表見代理構(gòu)成要件的判定

袁加孟

（上海市普陀區(qū)人民法院，上海 200333）

剖析權(quán)利表象要件的價(jià)值基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)，探討權(quán)利表象要件的特征，明確判定權(quán)利表象的主要考量因素，以期為司法實(shí)踐中法官更準(zhǔn)確高效地認(rèn)定權(quán)利表象提供有益參考。明晰相對人善意且無過失的具體含義及其必要性，探討相對人善意的判定及其考量因素，提出判定相對人信賴具有合理性的參照標(biāo)準(zhǔn)。論證引入本人可歸責(zé)性的必要性和可行性，以學(xué)說探討、司法實(shí)踐和比較分析的形式來對可歸責(zé)性進(jìn)行詳細(xì)闡述。

一、表見代理制度的立法和司法檢視

（一）表見代理制度的立法檢視

第一，我國《民法典》第一百七十二條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定與我國原《合同法》四十九條如出一轍，這樣極具抽象性規(guī)定，并未彌補(bǔ)之前的立法漏洞，同樣沒有給司法實(shí)踐以具體的指導(dǎo)。這一方面給法官解釋留下了較大的空間，有利于自由裁量權(quán)的發(fā)揮。另一方面則可能造成法官自由裁量權(quán)的不規(guī)范行使，主要原因是表見代理的成立缺少統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)和類型化的指導(dǎo)案例，容易造成同案不同判的現(xiàn)象，從而損害司法公信力。

第二，關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件一直是爭議不斷的，尤其是對于表見代理的構(gòu)成要件中是否應(yīng)當(dāng)加入本人可歸責(zé)性存在諸多爭議。通過梳理中國裁判文書網(wǎng)的判決書，發(fā)現(xiàn)僅有極少數(shù)在判決主文部分涉及本人可歸責(zé)性的認(rèn)定問題。

在我國的民法學(xué)術(shù)界主要存在兩種觀點(diǎn)。一種被稱為單一要件說，持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為：相對人對代理人享有代理權(quán)的事實(shí)是無過失信賴的，或者說對代理人存在代理權(quán)的事實(shí)，相對人可以提供充足的理由，如此表見代理即為成立。［1］另一種被稱為雙重要件說，主張?jiān)撚^點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：欲使表見代理成立，需要滿足兩個(gè)要件，即相對人善意且無過失信賴代理人有代理權(quán)、因被代理人的過失行為導(dǎo)致相對人相信其有代理權(quán)。

（二）表見代理制度的司法檢視

第一，各級法院對權(quán)利表象的客觀考量因素缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。例如在對無權(quán)代理人私刻公章是否發(fā)生權(quán)利表象的問題上就存在不同認(rèn)識(shí)，有些法院認(rèn)為即便無權(quán)代理人私刻公章，若是被代理人對代理人私刻公章的行為沒有盡到監(jiān)督管理義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

第二，司法實(shí)踐中對相對人善意且無過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，對相對人產(chǎn)生合理信賴的是否通過考量相對人的調(diào)查審核義務(wù)的方式來判定持不同態(tài)度。實(shí)際上，相對人善意且無過失由兩個(gè)部分構(gòu)成，一是相對人對行為人有代理權(quán)的權(quán)利表象的情形是不知或者不應(yīng)知的，二是相對人不知道行為人沒有代理權(quán)并非因疏忽大意或者懈怠造成的。按通常情況考慮，所謂的相對人無過失是指其不知或者不應(yīng)知代理人無代理權(quán)的事實(shí)在主觀上不存在疏忽大意。

二、表見代理構(gòu)成要件之判定

（一）權(quán)利表象要件的特征及考量因素

1.權(quán)利表象要件的特征

作為表見代理構(gòu)成要件的權(quán)利表象是客觀物質(zhì)的，其作為表見代理制度的核心和法律適用的前提。根據(jù)相關(guān)學(xué)說及司法實(shí)踐，作為表見代理構(gòu)成要件的權(quán)利表象一般具有以下特征：

第一，權(quán)利表象應(yīng)是虛假的法律事實(shí)狀態(tài)，給相對人傳遞的是真實(shí)權(quán)利的虛假表象。第二，權(quán)利表象具有公知性，從一般人的視角來判斷，均會(huì)對此權(quán)利表象達(dá)到合理信賴的程度。第三，權(quán)利表象是可以為一般人感知的或者直接可見的事實(shí)，這些虛假外觀事實(shí)通常具有表征性，且相對人從事交易時(shí)對這些權(quán)利表象是確信無疑的，以至于使相對人難辨真?zhèn)?。第四，?quán)利表象的存在具有持續(xù)性。第五，權(quán)利表象與常態(tài)法律關(guān)系中的真實(shí)權(quán)利具有極高的相似度，且它的產(chǎn)生與代理關(guān)系具有密切聯(lián)系。

