民間借貸中如何認定職業放貸人

梁友明

（廣東凱行律師事務所，廣東 中山 528403）

在中國裁判文書網上，檢索Y市2018年至今的各類經濟糾紛案件，共檢索出相關案件共計3345件，其中2300件屬于民間借貸糾紛案件，占比達到近70%，這充分說明民間借貸在民商事領域扮演著越來越重要的角色，將來也會繼續成為我國金融借貸領域的重要補充。大量民間借貸糾紛案件中，職業放貸人的影子一直縈繞在這些案件的背后，因此正確認識和認定職業放貸人，對于規范民間借貸活動、民間借貸司法和保護借貸人的合法權益具有十分重要的意義。

一、民間借貸和職業放貸的區別

正確理解和認識民間借貸和職業放貸的區別，可以從《全國法院民商事審判工作會議紀要》中去理解和認識?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》認為“同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貨行為的，一般可以認定是職業放貸人”。因此，根據職業放貸人的概念，可以知道，自然人作為出借人的情形下，只要不是同時滿足職業放貸人概念的相關條件，就應該是民間借貸行為。根據民間借貸和職業放貸的概念分析，兩者的區別主要在于：第一，借貸行為是不是一定期間內多次；第二，出借是不是以利息為其主要收入來源或者重要收入來源。只要不同時具備上述兩個特點，就不應當把普通民間借貸行為認定為職業放貸行為。

二、職業放貸行為的特點

分析職業放貸行為的特點，可從職業放貸概念入手展開研究。

（一）主體特點。從職業放貸人的概念中可以分析出，職業放貸的主體有以下幾個方面的特點：一是資金充足，一定期間內能夠反復從事出借行為必然要求具備充足的資金做保障，否則不可能完成反復多次的要求，但是資金充足，不限于自己個人合法的資金，可以是通過其他合法或者違法途徑取得的資金用作職業放貸［1］。二是通常形成比較固定的小團體，在搜索的大量職業放貸案件中，職業放貸人大都是幾個人或者十幾個人形成的一個小團體，團體之間分工明確、共同出資。三是以某公司、某企業或者某協會等名義進行放貸。

（二）行為特點。第一，行為的規范性。按照職業放貸人的概念可以分析出，職業放貸人通常在一定期間內反復進行放貸，因此不管是以個人名義進行放款，還是以公司名義進行放貸，都會事先擬定一個比較規范的程序，比如洽談、簽合同、抵押、放款等相對標準化的行為，這種行為有很明確的規范性。第二，合同標準性。通常職業放貸人為提高了放貸的效率，也是為了合理規避相關法律風險，通常職業放貸人都會事先委托專業人士擬定一個合同范本，以在今后的借貸行為中反復使用，這種合同通常具有格式統一、漏洞較少，權利和義務明顯不對等現象。第三，數額的差異性。職業放貸人以營利為主要目的，大量職業放貸現象顯示，職業放貸案件中，實收的利息遠遠高于合同約定的利息，借款人實際拿到的借款數額通常比合同中約定的數額要少，這少的部分被認定為利息提前從本金中扣除，即所謂的“砍頭息”。第四，催收的暴力性或其他不正當性。當借款人無力償還，或者存在逾期的情況下，職業放貸人通常會采用比較激進或者暴力的方式或者其他不正當的方式進行催討，這種催討通常能夠達到讓人無法忍受的地步，給借款人及家庭成員甚至近親屬帶來困擾。

（三）結果特點。第一，借款的數額通常不高，因為每筆數額太高會增加款項回收的風險；第二，以現金或部分轉賬部分現金的方式進行放貸的情況比較普遍，因為職業放貸本身涉嫌違法，職業放貸人為了規避法律風險，故意以現金方式進行放貸；第三，案發后，職業放貸案件缺席審理的比例較高，被告和原告都存在缺席的可能；第四，庭審上，原告會提出多項抗辯，營造出一種無懈可擊的假象。

三、職業放貸的危害

（一）擾亂金融秩序。職業放貸行為，具有非正式性和隱蔽性較強的特點，職業放貸作為金融手段的一種，由于其隱蔽性，導致對其的監管缺乏行之有效的機制和手段，極容易擾亂金融市場秩序，影響金融秩序的穩定性，進而有可能引發金融風險。

