代位權構成要件實務研究

齊元軍 常鳳亮

（淄博師范高等?？茖W校馬克思主義學院，山東 淄博 255130）

張某與孫某合作進行民間借貸，二人屬于不同地域。由張某向孫某出借資金，口頭約定借貸利息，孫某再出借給本地第三人。張某先期向孫某分多筆出借資金500多萬，后孫某按照約定也分多筆向張某還本付息。由于合作較為順利，后期張某又陸續分九筆向孫某匯款700多萬，但孫某出借給王某后，因王某未償還，導致孫某也未償還張某上述欠款。

張某遂以民間借貸起訴孫某還款，孫某抗辯出借給王某系張某指示，雙方系隱名代理關系。因張某只有向孫某轉賬的銀行記錄，并無書面借貸合同等證據印證，同時孫某會計證言和QQ聊天記錄也證實張某參與了孫某對王某的貸款過程。經過一審、二審，均認定張某以民間借貸起訴孫某證據不足而被駁回訴訟請求。

張某因借款欠石某700余萬元，到期未償還。石某起訴張某要求還款，雙方在庭審中達成調解，調解書生效后張某無力履行。后石某得知孫某也是欠張某700余萬元，于是以行使“代位權”為由起訴次債務人孫某向其還款。經過一審、二審，石某均勝訴。但孫某不服，提請再審。

再審歸納本案有三個爭議焦點，第一個是張某對孫某是否存在債權。再審認為由于張某訴孫某民間借貸生效判決書駁回了張某的訴求，因此張某對孫某不存在債權［1］。第二個是石某和張某之間的債權債務因調解結案，是否為虛假訴訟。再審認為不屬于審理范圍。第三個是張某是否存在怠于行使到期債權的情形，從而對債權人石某造成損害。再審認為，張某已經就對孫某的債權向人民法院提起訴訟，不存在怠于行使權利的問題，不具備提起債權人代位權訴訟的構成要件。于是再審改判：撤銷一審、二審判決，駁回石某起訴。我們認為再審的認定理由及裁判結果均是錯誤的。

一、債務人張某對孫某享有到期借貸債權

（一）張某訴孫某民間借貸生效判決書系因證據不足駁回了起訴，并未完全否定孫某和張某之間可能存在債權債務關系（雙方之間轉賬記錄客觀明確）。所謂證據不足，是指現有證據還不足以認定原告主張，但并不完全否定原告訴求或實體性權利，只是因舉證規則的原因導致程序性權利的喪失。如原告有新的證據或者對原有證據有新的主張，可以推翻原判決或者以其他訴由重新起訴（比如可主張不當得利）。

具體到本案債權人代位權糾紛案件，就債務人張某和次債務人孫某之間的次債務是否存在，在判決書未完全否定張某實體權利的情況下且基于本案是新訴求、新原被告，再審應以事實為依據，根據庭審舉證情況重新審查該次債務是否存在，而不是簡單否定。

（二）根據原《合同法》及相關司法解釋的規定（因為案件是《民法典》未施行前，所以本文依照原《合同法》的相關司法解釋，下文也是不再做解釋），債務人張某和次債務人孫某之間訂立了借貸合同且已生效。查閱張某和孫某之間的匯款記錄，在涉案資金轉賬之前，從2012年8月16日—2013年8月16日，張某分12筆向孫某匯款500余萬元，后孫某陸續償還。

根據我國原《合同法》第十條的規定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。對于何為“其他形式”，《最高人民法院關于適用原〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二條規定：當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以我國原《合同法》第十條第一款的“其他形式”訂立的合同。債務人張某和孫某之間雖然口頭約定了借貸合同，但因孫某不承認而無法主張。不過根據上述規定，其他形式即以行為的默示，也可以訂立合同。張某和孫某賬戶之間的匯款和回款，雙方均以積極的行為默示訂立了借貸合同，且形成了二人之間的交易習慣。