2.權(quán)利表象要件的判定和主要考量因素

權(quán)利表象作為表見代理要件的客觀基礎(chǔ)，是司法實(shí)踐中判定表見代理能否成立的關(guān)鍵所在。法官在審查權(quán)利表象時(shí)，通常從表征代理權(quán)的權(quán)利證書、交易當(dāng)事人之間關(guān)系的密切程度、交易時(shí)間和地點(diǎn)、無權(quán)代理人的職責(zé)權(quán)限、交易標(biāo)的額、交易當(dāng)事人的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)能力等方面來綜合判定。

法官在審判中認(rèn)定權(quán)利表象是否存在要考量權(quán)利表象存在的時(shí)間、場所、授權(quán)證書等，筆者認(rèn)為在具體個(gè)案中認(rèn)定權(quán)利表象的存在要綜合考慮多種因素，具體展開如下：

第一，無權(quán)代理人與被代理人是否存在特殊身份關(guān)系。若存在表征無權(quán)代理人和被代理人存在特殊關(guān)系的權(quán)利表象，比如“他們之間是夫妻關(guān)系、雇傭關(guān)系等特殊關(guān)系都可以依據(jù)具體的交易情況來認(rèn)定相對人具有正當(dāng)理由信賴無權(quán)代理人具有代理權(quán)”。［2］

第二，無權(quán)代理人宣稱其具有代理權(quán)時(shí)出具的證明文件。在商事交易中，出具代理證書是常見的委托形式，包括在授權(quán)委托書、委托書、介紹信等，代理權(quán)限和代理期限會(huì)記載在代理證書中。

第三，合同訂立的地點(diǎn)、時(shí)間和訂立的過程等。若無權(quán)代理人與相對人是在被代理人的營業(yè)場所或者以公司職員的身份且在被代理人的特定營業(yè)場所，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定表見代理的成立。

第四，由民商事交易習(xí)慣或者慣例導(dǎo)致的權(quán)利表象。在某個(gè)交易領(lǐng)域會(huì)有許多的交易習(xí)慣或者交易慣例，從事此類交易時(shí)人們都會(huì)自覺遵從，從而維護(hù)正常的市場交易秩序。

（二）相對人善意且無過失之判定，相對人善意的判定及其考量因素

表見代理中信賴合理性的認(rèn)定沒有固定的模式，因?yàn)閭€(gè)案的權(quán)利表象、表征強(qiáng)度、相對人的知識(shí)結(jié)構(gòu)和能力都是不盡相同的，是故法官的生活經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)知模式等對合理信賴的判斷尤為重要。“參照法國司法實(shí)踐，可以從權(quán)利表象的表現(xiàn)形式、交易慣例、特殊的交易空間、交易標(biāo)的額等方面來判定信賴合理性?！保?］

權(quán)利表象在不同客觀環(huán)境下對相對人審核義務(wù)的要求程度是不同的，因此在司法實(shí)踐中對權(quán)利表象形成的客觀環(huán)境進(jìn)行類型化的總結(jié)意義深遠(yuǎn)。通過對裁判文書網(wǎng)判決書和司法解釋等進(jìn)行分析，以下幾種客觀環(huán)境對判斷相對人的合理信賴性具有重要參考價(jià)值：

第一，表征權(quán)利表象的代理證書的可信度。第二，相對人與代理人交易的頻次、交易經(jīng)歷。第三，交易標(biāo)的額大小或者關(guān)涉相對人利益的大小。第四，相對人的交易經(jīng)驗(yàn)、交易復(fù)雜度、審核成本和是否具有約定的特殊法律行為。

（三）本人可歸責(zé)性之判定

本人可歸責(zé)性要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)又稱為歸責(zé)原則，有學(xué)者提出：“表見代理領(lǐng)域?qū)儆谛枰獢?shù)種歸責(zé)原則并存的領(lǐng)域，是故需要一種貫通性的思考，形成連續(xù)的歸責(zé)性系列，無需以過失為界認(rèn)為的切割歸責(zé)性?！保?］王利明教授認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)采用原因主義來解決表見代理責(zé)任的歸責(zé)問題，若以本人無過錯(cuò)作為表見代理構(gòu)成要件，將會(huì)無端加重相對人的舉證負(fù)擔(dān)，使表見代理難以成立。對權(quán)利表象的形成造成原因的人應(yīng)無條件地承擔(dān)責(zé)任?！保?］

筆者認(rèn)為建構(gòu)一個(gè)系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)基準(zhǔn)分配體系是采用風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則必須要解決的問題，可以通過以下三個(gè)基準(zhǔn)來解決被代理人應(yīng)否被非難而負(fù)擔(dān)表見代理的法律效果：第一是在決定權(quán)利表象形成的原因力中，被代理人的客觀行為是否引致了不必要的風(fēng)險(xiǎn)；第二是比較被代理人和善意相對人之間對風(fēng)險(xiǎn)因素的控制力，誰控制力更強(qiáng)，則由誰承擔(dān)表見代理的風(fēng)險(xiǎn)；第三是從公平正義的角度衡量哪方承擔(dān)表見代理責(zé)任更符合公平原則。當(dāng)被代理人的授權(quán)行為有瑕疵或者內(nèi)部授權(quán)無效時(shí)，此時(shí)權(quán)利表象已經(jīng)產(chǎn)生，由此引發(fā)的權(quán)利表象責(zé)任由被代理人承擔(dān)，因?yàn)榇朔N風(fēng)險(xiǎn)屬于被代理人控制的領(lǐng)域。