（二）危害社會治安。正如前面探討職業放貸的特點，職業放貸通常伴隨著暴力催收，一方面暴力手段本身不被法律所允許，私自使用暴力手段催收貸款，不僅會嚴重侵害借款人的人身安全及其他合法權益，并且有可能引發社會治安問題，導致發生一些群體性事件；另一方面暴力催收很有可能演變成為違法犯罪，職業放貸一直打著法律的擦邊球，極易演變成違法犯罪，比如可能涉嫌非法吸收公眾存款罪，有可能發生非法拘禁、故意傷害以及其他更為嚴重的侵權行為，造成更為嚴重的社會后果，影響社會的團結穩定。

（三）損害政府公信力。通常，職業放貸人都會擬定有利于自己的借款合同，在履行借款合同時，職業放貸人由于具備較強的法律意識和防范法律風險的能力，因此具有很多故意規避法律監管、逃避法律制裁的行為。當借貸事實演變成涉訴案件后，由于借款人通常很難提供出能夠支持其訴訟請求的相關證據，從而導致敗訴，喪失獲得賠償的權利。在借款人和其他普通民眾看來，法院對此類案件的判決，沒有保護受害人的利益，而是維護了加害人的利益，從而可能損害政府的公信力。

四、職業放貸人的認定探析

民間借貸職業放貸人的認定目前沒有十分確切的標準，相關民商事法律也沒有進行明文規定。但是，在刑法領域，《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》對非法發放貸款進行了對象、次數和時間認定的規定，雖然民法和刑法分屬不同的法律部門，相關法律條文規定不能混合使用，但是法理卻在某些程度上是相通的，因此從刑法條文的規定去理解法理，是研究民間借貸職業放貸人認定的有效途徑和思路。關于怎樣認定民間借貸職業放貸人，已經有部分地方法院、政府機構進行了先行探索。

（一）充分理解和認識相關規定?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》指出，職業放貸人是指，“同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的人”。因此認定職業放貸人，應當從“一定期間”“多次”“反復”“有償”等關鍵詞句中去理解和認識。

（二）準確認定“一定期間”?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》中并沒有明確一定期間到底是多長時間，而是將相關標準下放給地方高級人民法院根據地方經濟社會特點自行進行規定?！蛾P于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中規定的向不特定對象非法發放貸款的一定期間規定為兩年，在民商事領域認定職業放貸的一定期間，可以規定為半年、一年或者兩年，浙江省規定為同一年度。如果某省沒有規定多長時間為《全國法院民商事審判工作會議紀要》中明確的一定期間，則一定期間的標準由審判法官進行具體把握。

（三）“多次”“反復”的認定?！岸啻巍薄胺磸汀笔侵冈谝欢ㄆ陂g內，同一出借人或者有關聯關系的出借人、公司、企業，向不特定對象多次、反復地發放貸款。對“多次”“反復”的認定，不同的地區不同層級的法院認定標準不一致。一般而言，地方高級人民法院通常會結合本省、直轄市的經營結構特點，規定本地區范圍適用的相關解釋規定。比如浙江省已經出臺了相關規定。

（四）對不特定對象的認定。雖然《全國法院民商事審判工作會議紀要》中并沒有明確規定，職業放貸人是向不特定對象反復或者多次發放貸款，但是刑法《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中規定了“經常性地向社會不特定對象發放貸款”的條款，從法理上理解，在民商事領域，同樣存在熟人圈子、家庭圈子、工作圈子中多次反復借貸的行為，如果這些都被認定為職業放貸人，明顯與事實不符，喪失了公正性［2］。因此，認定職業放貸人，也應當把“經常性地向社會不特定對象發放貸款”納入具體案情的考量中，其中不特定對象，應當認定為沒有方向、沒有目的、沒有指向、沒有關聯的借款對象。

五、結束語

職業放貸人的認定，雖然現在并無正式的法律規定和相關司法解釋，但是地方各級也在逐步探索職業放貸的相關理論、處理意見，未來有關職業放貸的法律規定及相關解釋必將加快出臺，屆時對職業放貸行為的認定和監管將會上升到一個更高水平，但是在此之前，還需要廣大司法工作者和法律學者進一步加強研究和推動。