為普通消費者關注的問題。2020年9月央視頻道點名在線旅游平臺的大數據殺熟現象，報道中提到在線旅游平臺對提供給不同消費者相同的產品與服務設置了不同的價格。更有多篇質疑外賣平臺運用算法進行殺熟的文章引起了熱議。2021年3月，復旦大學教授孫金云對“手機打車軟件”調研的結果顯示，使用蘋果手機和安卓手機進行打車的價格在同等情況下具有明顯差異，將“大數據殺熟”推上了風口浪尖。

一、大數據殺熟的實現模式及行為方式

“大數據殺熟”是經營者通過利用互聯網對用戶的消費偏好、消費能力等隱私信息進行收集分析，依據收集的數據和信息對用戶形成畫像，從而出現相同商品或服務對不同的客戶存在不同價格的現象。大數據殺熟的實現模式主要有以下四個方式：1.根據地理位置定位實現差異化定價。實時收集用戶所在地理位置的信息，對用戶附近商鋪提供的產品或者服務進行分析，判斷其消費偏好和消費水平進而對相同的商品制定具有針對性的加價價格。例如如果你的位置附近商場少，顯示的平臺商品的價格就會提高。在美國也曾發生類似的案例，例如如果附近沒有肯德基，用戶獲得的披薩的價格也會隨之上漲。在富人區的商品價格會普遍高昂。2.根據用戶的歷史消費記錄實現差異化定價。用戶在使用平臺進行消費后，商家對用戶的使用記錄進行收集，通過分析用戶的消費習慣以及消費偏好，判斷其經濟能力，進而將不同的價格呈現給客戶。3.根據用戶使用的不同的手機的品牌和類型實現差異化定價。4.根據用戶的搜索記錄實現差異化定價，搜索的詞匯、時間、頻率的不同可以反映其購買商品的緊迫性和欲望的差異，從而便于商家調整商品報價。

以上四種常見的大數據殺熟的方式雖然運用的用戶信息不同，但是其在行為上具有共性，均是由五個行為組成的。首先，是通過大數據采集用戶信息，包括性別、職業、年論、位置、家庭情況等。其次，憑借強大的算法與技術人才，對海量數據進行整合，從而準確描繪用戶的個體特征，并深度學習和分析用戶的價格敏感度、經濟能力、支付意愿、消費偏好、消費習慣、家庭結構等。最后，平臺在預測用戶的價格接受度的基礎上，對于同一種商品和服務，為不同的用戶提供不一樣的價格。

二、大數據殺熟定性

學界普遍認為大數據殺熟存在價格歧視和價格欺詐兩種不同的性質。

（一）價格歧視行為

在經濟學中，商家為取得利潤最大化的效果，會采取針對不同的客戶給予不同的定價的營銷手段，該營銷手段就是價格歧視。該理論的原理就是經營者為消費者提供相同產品或者提供相同服務時，采用差異化定價的方式，以此達到消費者剩余化最小的效果。

學界認為價格歧視有以下三種表現形式：第一種為一級價格歧視，通俗地說是經營者賺取的經營利潤達到最大化、消費者剩余價值達到最小化的表現形式，消費者支付了預期的最高價格；第二種為二級價格歧視，就是針對數量的多少進行定價，也就是說只要購買相同數量，消費者支付的價格是相等的；第三種為三級價格歧視，對于同一種商品，經營者根據商品需求的不同來制定不同的價格［1］。換句話說商家利用消費者年齡、身份、衣著、談吐等一些外部特征對消費者進行劃分，從而采用不同的價格。

在實踐中，二級、三級價格歧視十分常見，比如半價票、采取折扣銷售、會員卡。一級價格歧視與二級、三級價格歧視最大的區別在于能夠完全將消費者區別開來，從而實現用戶精準畫像。隨著算法技術的進步，經營者通過手機數據并進行算法計算，可以實現精確地區分潛在購買者，并對潛在購買者進行精準地畫像，使得“千人千價”的情形成為可能。我國《反壟斷法》第十七條明確表述了價格歧視行為。①《反壟斷法》第十七條：“在沒有正當理由時，具有市場支配地位的經營者，對同等條件的交易對方區別定價，嚴重損害市場競爭秩序的行為即為價格歧視行為。”