三、表見代理構(gòu)成要件判定之完善建議

（一）完善表見代理立法，明確其構(gòu)成要件

1.明確表見代理的構(gòu)成要件，納入可歸責(zé)性要件

建議采納限定類型主義的立法規(guī)范模式，并列舉表見代理適用的若干排除情形，使司法實(shí)踐有相對明確的參考標(biāo)準(zhǔn)，有利于統(tǒng)一法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)司法公正。明確表見代理的構(gòu)成要件，即代理人產(chǎn)生了權(quán)利表象、相對人善意無過失的相信代理人有代理權(quán)和被代理人對代理人形成權(quán)利表象有牽連。建議將我國《民法典》第一百七十二條修改為：行為人無代理權(quán)，因可歸責(zé)于被代理人的事由致使行為人存在權(quán)利表象，相對人善意且無過失地對該權(quán)利表象產(chǎn)生合理信賴，該代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應(yīng)當(dāng)知悉的；（三）法律規(guī)定的其他情形。

2.準(zhǔn)確理解表見代理的價(jià)值

具體到表見代理制度，維護(hù)交易安全、規(guī)范交易秩序和提高交易效率是其制度價(jià)值之所在。在民商事交易領(lǐng)域，交易安全對各方當(dāng)事人而言尤為重要，交易者均期待交易行為的合法、有效，各方基于對彼此權(quán)利表象真實(shí)性狀態(tài)的信賴而為交易行為，因此期待利益和信賴?yán)嬷档帽Ｗo(hù)。除了要維護(hù)交易安全中“動(dòng)”的安全，也要維護(hù)被代理人財(cái)產(chǎn)的“靜”的安全。表見代理是交易安全之“動(dòng)”的安全和財(cái)產(chǎn)安定之“靜”的安全互相協(xié)調(diào)的結(jié)果，對表見代理中風(fēng)險(xiǎn)的合理分配有利于實(shí)現(xiàn)二者利益的平衡。

（二）統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格適用

1.制定明確具體的適用規(guī)則

表見代理立法規(guī)定的抽象性使法官對其構(gòu)成要件存在不同的認(rèn)知，產(chǎn)生了同案不同判的現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害了司法公信力。是故統(tǒng)一表見代理的法律適用標(biāo)準(zhǔn)顯得尤為迫切，通過最高院發(fā)布典型案例的方式來明確表見代理的適用標(biāo)準(zhǔn)是較為有效的解決途徑。梳理每年的典型案例進(jìn)而匯編成冊，以供各級法院參照適用。

2.從嚴(yán)適用表見代理制度

表見代理是代理制度的例外，之所以將表征性權(quán)利表象的虛假權(quán)利擬制為有權(quán)代理的法律效果，主要是相對人對可信程度高的權(quán)利表象產(chǎn)生了合理信賴，并期待民事行為合法有效，其信賴?yán)嬷档帽Ｗo(hù)。但是表見代理是違背被代理人自由意志的，與代理制度必須基于當(dāng)事人的意思自治之原則相抵觸，因此對其適用應(yīng)當(dāng)秉持謙抑的原則。

在個(gè)案中適用表見代理構(gòu)成要件時(shí)，法官要考量原告和被告雙方的利益多寡，同時(shí)考慮適用表見代理的社會(huì)效益，發(fā)揮訴訟引導(dǎo)、權(quán)利釋明和合理分配舉證責(zé)任等準(zhǔn)確適用表見代理，正確運(yùn)用表見代理制度的利益調(diào)節(jié)功能，既能使相對人的信賴?yán)婧徒灰装踩玫奖Ｗo(hù)，又能使被代理人的財(cái)產(chǎn)安定受到維護(hù)。

四、結(jié)語

表見代理的法律適用實(shí)際上是對其構(gòu)成要件進(jìn)行逐個(gè)判斷的過程，即在個(gè)案中對權(quán)利表象、相對人善意無過失和本人可歸責(zé)性這三個(gè)要件事實(shí)綜合分析認(rèn)定，從而得出合理的結(jié)論。本文從理論和司法實(shí)踐角度考察了表見代理的構(gòu)成要件，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把本人可歸責(zé)性作為表見代理的構(gòu)成要件之一，并提出了采用風(fēng)險(xiǎn)原則判斷被代理人的可歸責(zé)性，同時(shí)運(yùn)用類型化指導(dǎo)性案例統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)的途徑解決其適用標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，以期對我國表見代理的法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一有所助益。