后續從2013年8月30日—2013年9月16日張某先后向孫某賬戶匯款700余萬元，孫某接收，也是上述默示借貸合同的繼續，張某匯款是默示的出借行為，孫某收款是默示的借款行為。二人之間成立借貸合同且因交付資金而生效，這既是他們的本意和合意，也具有法律依據和效力。

（三）孫某抗辯系隱名代理，證據嚴重不足，遠遠達不到削弱本證的程度，也與事實不符。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條的規定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在”，由“高度可能性”看出民事證據本證采取“高度蓋然性”的證明標準［2］。

一般來說，當證據證明力達到60%以上時，就可以認定該事實存在。對于反證的證明標準有爭議，有人認為應當和本證一樣達到高度蓋然性，也有人認為反證證明標準應略低，其達到削弱本證使待證事實真偽不明就可以。我們姑且采用對次債務人孫某有利的第二種觀點。

如前面所述，債務人張某和次債務人孫某之間以相互多次積極的默示行為訂立了借貸合同并已經生效。就證明力看，達到了“高度蓋然性”標準，舉證責任發生轉移，由次債務人孫某反證。

被申請人孫某所謂反證的主張是隱名代理，即是張某委托的代理人，并按照張某的指示出借給王某。其證據主要是張某和孫某公司會計邱某的qq聊天記錄和邱某的證人證言。這兩份證據均達不到削弱本證使其真偽不明的程度。首先，聊天記錄沒有提供有關張某qq身份認證的證據，事實上張某本人對該聊天記錄無論從身份到內容均不認可，其認為是偽造。其次，出借給王某的800萬和張某出借給孫某的錢不是一筆錢。

按照當時匯款記錄，邱某出借800萬時，張某向孫某的匯款才不到500萬。錢是可替代物，根本無法證實張某向孫某的匯款，孫某向邱某的匯款，邱某向王某的匯款是同一筆出自張某的錢。即使匯款時間先后銜接，因為這涉及不同賬戶的收匯款，除非有三方協議，而事實上根本沒有這樣的約定。

再次，即使該聊天記錄為真，即使這800萬是出自張某的同一筆錢，張某作為原始出借人，其出借給孫某后，孫某通過邱某再出借給王某，王某作為最終的還款人，其還款能力直接影響對邱某和孫某的還款，進而影響孫某對張某的還款。

從這個角度看，張某一定程度上介入孫某和邱某對王某的出借行為，包括利用自己曾在金融機構工作的經驗提供相關貸款合同供他們參考，以及提供一些其他專業意見，這是對張某和孫某之間出借行為的負責任的態度，無可厚非。

再次，即使聊天記錄為真，如前所述也只能證明張某在一定程度上為邱某和王某之間的出借行為提供了較為專業的意見，聊天記錄中沒有任何信息證明張某和孫某之間存在隱名代理關系。

最后，債務人張某本身完全缺乏隱名代理的必要性。實踐中，隱名代理一般發生在委托人不方便實名的情況下，比如委托人為公務員不便顯名、第三人如得知委托人后會不進行交易等。

本案中張某不存在任何不方便實名的情況，根本沒有必要讓孫某進行隱名代理。如果張某有意將錢出借給王某的話，完全可以直接出借，直接將錢匯入王某賬戶。而事實是，對于孫某所在地的借貸市場張某并不熟悉，不可能將資金出借給陌生人。但張某和孫某認識并了解具體情況，包括經濟實力、社會地位等，基于對孫某的信任將錢出借給孫某。至于孫某對上述款項是自己使用或出借給別人，張某沒有權利進行干預，當然可以提供專業方面的幫助。

關于邱某的證言，實際是對聊天記錄的進一步解釋，和聊天記錄是一回事，沒有言辭指向張某和孫某之間存在代理關系，而且基于邱某和孫某之間存在上下級關系，其證言屬于孤證，任何說辭都不能采信。綜上可知，qq聊天記錄以及邱某的證言，沒有任何信息直接指向張某和孫某之間存在隱名代理關系，無法撼動本證的高度蓋然性。