（二）價格欺詐行為

價格欺詐表現為經營者采用虛報售價或者抬高標價的方式誘騙潛在用戶購買產品的行為。價格欺詐行為的認定與是否形成交易結果無關。

大數據殺熟在于經營者違背了《消費者權益保護法》《價格法》以及《電子商務法》等法律明確說明的明碼標價義務，即經營者在主觀上存在欺詐故意，在客觀上違背消費者意愿，對消費者實施了價格欺詐行為［2］。

平臺經營者沒有說明對重復購買用戶提供高于新客戶的價格這個情況，使重復購買用戶認為其購買價格與所有客戶相同，實際上誘騙重復購買用戶付出較高的價格，該價格屬于價格法中的不正當價格，此種行為應歸屬為價格欺詐。根據《消費者權益保護法》第八條②《消費者權益保護法》第八條，“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”規定，平臺經營者暗自加價的行為使消費者在不知情的情況下多付錢，屬于侵犯知情權、公平交易權的情形，是消費欺詐行為。

（三）比較價格歧視行為與價格欺詐行為

價格歧視在法學上和經濟學中是明顯不同的。法學中，《反壟斷法》規制價格歧視行為，且范圍較經濟學中的價格歧視行為范圍明顯縮小。在現實中，大數據殺熟的行為主體不僅僅包括具有支配地位的經營者，也包括其他可以利用數據優勢實施價格歧視的經營者。其次在經濟學中，價格歧視屬于一種中性詞，僅是經營者在日常經營活動中的定價策略。但是在法學角度，大數據殺熟是違背了消費者的真實意愿，侵犯消費者的知情權，具有一定的違法性。最后，是否可以利用數據算法，將消費者精確劃分，準確地得到用戶畫像還有待商榷。人為地造成兩種學科的不同認識，十分地多此一舉。

平臺方經營者為了吸引新客戶，未對老用戶說明商品或者服務真實定價的情形下，老用戶由于習慣以及對商家的信任，在不知情以至于喪失比較和挑選的情形下與經營者完成了買賣交易。［3］筆者認為，該行為構成了價格欺詐，同時也侵犯了消費者的合法權益。

通過對價格歧視與價格欺詐的全面比較分析，將大數據殺熟行歸屬為價格欺詐更符合法律與邏輯。

三、規制建議

（一）完善司法救濟

我國缺乏價格欺詐的責任追究制度。筆者認為，首先在由于經營者實施價格欺詐行為引起的侵權責任糾紛中，可以采用舉證責任倒置這一手法，由經營者承擔舉證責任。其次由于消費者在交易中處于弱勢地位，應遵守“傾斜保護”的原則，嚴格經營者的損害賠償責任，全方位保護消費者的權益。

（二）強化行業自律與政府監管

伴隨著互聯網持續、不斷地發展，社會上還會出現各種各樣新的挑戰。因為經營者本身具有逐利的本質，平臺更應提高自身責任意識，切實保障消費者合法權益，增強數據處理行為的透明度，強化平臺的自律性。平臺可以考慮建立相應的懲戒制度，用以規范經營者的行為。

同時政府方面應建立起線上與線下全方位的監督，強化職能部門監管，規范市場交易，保護市場能夠進行充分競爭，引領該行業可以更加公開、透明、誠信［4］。

（三）增強消費者的保護意識

在新時代，無論是完善司法救濟、增強政府監督還是強化行業自律，對于消費者來說保護力度都是有限的。筆者認為消費者應用積極的態度來保護自己的權益，當權益受到侵害時，也要自我救濟。消費者應主動關注對自己個人信息的收集和利用有關的政策進行隱私信息的保護。同時消費者可采用一些必要的措施來避免該種事件的發生，例如，及時刪除瀏覽信息，搜索時使用不同的設備以及瀏覽器，購買時貨比三家，都可以在一定程度上避免被殺熟。