電信詐騙中“掐卡”行為的定性分析

李方黎

（恩施市人民檢察院，湖北 恩施 445000）

一、基本案情

2020年8月至9月，犯罪嫌疑人李某明知他人利用信息網絡實施犯罪，向黎某、韋某等人有償收購銀行卡、電話卡及U盾，并通過郵寄方式提供給他人使用，為其實施犯罪提供轉賬結算幫助，支付結算金額超過800萬元。李某從中非法獲利 1.3萬元。

期間，李某通知卡主黎某、韋某等人通過補辦銀行卡并重新綁定電話卡的方式，實時關注銀行微信公眾號，一旦發現出售的銀行卡中有資金余額時，以手機銀行或微信轉賬方式，私自截取銀行卡內資金。截至案發，通過黎某截取黎某名下銀行卡資金20萬元（經公安機關核實，該款系E市被害人朱某某被電信詐騙所匯入40萬元資金的一部分）。通過韋某截取韋某名下銀行卡資金17萬元。李某截取資金后，除將截取的部分資金分給黎某、韋某外，其余資金占為己有。

二、分歧意見

案件辦理過程中，對被告人李某“黑吃黑”的行為是否構成盜竊罪存在較大爭議，主要有以下四種意見：

第一種意見認為，李某私自截取資金、“黑吃黑”的行為構成詐騙罪。李某是明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍向黎某、韋某等人有償收購銀行卡、電話卡、U盾出賣給他人，李某明知銀行卡內資金來路不明，在出賣后便實時通過微信公眾號關注已賣出銀行卡內資金余額情況，并私自截取據為己有，本質上就是通過設“套”的欺詐方式私自占有他人財產，符合詐騙犯罪構成要件。

第二種意見認為，李某構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。李某明知他人利用信息網絡實施犯罪，知曉銀行卡內資金來路不明，系犯罪所得，仍然私自轉移銀行卡內資金，其行為可能為他人從事洗錢等違法行為提供掩飾。

第三種意見認為，李某構成侵占罪。從法律或一般人傳統觀念的法律占有關系看，銀行卡開戶人占有卡內資金。［1］雖然李某將銀行卡收購后，有償提供給他人使用，他人實際控制銀行卡，但開戶人可隨時補辦銀行卡而占有卡內資金，如此開戶人可視為銀行卡資金的保管人和占有人，李某伙同銀行卡開戶人黎某、韋某私自截取卡內來路不明資金的行為，是將自己代為保管的財物據為己有。

第四種意見認為，李某構成盜竊罪。李某將銀行卡有償提供給他人使用后，在他人不知情的情況下，以非法占有為目的，秘密截取卡內資金，數額巨大。

三、評析意見

筆者贊同第四種意見：

（一）李某的行為不符合詐騙罪的構成要件

1.詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大公私財物的行為。具體來說，符合詐騙罪需要具備以下幾個要素：一是行為人實施了欺詐手段；二是受害人因行為人實施的欺詐手段而產生錯誤的認識；三是受害人基于這種錯誤的認識而處分財產；四是行為人獲得財物或財產性利益；五是受害人遭受財產損失。

結合本案，李某主觀上具有欺騙買卡人的故意，其本意是先賣卡給他人再從中套取卡內資金，但買卡人，也即實施信息網絡犯罪的人并沒有基于錯誤的認識而處分財產，李某從銀行卡中截取的37萬元是李某自己伙同賣卡人黎某、韋某等，以補辦銀行卡、變更電話卡的方式自己劃轉走，如此不符合詐騙罪的構成要素三，而構成要素三：受害人基于錯誤的認識而處分財產是詐騙罪區別于盜竊罪的關鍵。因為盜竊罪是違反受害人意志而取得財產，詐騙罪是基于受害人有瑕疵的意志而取得財產，并非行為人李某實施了欺詐行為并取得財產就一定成立詐騙罪，關鍵因素在于“受害人基于錯誤認識而處分財產”。因此，李某的行為不符合詐騙罪的構成要件。

2.根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網絡技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。”嫌疑人李某雖然明知他人實施信息網絡犯罪，但李某不知他人實施的犯罪是詐騙罪，其提供銀行卡幫助他人洗錢的行為不能視為詐騙罪的共同犯罪。