次債務人孫某提供的有關隱名代理的證據嚴重不足，根本無法證明隱名代理關系。根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十七條“原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或者其他債務的，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證責任”的規定，次債務人孫某并未抗辯是償還之前借款或其他債務，而是主張隱名代理。

這不是反證，應該是針對借貸關系的主張提出新的觀點，是一個新的本證［3］。當然不論本證還是反證，要證明隱名代理關系，最起碼應該出示書面代理合同或者口頭約定，再或者能夠直接關聯的其他證據。而本案中，次債務人孫某僅僅提供了一份無法確定真偽的qq聊天記錄和與自身有上下級關系的、不具有任何證明隱名代理直接關聯性的邱某證人證言，證據嚴重不足，既達不到“證明其主張”的蓋然性標準，也無法削弱申請人本證的主張。

總之，在沒有生效判決完全否定債務人張某和次債務人孫某之間債權債務關系的前提下，在本案中基于債權人代位權糾紛系新案，庭審應重新查明雙方是否具有借貸關系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩徖泶粰嗉m紛案件二十個個疑難問題裁判觀點集成》第十二項：“債權人對次債務人提起的代位權訴訟，與債務人對次債務人提起的債權之訴，分別基于不同的法律關系，兩個訴訟具有不同的訴訟標的”，從該觀點中也印證代位權訴訟是新訴，可對次債務進行重新審查。

基于前面論述，因雙方長期以來存在以積極默示行為成立的借貸關系，而次債務人孫某無直接證據證明雙方存在隱名代理關系，舉證責任仍然在被申請人孫某一方，如不能繼續舉證，則應承擔不利后果。

債務人張某對次債務人孫某的借貸債權雖然約定了一個月的還款期限，但由于孫某不認可，可視為未約定還款期限，張某可隨時主張，因此該債權只要張某主張到期就可?？傊?，債務人張某對次債務人孫某享有到期借貸債權，本案債權人代位權糾紛中存在到期次債務。

二、債權人石某對債務人張某享有生效法律文書確認的到期債權

（一）債權人石某對債務人張某享有到期債權，是經過生效民事調解書明確確認的。

（二）對于生效民事調解書，次債務人孫某根本不可能通過第三人撤銷之訴或者舉報虛假訴訟否認其法律效力。

1.次債務人孫某不具備第三人撤銷之訴主體資格。按照我國《民事訴訟法》第五十六條規定，能提起第三人撤銷之訴的當事人要么是有獨立請求權的第三人，要么是無獨立請求權的第三人。在債權人石某訴債務人張某的訴訟中，次債務人孫某肯定不是有獨立請求權的第三人。在當時的審理中，石某和張某的債權債務關系案件處理結果與孫某毫無利害關系，無直接牽連，孫某不可能申請參加訴訟，人民法院也不可能依職權追加其為第三人，也就是說孫某不是該案的無獨立請求權的第三人。

《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》第九條規定“受訴人民法院對與原被告雙方爭議的訴訟標的無直接牽連和不負有返還或者賠償等義務的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當事人，均不得作為無獨立請求權的第三人通知其參加訴訟”也是非常明確的。

由此可見，當時的審理圍繞的是石某和張某之間的債權債務，次債務人孫某由于與訴訟標的無直接牽連和不負有返還或者賠償等義務，根本沒有資格作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。只不過后來因為本案，債權人石某起訴行使代位權，次債務人孫某主觀上認為產生了法律上的利害關系，但毫無法律依據。其法律上的利害關系僅存在于是否與債務人張某之間存在次債務，對于石某和張某之間的債權債務，基于合同的相對性，其根本無權過問。

總之，按照我國《民事訴訟法》第五十六條的規定，次債務人孫某不可能是當時案件審理的具有獨立請求權或者不具有獨立請求權的第三人，也就不具備第三人撤銷之訴的主體資格。反之，如果認可次債務人孫某具有第三人撤銷之訴的資格，那就認可了其在當時庭審中屬于可參加或者必須參加訴訟的第三人，審理債權債務糾紛要事先預知今后原告是否對被告的債務人提起代位權訴訟而一定程度上要通知次債務人參加訴訟，這在理論和司法實踐中是十分荒唐的。

