《民法典》體系下居住權與公證的銜接

賀振廣

（聊城市魯西公證處，山東 聊城 252000）

《民法典》第三百六十六條規定：“居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要”。據此將先前生活中已然產生的居住權，作為一項法定制度確立下來，以法律的明文規定予以規范和保護。這從法律層面認可和保障群眾對住房的靈活安排，滿足特定人群的居住需求，避免不必要的糾紛，維護家庭、社會的和諧。

一、居住權的定義和特征

居住權，屬于用益物權的一種，指的是居住權人對他人所有的住房及其附屬設施的享有占有、使用的權利。根據法律規定，居住權具有如下幾項特征：

第一，居住權為他物權，在他人所有的房屋之上設定。設定之后，居住權人可以對房屋直接行使占有、使用的權利，房屋所有人的所有權也就受到限縮，不得再行處分以免影響居住權人的居住權。

第二，居住權為滿足自然人居住而有創設之必要，故其主體僅能是依據遺囑指定或者依據協議約定的特定的自然人，法人或其他非法人團體不可以成為居住權主體。

第三，居住權可以設立于他人所有的住宅的部分或者全部，當然也包括房屋的附著物。

第四，居住權設立的原因，是為了滿足特定人的生活居住的需要［1］，因此，居住權人對房屋的占有和使用應僅限于居住使用，而不能挪作他用，比如用作商業房等。

第五，居住權具有時間性，居住權的期限可由當事人在合同中約定或在遺囑中指定。如果所設立的居住權期限未有明確的規定，那么應當推定居住權的期限為居住權人的終身。這是因為居住權制度設立的目的就是為了解決特定人群的居住需求，所以應當理解為居住期限直至居住權人終身。

第六，居住權的設立一般會基于所有權人和居住權人特殊的親緣關系，所以一般情況下居住權具有無償性，除非當事人另有約定。

二、居住權的設立方式

通說認為當事人可以通過訂立居住權合同或者通過訂立遺囑的方式來設立居住權。通過訂立居住權合同設立居住權的，在居住權合同簽訂后，需要向登記機構辦理居住權登記。當事人通過遺囑的方式設立居住權的，此時，該居住權是否需經登記、如何登記，《民法典》并沒有予以明確規定，只在第三百七十一條規定：以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定。

在學理上，對于以遺囑方式設立的居住權何時生效、是否需要登記等問題也是觀點不一。有的學者認為，居住權采取登記生效主義，有過于絕對化之嫌。以遺囑方式設立的居住權應當按照《民法典》第二百三十條“因繼承取得物權的，自繼承開始時發生效力”的規定，自遺囑生效時居住權即已設立；但同時也有學者認為，在遺囑生效之后，仍需要進行登記，否則違反《民法典》第三百六十八條的規定，不能取得居住權。

在我國現行法律規定中，物權變動模式有“登記生效”與“登記對抗”兩種，不動產物權的設立一般采取登記生效模式，居住權也不例外。《民法典》第三百六十八條規定，“居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。”依據該條規定，設立居住權的雙方當事人在簽訂了書面的居住權合同之后，需要向登記機構申請辦理居住權登記。［2］經過登記后，居住權正式設立，居住權人才能取得居住權。

但《民法典》對以遺囑方式設立居住權，僅僅用了一個準用規范作出規定，“以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定”。那“參照適用”是否意味著依合同設立居住權的登記制度同樣適用于以遺囑方式設立的居住權？

遺囑作為一項特殊的單方法律行為，既包括（遺囑）繼承法律關系，也包括遺贈法律關系。原《物權法》第二十九條規定，因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力，無須登記。但《民法典》第二百三十條刪除了因受遺贈發生物權變動的內容，僅規定“因繼承取得物權的，自繼承開始時發生效力”。因此，受遺贈物權變動并不是從繼承開始時生效，那么《民法典》中基于遺囑的物權變動規則應如何理解？

