不同情況下以房抵債協議的性質

王晶晶

（青島科技大學，山東 青島 266000）

從2021年1月1日到2021年7月15日，在中國裁判文書網中可以檢索到的以房抵債的相關判例高達3168篇。短短六個半月的時間內全國關于以房抵債協議的相關判例的數量足以表明以房抵債協議在現實生活中出現爭議的數量之多。但是，我國相關立法中并沒有關于以房抵債協議的性質以及效力的明確規定，這就導致了司法實踐中對于類似案件的不同判決。2019年11月14日晚，最高院官網公布了《全國法院民商事審判工作會議紀要（法〔2019〕254號）》（以下簡稱《九民紀要》），其中第四十四條和第四十五條分別對于履行期屆滿前達成的以物抵債協議和履行期屆滿后達成的以物抵債協議的效力作出了初步規定，第四十五條關于履行期屆滿前達成的以物抵債協議如果沒有實際交付房屋，債權人應該按照原債權債務關系提起訴訟，因此，在這里是不承認以物抵債協議的效力的。第四十四條關于履行期屆滿之后達成的以物抵債協議只要不存在惡意損害第三人利益的情形，以物抵債協議就會得到法院的支持。房子作為不動產的一種，自然可以適用這兩條關于以物抵債協議的規定。但是《九民紀要》并沒有明確說明以房抵債協議的性質。對于以房抵債的性質，不同的學者有不同的視角，解釋的方法也不盡相同。影響學者們對以房抵債協議的性質的認定主要包括以下兩個因素，是否在借款合同履行期限屆滿前簽訂以及是否辦理了過戶登記。結合以上兩個要素，本文將以房抵債協議的性質的認定分為四類情況進行討論。

一、以房抵債協議在借款合同履行期限屆滿前簽訂且沒有辦理房屋過戶登記

根據《九民紀要》第四十五條的規定，債權人只能就原來的債權債務關系提起訴訟，債權人并不能依據以房抵債協議來取得房屋的所有權。這是因為如果法院認定以房抵債協議有效，那么債權人只能根據以房抵債協議拍賣變賣這棟房屋獲得與原債權相應的財產而不能根據以房抵債協議獲得房屋的所有權。如果根據原債權債務進行審理，當法院確認原債權債務存在時，債權人在申請法院執行的時候，既可以執行案件中的房屋也可以執行債務人的其他財產，并不會影響債權人債權的實現。因此，債權人根據原債權債務關系提起訴訟可供執行的財產數額遠遠超過債權人根據以房抵債協議提起訴訟可供執行的財產數額。此外，由于房屋的所有權并沒有發生轉移，房屋的權利外觀依然是債務人所有，因此善意第三人物權可以基于善意取得案涉房屋的所有權或者是抵押權，如果發生這種情形將大大加大法院審理案件的難度。最后，債權人根據原債權債務關系提起訴訟可以簡化案件事實的審理，減少司法資源不必要的浪費。既然債權人根據原債權債務關系提起訴訟的效果要遠遠好于根據以房抵債協議提起訴訟的效果，因此以房抵債協議的效力幾乎為零，應當被認定為無效合同。

二、以房抵債協議在借款合同履行期限屆滿前簽訂且已經辦理房屋過戶登記

梁曙明、劉牧晗認為此種情況下的以房抵債協議的性質屬于讓與擔保。這種觀點認為當事人在簽訂房屋買賣合同且辦理備案登記的行為，是以所有權的轉移的方式為實現債權設定擔保，是讓與擔保。第一，［1］將以房抵債協議認定為讓與擔保，可以較好地保護債務人的利益不受處于優勢地位的債權人的侵害，而且所有權的轉移也保證了債權人利益的實現。但是，我國在第九次《民商事審判工作會議紀要》中第四十五條明確規定履行期屆滿前達成的以物抵債協議不同于讓與擔保。第二，在履行期限屆滿前就將房屋的所有權轉移到債權人名下，債權人擁有房屋的所有的外觀權利，這在實際上也不能保證債務人在償還債務后還能收回房屋。將以房抵債協議認定為讓與擔保在現實生活中只能保證債務人享有房屋價款的請求權，很難保證債務人償還借款后還能取得房屋的所有權。第三，《九民紀要》第七十一條對于讓與擔保的規定只承認了讓與擔保的優先受償權，對于債權人要確認所有權的請求并不會得到法院的支持。最后，讓與擔保本身就難以逃脫流質條款的嫌疑。