（二）李某的行為不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，也不構成侵占罪

1.構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪要求李某必須有幫助利用信息網絡實施犯罪人掩飾、隱瞞犯罪所得的主觀故意，而本案中李某私自截取資金的行為并非為幫助購買銀行卡的他人掩飾、隱瞞犯罪所得，而是為自己占有，因此構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的主觀條件不成立；客觀上，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪主要看李某的行為與他人利用信息網絡實施犯罪的關系，即李某私自截取資金的行為對他人的犯罪是否是一種事后幫助，是否與他人的犯罪事先達成一種合意。本案中，李某的行為并未對他人犯罪提供幫助，反而讓他人通過李某提供的銀行卡進行洗錢的目的落空，使他人利益受損。李某私自截取銀行卡內資金是電信詐騙中“黑吃黑”的行為，是當前電信詐騙高發背景下的新型犯罪活動，主觀上李某沒有幫助他人洗錢的意圖，客觀上也沒有為他人犯罪提供幫助，李某的行為是為自己謀私利，因此不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

2.占有關系的判斷直接影響侵占罪的定性。分析李某的行為是否構成侵占罪，關鍵看李某對銀行卡內資金是否代為保管，即李某私自截取卡內資金前是否對其合法占有。本案中李某與購卡人，即利用信息網絡實施犯罪的人，兩人只有約定買賣銀行卡的關系，購卡人從李某處買卡的目的是為洗錢，不存在購卡人買卡后委托李某代為保管卡內資金的可能，因此銀行卡賣出后李某不占有卡內資金，銀行卡內資金的實際控制人和占有人是購卡人，對銀行卡內資金李某不具有代為保管的權利，李某的行為不構成侵占罪。

（三）李某的行為應以盜竊罪定性

“盜竊是以非法占有為目的，違反被害人意志，采取平和手段，將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有的行為，盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開性。”［2］本案中李某的行為有幾個關鍵特征符合盜竊罪的構成要件。

李某將他人占有的財物轉移為自己占有。李某雖然不是銀行卡開戶人，但其伙同銀行卡開戶人黎某、韋某等將銀行卡出賣給他人，此時李某等人不再占有支配銀行卡，銀行卡的實際控制者是買卡的他人。但李某等人對銀行卡賬戶擁有支配權，李某可與開戶人通過補辦銀行卡的方式解除買卡者對銀行卡的支配，實現對銀行卡及卡內資金的控制、占有，將銀行卡內被買卡者占有的錢款秘密轉移，此時銀行卡的實際使用者、控制者即買卡人并不知曉，符合盜竊罪的行為特征。

李某具有非法占有銀行卡內資金的主觀故意。分析案情，李某收購銀行卡出賣之初就有通過“掐卡”行為截取卡內資金的想法，李某賣卡后一直通過銀行微信公眾號關注卡內資金余額，此時卡內資金屬于賣卡者所有，李某主觀有占有卡內資金的故意，客觀上也實施了對卡內資金轉移占有的行為，符合盜竊罪的構成要件。

卡內資金即使是違法所得也不影響盜竊罪構成。本案中，買卡人購卡的目的是轉移電信詐騙的贓款，進行洗錢活動。若司法實務中不承認對違法所得、贓款、賭資等，甚至走私的槍支彈藥等違禁品的占有，將導致偷盜違法所得、違禁品現象泛濫，毫無財產法益秩序可言。

是否秘密竊取不影響盜竊罪的構成。盜竊行為是否要求行為人秘密竊取，目前刑法學界對此尚存爭議。第一，以往的刑法通說規定盜竊罪的本質特征是秘密竊取。本案中，李某伙同開戶人黎某、韋某補辦銀行卡，更改銀行卡賬戶密碼并轉移卡內資金的行為雖然是公開進行，但被害人（電信詐騙的受害者）以及買卡的電信詐騙分子并不知曉，李某等人的行為符合秘密竊取，構成盜竊罪。第二，本案也存在若李某等人轉移銀行卡內資金時被害人或買卡的電信詐騙分子通過措施知曉卡內錢款正在被轉移至李某等人賬戶，此時李某轉移卡內資金的行為不再具有秘密性，而是公開進行。這種情況不影響李某等人盜竊罪的構成，因為盜竊中的“秘密”是指行為人自認為沒有被所有人、保管人發現。如在公共場所、公共交通工具上行為人實施盜竊行為，盡管盜竊行為已被被害人以外的他人知曉，但只要行為人以為人家本人沒有察覺，這種公開竊取的行為亦構成盜竊罪。