2.生效調解書不存在虛假訴訟問題。虛假訴訟構成要件比較嚴格，需要造成妨害司法秩序或者損害國家、集體、第三人合法權益的危害后果，生效調解書顯然不具有這樣的危害后果。

再審裁定書對于債權人石某與債務人張某之間的到期債權，因存在生效法律文書確定，并未過多論述。僅闡述為“再審申請人孫某已經提起第三人撤銷之訴，對于該案是否屬于虛假訴訟，不屬于本案審理范圍”。這樣的表述雖略顯模糊，但從另一側面進一步確認了該到期債權。這樣的認定，本案的原一審、二審、再審基本一致，本質上不屬于案件審理的焦點問題。

三、債務人張某存在怠于行使對次債務人孫某到期債權的情形，且對債權人石某造成損害

（一）再審裁定書認為債務人張某不存在怠于行使本案借款700余萬元的權利，該裁判理由系理解和適用法律錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用原〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十三條規定：“合同法第七十三條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現”，該解釋雖然規定“不以訴訟方式或者仲裁方式”主張權利系怠于行使權利的外在表現，但不能反推以訴訟或者仲裁方式主張過權利就認為不存在怠于的情況。對法律的理解應忠于法律規定的本意，法官無權擴大解釋［4］。這里的不以訴訟方式或仲裁方式只是怠于行使權利的外在表現形式，并不代表進行過訴訟或仲裁就一定是積極狀態。消極地或不當地進行訴訟仲裁同樣也可以認定為怠于行使權利。

《最高人民法院審理代位權糾紛案件二十個疑難問題裁判觀點集成》第十四項：“對于債務人是否怠于行使到期債權，不能僅僅將債務人是否提起訴訟或者仲裁作為唯一判斷標準”的觀點，也是采取實質審查的態度，而不是簡單機械的形式審查。本案中，債務人張某雖然提起過訴訟，不管是故意還是過失，其行使權利不當致使因證據不足被駁回，未取得有效的法律文書，實質上構成了怠于行使權利。且因為張某欠外債數額遠遠大于本案標的，主張債權的積極性不高、方式不當可能是敗訴的原因，后續其對于訴次債務人孫某民間借貸案件撤回再審申請也進一步印證了其消極狀態。

（二）再審裁定書認為本案代位權糾紛本質上構成“重復起訴”，也是錯誤的。再次引用《最高人民法院審理代位權糾紛案件二十個疑難問題裁判觀點集成》第十二項：“債權人對次債務人提起的代位權訴訟，與債務人對次債務人提起的債權之訴，分別基于不同的法律關系，兩個訴訟具有不同的訴訟標的。債權人在債務人對次債務人提起債權之訴之后，另行提起代位權之訴，不違反一事不再理原則”，也就是說債務人張某對次債務人孫某提起的民間借貸之訴，與本案債權人石某提起的代位權之訴，是兩個不同的訴訟，且不違反一事不再理的原則，顯然不構成重復起訴［5］。

總之，債務人張某存在怠于行使對次債務人孫某到期債權的情形，且因其怠于行使權利，導致申請人債權無法實現，對債權人石某造成了損害。

綜合以上三方面的論述，本案完全符合代位權的四個構成要件：1.債權人石某對債務人張某享有到期合法債權（生效調解書）；2.債務人張某怠于行使對次債務人孫某的到期債權，對申請人造成損害；3.債務人張某對次債務人孫某的債權已經到期；4.該債權不是專屬于債務人張某自身的債權。

因此，再審裁定書撤銷原審支持債權人石某訴求的判決、駁回起訴的裁定，在事實認定、法律理解和適用方面均存在嚴重錯誤，應當通過檢察機關抗訴等途徑予以糾正。