因此，將借款合同履行期限屆滿前簽訂且已經辦理房屋過戶登記的以房抵債協議認定為讓與擔保是不合適的。根據《九民紀要》第七十一條的規定來看，即使將以房抵債協議認定為讓與擔保，法院承認的也只是債權人對房屋的優先受償權而并不是債權人可以享有房屋的所有權。因此，在履行期限屆滿之前簽訂的以房抵債協議是否轉移所有權并不會影響法院對本協議效力的認定。無論是否辦理過戶登記轉移所有權，債權人享有的僅僅是房屋的優先受償權，那么債權人與債務人之間簽訂的以房抵債協議的效力也就僅僅局限在擔保功能上。在履行期限屆滿之前簽訂以房抵債協議，無論是否轉移所有權，以房抵債協議的功能都僅僅是擔保。

三、以房抵債協議在借款合同履行期限屆滿后簽訂且沒有辦理房屋過戶登記

根據《九民紀要》第四十四條關于履行期屆滿后達成的以物抵債協議，只要沒有惡意損害第三人的利益以及虛假訴訟的情形，法院都會作出支持以房抵債協議的判決。這也就是說法院支持在履行期限屆滿以后簽訂的以房抵債協議，債權人可以就以房抵債協議請求人民法院維護自己的合法利益。如果債權人僅僅請求法院確認以房抵債協議，人民法院不予支持并根據原債權債務關系進行審理。雖然《九民紀要》對于履行期限屆滿后簽訂的以房抵債協議作出了初步的規定，但是從法律條文的表述并無法得知以房抵債協議的性質。這種情形也是目前學界討論最多最激烈的一種情形。司法實踐中的做法也各不相同。

在朱俊芳一案中，法院認定后來的以房抵債協議為附加解除條件的買賣合同。陸青老師在《以房抵債協議的法理分析》一文中也基本認同了這種觀點。這種觀點的好處在于既充分尊重當事人的意思自治又可以巧妙地避開流押條款無效的規定。［2］但是，附解除條件的買賣合同將重點放在了以房抵債協議本身的認定上面而不是原債權債務關系，顛倒了主合同和從合同之間的關系。如果認定為一個買賣合同，買方需要支付的對價和負擔的義務的界定又是一個麻煩，因為房屋的價款并不總是剛好等于原債權債務關系的標的額。

如果將這種情形下的以房抵債協議認定為債務更新，在舊債消滅時新債同時發生。在新債發生的時候舊債歸于消滅，此時舊債上設立的擔保權利也因此消失，這會使債權人處于不利的境地，會導致雙方當事人之間的法益失衡。

這種情況下的以房抵債協議認定為新債清償比較好。這樣，新債舊債可以并存，新債清償只要雙方之間達成合意就可以成立。［3］新債清償是一種諾成性合同，如果不能履行以房抵債協議債權人可以就原債權債務關系提起訴訟，保護了債權人。另一方面，債務人也可以擇一進行清償。最后，將此種情況下的以房抵債協議認定為新債清償充分尊重了當事人之間的意思自治。

四、以房抵債協議在借款合同履行期限屆滿后簽訂且已經辦理房屋過戶登記

這種情況下，兩個合同產生的債權債務關系都歸于消滅，當事人也極少會產生相應的訴訟。這種情況可以很好地用代物清償的觀點來解釋。雙方當事人約定以他種給付代替原有給付的受領，借此消滅原有的借貸關系。這種情況下的以房抵債協議完美契合了代物清償的四個構成要件：存在已有的債權債務關系；雙方當事人達成代物清償的合意；以他種給付代替原有給付；債權人實際受領他種給付。［4］因此，在借款合同履行期限屆滿后簽訂且已經辦理房屋過戶登記的以房抵債協議屬于代物清償。