首先，繼承屬于法律事件，并非法律行為。《物權法》《民法典》也均有規定：因繼承取得物權的，自繼承開始時（法律事件發生時）發生物權變動的效力，無須公示。因此，在繼承開始之時，繼承人已經取得了遺產的物權。而居住權屬于物權，顯然應適用這一規則。

其次，遺囑的受益人為法定繼承人，在遺囑生效后，直接可以產生物權變動的效力，而遺贈則不同，受遺贈人是否取得物權還取決于受遺贈人的態度。受遺贈人只有在明確作出接受遺贈的意思表示后，遺贈才算真正地發生法律效力，受遺贈人有權請求遺囑執行人或者繼承人登記或交付遺贈財產，遺贈財產的物權變動自登記或交付時發生效力，而不是在遺贈人死亡時直接產生物權變動的效力，基于此，《民法典》第二百三十條刪除了《物權法》中關于受遺贈物權變動規則的內容。

居住權作為一項用益物權，通過遺囑方式設立居住權應當適用《民法典》第二百三十條的規定，即居住權自遺囑生效時設立，而無須登記；通過遺贈設立的居住權，需要受遺贈人作出接受的意思表示且登記后，居住權才能設立。

三、居住權與公證的銜接

從上面的文字可以看出，居住權設計的完善程度對所有權人以及居住權人，甚至其他利害關系均有重大的影響，因此，保障居住權制度能夠發揮它應有的作用，公證機構可以在其中起到至關重要的作用。

因為公證機構是兼具社會公信力和專業化法律服務優勢的法定證明機構。對于家事服務，公證人也具有相當豐富的實踐經驗以及法律技能，能夠根據當事人的實際情況，對居住權的設立作細節化的明晰，并使其更具有可操作性，從而使訂立人的真實意愿得以實現。

首先，公證機構可以協助當事人起草并辦理居住權合同公證。《民法典》第三百六十七條規定：設立居住權，當事人應當采用書面形式訂立居住權合同。居住權合同一般包括居住的條件和要求等條款。公證人可以在確認雙方真實意思后，為當事人起草居住權合同并辦理合同公證，從而確保居住權合同的合法性、有效性和完善性，避免在居住權合同履行過程中產生糾紛。

其次，《民法典》雖然取消了公證遺囑的優先效力，并規定了自書遺囑等遺囑形式，并就各種遺囑形式規定了具體的要求，比如《民法典》第一千一百三十五條關于代書遺囑的規定，從代書遺囑的前提條件，到代書人、見證人的選任、職責等均有明確地要求。對于非專業人員，訂立一份符合法定要件的遺囑并非易事。所以，辦理公證遺囑，并通過遺囑設立居住權則可以為當事人解決上述問題。因為公證遺囑具有安全性、程序規范性、法律專業性、法定證據效力、保管功能，比其他遺囑形式具有相當明顯的優勢。公證遺囑經過公證員的專業分析、指引，能夠最大程度地確保遺囑合法、有效，使遺囑人設立居住權以維系家庭關系和諧穩定的愿望得以順利實現。

再次，居住權是一種長期存在的物權，具有獨立性。一旦設立，一般情況下期限長至居住權人終身。居住權人享有房屋占有和使用的權利，但對于所有權人來講，其所有權的權能則受到了很大的限縮，因此，在日常辦理處分房產類的業務時，公證人員首先要對房屋是否存在居住權進行審查，包含登記的居住權以及所有權人是否對該房屋訂立了遺囑和遺贈；其次增加告知的內容，包含查詢登記居住權的意義，處分行為對于遺囑、遺贈所設立居住權的影響等等；再次，對于賦強公證，要特別告知債權人，增加審查范圍，避免抵押物價值的減損以及債務到期后無法實現抵押權。

綜合上述，社會生活紛繁復雜，當事人的需求也各有不同。居住權制度作為一項“歷史悠久”，但又“全新”的法律制度，值得我們每一位法律從業者認真的學習、領悟，并在今后的工作中善加運用。